劳动争议15大经典案例及法规解析（劳动合同篇）
劳动纠纷 15 大经典案例及法规解析 （劳动合同篇） 目录 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 案例七：规章制度的双重约束性 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 案例十三：公告声明解除劳动合同 案例十四：事实劳动关系，后果越来越严重 案例十五：提前离职合法，忽视竞业限制受罚 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 一、典型案例 张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在 续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。 2009 年 11 月，张 女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其身体状况和病 假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身体状况不符合财务主 管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作 岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准 执行。 张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作 岗位，待其痊愈后继续工作；于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整 她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执行公司的安 排。 在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从 工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社会保 险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续 从事原岗位工作。 仲裁结果： 劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张女士的身 体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工 作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此驳回张女士的申 请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 三、案例点评 在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应 属于变更劳动合同行为，是许多 HR 管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的 焦点所在。 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对 于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已 将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据《复函》的规定，用人单 位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。 劳动者拒不服从用人单位工作安排的，用人单位在规章制度中明确将其界定为 严重违纪的，可以解除劳动合同。 四、操作提示 通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理 自主权和变更劳动合同的行为： 1．将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同 中以岗位协议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后 因薪、岗有别的问题而引发劳动争议的情形出现。 2．明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过 对劳动者进行考核的结果认定其胜任工作与否。 3．劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按 照用人单位客观情况写进岗位职责中，作为考核标准进行考核。 4．经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核 结果向劳动者进行告知、确认，做好沟通工作，及时缓解劳动者可能出现的对立 情绪，避免劳动争议的发生。 除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由 与程序都应合法。依据《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位与劳动者变更 劳动合同应当遵循以下步骤： 1. 核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前 提。 2．确定变更事项，以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。 3 . 坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。 4. 与劳动者达成一致，签订变更协议，办理变更手续。 5. 履行书面程序。已生效的变更书（变更后的劳动合同文本）一式两份， 由用人单位和劳动者各执一份。 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 一、典型案例 2009 年 6 月，由于生产经营需要，北京某食品厂与某公司进行了战略性业 务合并。在合并过程中，食品厂将部分员工的工作岗位、工作地点进行了相应的 调整，并要求需要调整的员工自 2009 年 8 月起到新岗位、新工作地点工作。该 食品厂检验员王某的工作地点也在调整之列，她多次找到公司，以离家远为由 拒绝接受调整。对此，食品厂因员工不服从公司安排，视其为严重违纪，做出了 解除劳动合同的处理。 最终，王某以食品厂单方变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提请 了仲裁，要求仲裁委裁定食品厂变更无效，与食品厂恢复劳动关系。 仲裁结果： 经查，食品厂未依法履行劳动合同变更程序，裁定变更无效，恢复与王某 的劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。 《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的， 应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不 答复的，视为不同意变更劳动合同 三、案例点评 通过本案，从法律的角度讲，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单 位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。食品厂在进行战略业务合 并过程中，需要对部分员工的工作岗位、工作地点进行调整，此调整应当属于变 更劳动合同。 根据《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内 容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复， 逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。食品厂变更劳动合同，未按照上述法 律程序执行，所以，其变更劳动合同的行为无效，劳动争议仲裁委员会裁决食 品厂应当与王某恢复劳动关系。 四、操作提示 从沟通的角度讲，该食品厂在沟通过程中未能重视文字的沟通形式，是造 成变更无效的主要原因之一。文字沟通也称书面沟通，是非语言沟通的一种。这 是仅次于直面语言沟通方式、被企业管理所常用的沟通形式，它主要解决“员工 拒绝沟通”、“无法直面沟通”、“直面沟通不畅”等问题，在企业管理中，通 常体现为各类书面通知、公告决定、告诫等。 在此，专家提醒各企业，在劳动合同履行环节的管理中，企业更应注意加 强和重视使用文字沟通形式。例如，在处理员工一般违纪行为时，企业除了进行 口头批评教育外，还应以书面文字通知的形式做好记录、备案工作；在企业进行 绩效考核时，对于考核结果的反馈及相应的奖惩，企业也应当落实到文字沟通， 不可召开简单会议草草了事。 在实际沟通过程中，企业也不乏“说而不听”、“听而不说”的问题出现。 “说而不听”常见于公司上级对下级的沟通，领导分配工作任务，而下级拒绝 服从或不按上级的意图和处理意见执行。“听而不说”常见于下级对上级的沟通 下级对领导指派的工作任务不理解或持不同意见，但碍于领导的面子或其他原 因，不能及时反馈给领导。对此，专家建议各企业可以通过明确沟通与服从的关 系、充分把握隶属关系的沟通解决，减少误解，促进上下级沟通的顺畅，提高工 作和管理效率。例如，企业执行面对问题、解决问题、换位思考的管理理念，鼓 励倾听，要求反馈，支持对事不对人的管理行为等。 前文提到，在劳动合同变更环节中，企业应当做到沟通前置，将变更的合 法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告 知和说明。根据专家的经验看，在劳动合同变更中，沟通的软管理起到的积极作 用往往大于企业硬管理发挥的作用，所以，在劳动合同变更的环节，企业尤其 应加强沟通。 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 一、典型案例 王某自 2004 年 8 月来到大祥文化服务公司工作，双方签订了两年期限的 劳动合同，2005 年、2007 年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续， 合同至 2009 年 7 月止。2008 年 5 月，王某被提升为办公室主任，工资提高到 4500 元/月。2008 年 12 月公司进行年终考核，王某未能通过考核，被定为不 能胜任工作。经过参加公司安排的培训，2009 年 2 月王某重新上岗。没过多久， 王某在公司进行的半年度考核中再次被定为不能胜任工作，公司考虑到王某是 老员工，且在工作期间未出现违纪行为，便没有做出解除劳动合同的决定。 2009 年 6 月底，该文化服务公司提前 30 天向王某发出了终止劳动合同告 知书，通知王某与公司签订的劳动合同于 2009 年 7 月 31 日期满终止不再续订， 并要求王某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。 王某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司 拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定 期限劳动合同。 仲裁结果： 经查，大祥文化服务公司终止劳动合同的行为符合法律规定，劳动争议仲 裁委员会最终裁决，驳回了王某的请求。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固 定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。” 三、案例点评 焦点一：准确认识“连读订立二次”的起算时间 根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连 续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始 计算。”本案中的王某虽然在 2005 年、2007 年连续二次办理了续订劳动合同手 续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，这也是劳动争议仲裁委员会 驳回王某要求签订无固定期限劳动合同的原因所在。 虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是 老生常谈的问题，目前大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的 起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳 动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大 大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业 声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强 劳动法律宣传与解读。 焦点二：符合法定起算时间，就必须签订无固定期合同吗？ 受《劳动合同法》效应影响，2009 年年底将会有大量企业面临与员工签订 无固定期限劳动合同的问题。2008 年 1 月 1 日，大批员工重新订立了劳动合同， 如果订立、续订劳动合同期限均为一年，那么这些员工将在 2009 年年底迎来第 三次订立劳动合同，对此，很多企业都心存恐惧，多数企业认为：“只要员工 提出或同意续订，企业就应当签订无固定期限的劳动合同。” 四、操作提示 专家认为，企业大可不必过于惧怕签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合 同法》第十四条第三款规定，如果劳动者有本法第三十九、第四十条第一、第二 项规定的情形的，即使已经是连续订立二次固定期限的劳动合同，也可以不签 订无固定期限劳动合同。所以，在本案中，王某被文化服务公司考核评定为不能 胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作的情况，也是不符合订立无固定期限 劳动合同法 规定的。当然，企业也不能为了规避签订无固定期限劳动合同，就 随意借用法律规定，无依据、无标准地以员工有上述情形为由，拒绝签订无固定 期限劳动合同，否则反会引火上身。 同时，企业也应当认识到无固定期限的劳动合同并不是员工的“铁饭碗”， 也是可以依法解除的劳动合同，企业与员工签订无固定期合同也并非就是对自 身的束缚，而且《劳动合同法》强调的核心是劳动关系相对的稳定，而非绝对的 稳定。 因此，企业面对年底前的续签，首先应当摆正心态，正面理解无固定期限 劳动合同；其次，还应当加强续订、终止劳动合同的工作程序管理，避免因程序 违法而引发争议。 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 一、典型案例 周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同。 2009 年 11 月， 双方协商解除劳动合同，签署了解除协议。协议只有简单几句话：“公司向周某 支付五千元，包括工资、经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除。除此之外 双方再无其它任何争议。”后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。 离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以 周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过 4 万元。周某一听，便去找原公司 索赔。原公司则认为双方的争议已经解决了，不同意给钱。周某便提起劳动争议 仲裁。 开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司 拿出了那份协议，认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决， 包括没有签订劳动合同的争议。因此公司没有理由再对周某进行赔偿。 周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付 双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此这是公司在欺诈自己。另外，未签订劳 动合同的双倍工资超过 4 万元，而公司解除时只给五千元，其中还包括工资和 解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿， 因此这个协议是显失公平的。 仲裁结果： 仲裁作出了裁决，认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议 ， 即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。 二、本案件适用相关法律条款 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 三、案例点评 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 虽然协议写的比较笼统，但基本上还是表明双方劳动关系解除、再无任何争 议的意思，应解释为包括未签订劳动合同方面的争议。故该裁决是正确的。 四、操作提示 从用人单位的角度考虑，上述案例给了我们一种单位曾经存在未签订劳动 合同的情形的处理办法，即双方仍可以协商解决。 从劳动者一方的角度考虑，则在签订协议时，应咨询有关专业人士，了解自 己的权利，在这个基础上权衡是否签订协议。否则，一旦签字，则悔之晚矣。不 了解法律规定，是不构成毁约的理由的。 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 一、典型案例 单某（化名）是北京某大学的一名教师，1988 年与学校签订了聘用合同， 任教期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到学生的好评。2007 年 7 月，学校人事 处突然接到单老师的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得 及办完的情况下，单老师就已经毅然决然地离开了学校。转眼到了 2009 年 2 月 单老师的家人带着一叠厚厚的药费单据找到学校，告知学校单老师已在 2008 年 8 月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单老师被诊断为 “偏执型精神分裂症”，要求学校为单老师办理医疗费用报销手续，并支付单 老师 2008 年 8 月以后的病假工资。学校认为：单老师已经于 2007 年 7 月向学 校提出了辞职，双方早已解除了聘用关系，此后学校不再承担劳动法律义务， 单老师发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由校方承担，所以拒绝了单 老师家人的要求。 2009 年 3 月，单老师的家人向北京市人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求 确认单老师与学校的聘用合同尚未解除、校方支付单老师病假工资 9 万余元并报 销医疗费用。 仲裁结果： 2009 年 4 月，经调解无效，北京市人事争议仲裁委员会裁决：由于校方未 提供充分证据证明已按照《劳动合同法》规定，为单老师出具解除聘用合同证明 并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定校方解除聘用关系的处理无效。 学校不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有校方人事处长签字批 准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认校方与单老师的聘用关系 已于 2007 年 7 月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。 一审判决结果： 2009 年 9 月，朝阳法院一审判决：校方自判决生效后 7 日内，按北京市最 低工资标准支付单老师自 2008 年 8 月 25 日住院以后的病假工资；为单老师办 理医疗费报销手续；由于 校方未履行法定解除程序，学校与单老师双方的聘用关系并未解除。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第五十条规定：“依法出具解除证明，办理档案、社会保险 转移手续”。 三、案例点评 焦点一：事业单位实行聘用制也要受《劳动合同法》调整吗？ 所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组 织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根 据《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依 照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 本案中，学校作为事业单位，聘用单某到学校任教，与实行聘用制的单老 师于 1988 年签订聘用合同，在法律、行政法规或者国务院对解除或者终止合同 程序无具体规定的情况下，应当依照《劳动合同法》有关规定执行。 焦点二：单老师的辞职信，因何不能证明双方关系已解除？ 在本案的调查和审理过程中，专家注意到，单老师的辞职信能否证明双方 关系已解除的问题也是双方争议的焦点，具体体现在以下两个方面： 第一，单老师提交辞职申请时，精神是否正常？ 单老师家人提出：单老师自 2007 年 2 月起，行为就开始有些古怪，经专 科医院诊断，精神分裂症有两年的潜伏期，所以，单老师在 2007 年 7 月向学 校提交书面辞职申请时，已患有精神疾病，属于无行为能力的人，其提出辞职 的行为应当无效。而校方认为：单老师在年度教师考评中考核合格，是精神和行 为能力正常的自然人，对其行为产生的法律后果能够有所预见，其辞职行为应 当成立。 双方就此问题的争论，由于目前司法鉴定的技术暂无法从医学上鉴定单老 师的发病时间，最终未能有明确的定论。 第二，学校人事处长的签字批准，能否代表学校？ 在本案庭审时，学校拿出了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞 职申请作为证据，要求法院确认双方的聘用关系已于 2007 年 7 月解除。而单老 师家人提出了“光有人事处长的签字批准，不能代表学校”的意见，要求法院 不予支持。 专家认为，人事处长的签字批准能否代表学校的批准，应当通过校方的有 关规章制度、工作程序、部门职责和权限来判定。校方能否提供证据说明人事部 门就是代表学校处理人事事件的职能机构，是决定单老师的辞职能否证明关系 解除的关键之一。所以，本案当中，校方只提供带有人事处长签字批准的辞职申 请，是不能够充分证明双方关系已经解除的。 焦点三：解除劳动关系，履行法定程序是必须的 通过以上分析可见，显然学校并未按照《劳动合同法》第五十条规定：“依 法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”，属于违反法定解除程序，所 以双方聘用关系尚未办结，聘用关系仍然存续。 既然聘用关系存续，学校就应当依法承担相应的劳动法律义务，所以应当 按北京市最低工资标准支付单老师 2008 年 8 月后的病假工资，并为其办理医 疗费报销手续。 专家认为，用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关 系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是 劳动者主动提出解除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提 出解除或者终止劳动合同有两种主要形式：口头辞职和书面辞职，用人单位要 注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的 管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用《劳动合同法》维护 用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管 理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神 状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。 此外，专家还认为，劳动者主动提出辞职后，不配合用人单位办理解除或 者终止劳动合同手续，未办结劳动关系，对于为此提起的劳动争议的处理，用 人单位应当依法承担劳动者享受失业保险待遇等有限的责任。而从某些角度看来 要用人单位承担未办结劳动关系的全部责任，让用人单位“收回”劳动者的做 法确有些显失公平。 四、操作提示 根据《北京市劳动合同规定》第三十七条的规定，劳动者违反提前 30 日或 者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理 解除劳动合同手续。 根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同 时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本 法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 通过上述法律规定，我们可以理解为，如果劳动者依法提前 30 日或者按照 约定的提前通知期要求提出与用人单位解除劳动合同，用人单位应当批准并为 劳动者办理解除劳动合同手续，出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案 和社会保险关系转移手续，依法应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结 工作交接时支付。 而实践当中，按照上述办理解除或者终止劳动合同手续的程序办结劳动关 系的规定，却常常被用人单位和劳动者所忽视。自从《劳动合同法》颁布、施行以 来，用人单位主动提出与劳动者解除或者终止劳动合同的原因以及程序的合法 性，就一直是用人单位与劳动者共同关注的焦点，而对于劳动者主动提出解除 或者终止劳动合同的情形，用人单位和劳动者却忽略了相应的法定程序。 劳动者出于个人职业道路的长远发展，为了实现更高的自我价值，对名誉、 利益和职业地位的不断追求，经常会根据自身的发展阶段和实际的工作情况， 选择或者更换所合作、服务的用人单位。虽然根据《劳动合同法》的相关规定，劳 动者离开用人单位，不再向用人单位提供劳动，应当同建立劳动关系时与用人 单位签订书面劳动合同一样，向用人单位提出书面申请，办理解除或者终止劳 动关系的手续。但由于相关劳动法律对劳动者提出解除或者终止劳动合同的行为 约束和惩戒力度有限，以及劳动者急于到新用人单位入职等客观原因，实际上 大多数劳动者也只做到了提出书面申请。同时，他们还普遍认为自己写了书面的 解除或者终止劳动合同申请，就等于与用人单位办结了劳动关系，办理解除或 者终止劳动合同手续也只是个多余而徒劳的环节，办与不办在短时间内对劳动 者并无利处，这也是劳动者不愿或不去用人单位办理解除或者终止劳动合同手 续的主观原因。 用人单位在接到劳动者提交的书面解除或者终止劳动合同申请后，关注的 重点通常会落在劳动者是否办理工作交接、是否要赔偿用人单位造成经济损失、 是否需要支付违约金等焦点上，如果不涉及以上问题，用人单位就会认定为双 方已经办结了劳动关系，从而忽视了《劳动合同法》中对用人单位应当出具解除 或者终止劳动合同证明、办理劳动者档案和社会保险关系转移手续的规定。 从专家多年的实践经验来看，虽然用人单位的此种做法在一般情况下不会 引发劳动争议，但是，当劳动者的劳动能力降低、权益受到损失时，就会找到未 依法定程序办理解除或者终止劳动关系手续的用人单位，要求用人单位继续履 行劳动关系存续的劳动法律义务或支付大额的经济补偿。 专家曾代理过这样一个案例：某企业在 2000 年在处理一名严重违纪的员 工时，未将其档案和社会保险关系及时转出，2003 年该员工达到法定退休年龄， 由于其档案及社保关系一直滞留在该企业，导致该员工无法及时享受社会保险 待遇，最终员工向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，企业为此也付出了较大的 人力成本和法律成本。可见，用人单位忽视办结劳动关系法定程序的做法，无疑 是在为将来劳动争议的爆发埋下隐患。 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行 劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法律的 相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳 动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约 金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增 大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢？ 一、典型案例 李某于 2006 年 1 月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无 固定期限劳动合同，约定月基本工资 5000 元，销售浮动工资 2000～10000 元， 浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个 月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第 12 条中又约定了竞业禁止 条款：双方终止劳动关系的 6 个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络 和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007 年 7 月 1 日，该外 资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自 2007 年 8 月 1 日起双方解除劳动合同。李某于 8 月 1 日前进行了有关工作交接，外资公司 按李某前 12 个月的平均工资支付了其 7 月份的工资计 11044 元。 离职后，李某觉得委屈，于 8 月 12 日要求该外资公司支付提前解除劳动合 同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为 （1）公司因提前解除劳动合同而向本人支付 6 个月工资的经济补偿金；（2） 撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后 6 个月内不得从事相同或相近销 售工作的竞业禁止条款。 （二）仲裁结果 2007 年 9 月 15 日当地劳动仲裁委经审理后裁定： （1）因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付 2 个月工资的经济补偿 金 22088 元和额外经济补偿金 11044 元； （2）撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。 二、本案件适用相关法律条款 按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种， 可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动 合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人 就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约 定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳 动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在 1995 年劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 20 条中作了明确规定。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号） 第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补 偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解 除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同 后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经 济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 三、案例点评 焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是 提前解除？ 本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知 对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导 致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。 根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经 济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动 合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付 李某相当于 2 个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于 1 个月工资的额外 经济补偿金。 如果此案发生在 2008 年 1 月 1 日以后，根据《劳动合同法》第 87 条“用人 单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合 同还会承担更高的违法成本。 焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？ 本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后 6 个月内，不能从事 他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》 第 16 条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可 以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动 合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动 关系若干时限内（不超过 3 年）不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资 公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第 12 条中， 只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为 无效，予以撤销。 四、操作提示 对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与 其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR 在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不 能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度 文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职 行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由 通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金 的风险。 案例七：规章制度的双重约束性 一、典型案例 宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到 自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。 一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副 总经理遇见，当场抓了个现行。 针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》： “上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者， 第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解 除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直 接解除劳动合同。 公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一 次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问 题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。 二、本案件适用相关法律条款 分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受 劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度 (包括 《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合 同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。 三、案例点评 本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范 也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可 能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行 为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守 则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。 四、操作提示 企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的 实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的 乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再 犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同 时，必须经过书面警告的程序。 程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。 本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不 能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决 定因处理程序不合法，而应予撤销。 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 一、典型案例 现年 30 岁的苗美玉是某重点大学日语专业的优秀毕业生。在换了几份工作 后，她在某国际货运公司苏州分公司谋了一份职业，2008 年 6 月初，她从报纸 上看到位于苏州工业园区的一家科技公司招聘日语翻译，遂积极准备应聘。经过 几轮角逐，她从众多的应聘者中脱颖而出，被科技公司正式录用。 2008 年 6 月 16 日，苗美玉与科技公司签订了劳动合同，约定苗美玉进入 科技公司从事营业兼日语翻译工作，公司《就业规定》载明：“员工提交的资料 经核实如果与真实情况不符的，按公司规定惩处。”合同签订后，苗美玉正式进 入科技公司工作。 2008 年 6 月 25 日，苗美玉按公司的要求填写员工基本情况登记表时，却 对其中“婚姻状况”一栏如何填写犯难了。原来，苗美玉已于 2007 年 8 月 28 日登记结婚。她担心：如果如实填写婚姻状况，公司会不会解雇自己呢 ?苗美玉 有过几年工作经验，知道隐婚已成为时下职场“潜规则”。为了保住来之不易的 工作，经过慎重考虑，苗美玉决定将自己已婚的事实“隐”瞒下来，于是，便 在“婚姻状况”一栏中填了“否”；婚姻状况都隐了，为了再给自己增加工作 经验值，在“个人经历”一栏中，苗美玉也作了“变通”，填了“2006 年 3 月 至 2008 年 6 月期间，工作单位为某日资物流中心”。 2008 年 10 月下旬，苗美玉突然发现自己怀孕了。此时，苗美玉年龄达 29 岁，已属高龄孕妇了。可是，她来科技公司工作仅有四个月，而且对单位又声称 是未婚，此时提出生育孩子不妥，这让苗美玉十分为难。 苗美玉怀孕了，有了妊娠反应，却又不敢明说，只得对自己放松了工作要 求，这或多或少影响了工作，让公司十分不满。公司因苗美玉的不佳表现接连向 她发出了六份警告处分决定书。但苗美玉工作表现并无起色，公司便着手调查， 终于发现她结婚并怀孕的事实，公司遂以苗美玉在进入公司工作时虚假填写婚 姻状况及个人履历，并多次严重违反单位规章制度拒不改正为由决定解雇苗美 玉。苗美玉不服，一纸诉状将公司推上了被告席。要求公司继续履行劳动合同并 享受孕期的相关待遇。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实 信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作 时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，如果劳动合同一方存在欺 诈，可以视为无效合同。 三、案例点评 2009 年 10 月 14 日，苏州市工业园区法院审理后认为，苗美玉首先存在 虚假陈述工作经历及婚姻状况的情形，其后严重违反公司规章制度拒不改正， 科技公司据此解除与苗美玉的劳动合同，并无不当。虽然劳动合同法第四十二条 规定，女职工怀孕期间，单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳 动合同。但该法第三十九条同时也规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度 的，用人单位可以解除劳动合同。因此，苗美玉的情况属于违纪，不在劳动合同 法第四十二条所规定的情形之中，单位解除合同的做法是合理的。一审判决后， 苗美玉不服，提出上诉。2010 年 5 月 3 日，苏州市中级法院作出了“驳回上诉， 维持原判”的终审判决。 因为怀孕被解雇，为何能得到法院支持呢?法官指出，关键在于职场隐婚构 成劳动合同欺诈。本案中，苗美玉应聘，甚至在签订劳动合同时，科技公司都未 声明已婚即不录用，因此，科技公司并不存在就业歧视。签订合同后，科技公司 要求苗美玉填写职工基本情况登记表，这是法律赋予科技公司对职工基本信息 了解的权利，苗美玉应该如实填写。苗美玉自行隐婚，并且杜撰工作经历，显然 构成欺诈。 四、操作提示 一方面，用人单位如果以是否结婚来作为招人标准，便涉嫌就业歧视，将 会面临两种后果。如果就业歧视是在招聘时针对不特定人群提出的，那么劳动行 政部门可对该用人单位进行处罚。如果用人单位在进行一对一的招聘时，以含有 就业歧视的理由拒绝应聘者，那么该应聘者可以向法院提起诉讼，要求获得平 等就业的机会。所以，用人单位以婚姻状况作为招人标准，不仅对劳动者来说是 不公平的，对用人单位来说也会带来不利的后果。但是，如果用人单位并没有以 婚姻状况作为录用标准，而是要求职工提供婚姻等基本个人信息，则不构成就 业歧视。因为根据劳动合同法规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚 至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。而且，用人单位只有了解职工的 基本情况，才可以根据工作岗位的特点及个人的基本信息，合理安排工作人员。 如有的工作不适合怀孕妇女，有的工作需要较长的连续性，这些工作岗位就不 宜安排有生育计划的女性工作。如果职工不如实提供基本信息，很可能就会打乱 用人单位的工作安排，甚至会影响用人单位的生产经营。因此，员工应当如实提 供与劳动合同直接相关的基本情况。 另一方面，职工如果以欺诈手段与用人单位签订劳动合同，用人单位不仅 可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该 合同基于劳动合同欺诈而无效。且在这种情况下，职工也无法获得经济补偿。 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 一、典型案例 上诉人（原审原告）：深圳某运动用品厂 被上诉人（原审被告）：任某 2004 年 9 月 27 日，任某受聘于深圳某运动用品厂，任职工模制作，双方 签订了劳动合同。2007 年 9 月，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁至广东省惠 州市。其后，任某以“工厂搬迁”为由提出辞职，该厂在 2007 年 9 月 30 日结 算了任某的工资，双方解除了劳动合同。2007 年 10 月 17 日，任某向劳动争议 仲裁委员会申请劳动仲裁，请求深圳某运动用品厂给付解除劳动合同经济补偿 金。2007 年 11 月 15 日，仲裁委作出仲裁裁决：1、深圳某运动用品厂支付任某 解除劳动合同经济补偿金 5626 元。2、驳回任某的其他申诉请求。 裁决后，原审原告不服仲裁裁决，认为原告进行工厂搬迁是法律允许范围 内的正常事项，原告将搬迁事宜告知了被告，被告并未提出异议。由于被告以家 中有事为由提出辞工，在原告同意后，领取工资离厂。原告不应支付被告解除劳 动合同经济补偿金，故诉请法院判令：1、原告不向被告支付经济补偿金 5626 元；2、由被告承担本案诉讼费。 结果：单位支付经济补偿金 5626 元 龙岗区人民法院适用简易程序审理了此案，判决：深圳某运动用品厂支付 任某解除劳动合同的经济补偿金 5626 元，限判决发生法律效力之日起三日内 付清。案件受理费由深圳某运动用品厂负担。 一审宣判后，深圳某运动用品厂不服，向深圳市中级人民法院提起上诉， 深圳市中级人民法院经审理，依法判决：驳回上诉，维持原判。 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作 岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大 变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的。 三、案例点评 法官评析：客观情况发生重大变化，解约应补偿 一审法院经审理认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成一致的，双方 可以解除劳动合同，用人单位并应依法支付劳动者相应的经济补偿。深圳某运动 用品厂陈述任某以“家中有事”为由提出辞职，并未依法举证证实，法院对此 陈述不予采信。双方就搬迁后的劳动关系是否存续无法达成一致，且深圳某运动 用品厂对搬迁后的企业性质等情况也未如实告知劳动者，符合劳动合同订立所 依据的客观情况发生重大变化的情形，深圳某运动用品厂理当支付任某解除劳 动合同的经济补偿金。 二审法院经审理认为，上诉人深圳某运动用品厂与被上诉人任某之间的事 实劳动关系明确，双方当事人的权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。上诉 人深圳某运动用品厂将厂址搬迁到惠州市，致使双方劳动合同订立时所依据的 客观情况发生了重大变化，被上诉人任某据此提出辞职，并请求上诉人深圳某 运动用品厂支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，法院予以支持。 本案中，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁到广东省惠州市，属于《中华人 民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议的情况，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 四、操作提示 1、劳动合同中工作地址的表述清晰明确 2、因公司业务变动，员工主动提出辞职应适当保留证据，例如《离职面谈记 录表》等，完成依法举证相关行为。 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 一、典型案例 小李是某公司办公室职员，2008 年 10 月与公司签订了一年期限的劳动合 同，约定工资为每月 1800 元。2009 年 4 月，小李在工作中因文件交接失误， 导致文件丢失。情急之下，她与公司文件接收人小赵发生口角，给公司正常的工 作环境造成了严重影响。三日后，公司人力资源部向小李发出了书面通知，以小 李严重违纪为由，做出了与其解除劳动合同的决定。通知要求小李在五日之内到 公司人力资源部办理解除劳动合同的手续。小李接到通知后立即找到人力资源部 以公司制度未告知、公司违法解除为由，要求公司向其支付违法解除劳动合同的 赔偿金。 2009 年 5 月，小李在遭到公司多次拒绝后向劳动争议仲裁委员会提请了仲 裁。、 仲裁结果： 由于该公司未能出据规章制度已公示告知并依法生效的材料证明，最终劳 动争议仲裁委员会裁决，该公司与小李解除劳动合同属于违法解除，应当向小 李支付两个月工资的赔偿金 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事 项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会 或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制 度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 三、案例点评 通过上述案例，很多用人单位的人力资源管理者也都可以看出“规章制度 是否依法生效”是本案的关键。 从法律的角度看，《劳动合同法》第四条对规章制度的生效程序进行了明确 规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章 制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以，本案中公司的规章制度未经 公示、告知，未能依法生效，就不能作为公司管理员工的合法工具，必然不能得 到法律的支持。 从沟通的角度看，该公司就是没能做好员工入职的沟通工作，没有摆正沟 通在劳动合同订立环节的位置。专家认为，企业在员工入职时签订劳动合同的环 节中，应当将沟通前置，沟通可以体现在公示告知和培训上。通常，企业向员工 公示告知的内容主要体现在公司的 四、操作提示 各项规章制度管理规定、岗位标准、岗位职责、劳动合同条款等方面，很多 企业也都将相应的公示告知事项编成员工手册，采用员工培训的方式与员工进 行沟通。同时，企业在劳动合同履行、变更、解除和终止环节中，公示告知和培 训也常有体现。然而，在企业公示告知和培训的沟通实践中，还存在很多问题。 例如，企业采取了沟通的行动，却忽略了相关材料的留存和备案，可能会导致 企业承担举证不利的后果；企业为了沟通而沟通，使沟通流于形式，不落实沟 通的结果，为企业将来的管理不畅埋下隐患等。因此，专家建议各企业在沟通的 过程中，应当加强沟通与法律的结合，适当采用必要的合法手段和备案措施， 重视沟通的目的性，达到真正公示告知和培训的效果。 企业要想运用好沟通的软管理，首先应当明确沟通在劳动合同管理四大关 键环节中的位置。在劳动合同订立环节，企业应当做到沟通前置，目的是使员工 明确企业需要告知、培训的相关内容，引导员工认同企业文化和管理模式；在劳 动合同履行环节，企业应当做到沟通后置，目的是在管理行为和问题处理后， 第一时间与员工进行沟通，达到正向激励、缓解和化解可能产生的矛盾与对立情 绪的目的；在劳动合同变更环节，企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操 作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明 确保变更的顺利进行；在劳动合同终止、解除环节中，沟通最为重要，企业也应 当做好沟通前置工作，目的是直接降低企业的法律成本，规避法律风险，减少 劳动争议的发生。 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 一、典型案例 郑某与某测控公司于 2002 年 4 月 3 日签订了 3 年期限劳动合同，担任新 软件测评工作。2005 年 4 月 2 日劳动合同到期，又续订了 5 年期限的劳动合同， 至 2010 年 4 月 2 日到期。由于郑某工作认真负责，曾多次获得单位的先进工作 者称号，2007 年 5 月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发 部项目经理。2008 年 3 月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协 商一致，解除劳动合同，并支付经济补偿。 当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是 2007 年 5 月，遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自 2002 年 4 月起 开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。 （二）仲裁结果 测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某 存在劳动关系，郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008 年 3 月双方协商 一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算， 即起算时间为 2002 年 4 月。 二、本案件适用相关法律条款 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 三、案例点评 焦点一：经济补偿，按什么年限计算？ 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限，是指 劳动者在同一个用人单位的工作时间。 本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司主张按照郑某在不同公司工 作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于 2002 年 4 月订立 3 年期限劳动合同后，又续订了 5 年期限劳动合同，作为劳动合同 的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止（2010 年 4 月）前，与郑某仍然存 在劳动关系；第二，2007 年 5 月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间 的工作调动；第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑 某在哪个公司工作，其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是 无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿 所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作 年限合并计算是合法的。 随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理 体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企 业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的 问题。专家认为，用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自 用工之日起一个月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系；第二，用 人单位安排职工工作调动，无论是单位间的调动，还是单位内部岗位的调动， 都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。 焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用 上文提到，“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的 计算。据专家对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本 单位工作年限的情形： （1）劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期 间应视同本单位工作年限。 （2）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单 位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用 人单位的工作年限。 （3）劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单 位工作年限。 （4）复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算 为本单位工作年限。 （5）因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支 付经济补偿金的，其在原单位的工作年限应计算为本单位工作年限。 “连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途： （1）作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规 定，劳动者在本用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位连续工作满十年且距法定 退休年龄不足十年的，应当签订不固定期限劳动合同。 （2）作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定 劳动者连续工作年限满 1 年的，可以享受带薪年休假。 （3）作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定， 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依 本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 四、操作提示 当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动 者签订劳动合同，用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义 务的做法，劳动合同终止条件出现，无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动 合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系，其在重新签订劳动合同以 前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的 连续工作时间。 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 一、典型案例 小娟于 2007 年 12 月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了 1 年期限的 劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月 工资为 1800 元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公 司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008 年 2 月，公司对全体员工进 行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认 真写了检查。2008 年 3 月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接待 岗位配置 1 名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行为 由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在 15 日 内办结工作交接，不支付经济补偿。 小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求支付经济补偿及赔偿金。 仲裁结果：客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履 行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金 1800 元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资 1800 元，共计 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和 工作地点； 《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者 本 人或者 额外支 付劳动者一 个月工资后， 可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解 除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 三、案例点评 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？ 所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部 或部分条款无法履行的情况。 在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接 听电话、接待来访者。2008 年 2 月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行 优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至 1 人。小娟失去工作岗位 属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定 的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。 在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对 “客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因 与劳动者解除劳动关系，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳 动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此 专家建议，用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确 “客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况， 使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。 焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗？ 自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直
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【案例】假期管理不合规引发的劳动争议
假期管理不合规引发的劳动争议 【案例】 2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任 公司仓库管理员。其中，2007 年度约定月工资为 1800 元，2008 年至 2009 年度约定 月工资为 1000 元。 2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方 面不规范、其自身利益受到侵害。同月 13 日，双方劳动关系解除。 其间，黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2008 年年休假工资 688.5 元，2008 年 8 月，仲裁委员会裁决对此不予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南 汇区法院提起诉讼。在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现 要求法院判令公司支付 2008 年应休未休年休假的工资报酬。公司方称，2008 年，黄 女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资，要求 法院驳回黄女士的这一诉讼请求。 法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年，2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间折算， 黄女士 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士 年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，上海市南汇 区人民法院于 2008 年 11 月一审判决上海某婚庆公司支付黄女士 2008 年未休年休假 工资 561.10 元。 【解读】 本案作为 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》出台后上海地区出现的较早的 一个有关年休假的劳动争议案件。即使在《企业职工带薪年休假实施办法》于 2009 年 9 月 18 日实施后，放眼至 2011 年的今天，本案读来任然回味无穷，因为他通过审判 对年休假一些至今未解之谜做了相关回应。年休假条例的出台，本意是为了保障劳动 者的休息权，通过立法形式来进行强制性确保劳动者的休息休假权利得以实现。但是 ， 没有想到自出台之日起，就受到各方挑战，有来自于“砖家”的，有来自于“大师” 的，当然也有很大一部分来自于企业 HR。 【经典挑战一】 连续 12 个月是否包含条例实施前的月数？在年休假条例和实施办法本身是看不出 这个问题到底如何规定的，依据“法不溯及既往”原则，黄女士连续工作满 1 年（12 个月）起始计算日期应该为 2008 年 1 月 1 日，黄女士在本用人单位连续工作确实未满 1 年。 因此本案中，用人单位抗辩理由才会为：黄女士在公司未做满整年。换句话理解，即 黄女士自 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》实施后没有出现本用人单位连续工 作满 1 年（12 个月）的情况，因此不得享受年休假（来源依据为条例第二条、第十条， 实施办法第三条、第十九条）。仲裁机构相信是采纳了这个理由，而法院为何会改判？ 难道真的是对法不溯及既往原则的突破吗？其实并不是，虽然“法不溯及既往”是一 个基本原则，但是在本条例和办法中并不产生这一问题，因为条例和办法虽然出台于 2008 年，但其规定的事物本身是现行的，所以其采用了“有利溯及既往原则”来作为 补充适用，退一万步说，即使适用也不会在涉及到劳动者权益上运用，因为如果产生 的话，会造成一种可怕的局面，就是一个条例，一个办法，把一个人在 08 年之前的所 有工龄都给抹杀掉了，因此这个是绝不会出现的局面。因此，本案中法院对这个情形 进行了诠释，即不论是累计工龄还是连续工作都包括 08 年 1 月 1 日之前的情形。 【经典挑战二】 员工主动离职补偿金如何计发？ 在年休假条例和实施办法中，很可惜，也找不到相关条款的规定。当然有人会说， 实施办法的第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工 休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未 休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。已经明 确规定员工离职应该支付应休未休年休假报酬。但是，需要注意的是，第十二条从字 面理解只是明确了用人单位与职工解除或者终止劳动合同的处理方式，而没有说职工 与用人单位主动解除或者终止劳动合同的年假处理方式。为什么这么理解？通常说： 张三与李四离婚了。可以理解为，张三主动或者李四主动都没有错。值得注意的是张 三和李四是民事上的平等主体关系，因此不必去强求谁主动，因为实质结果都是离婚。 但是由于用人单位与职工之间属于民事特殊关系，是管理者与被管理者的关系即不平 等对称关系，因此在《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律中都会将双方责任区分 开，用责任来界定谁承担经济或者民事责任。大家才会看到用人单位与劳动者解除或 终止，劳动者与用人单位解除或终止是分列条款。根据这个理解，办法中的用人单位 与职工解除或者终止劳动合同应该提出方为用人单位，同时不包括职工主动提出的情 形。本案中，虽然并没有见到用人单位以这条为抗辩理由的直接描述，但是根据裁决 书来看，用人单位仍然提及这条。那么，在法院中，南汇法院最后认定，不论谁主动 提出离职，其安排年休假的责任都应该在单位（依据：第九条 用人单位根据生产、 工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不 能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。），由于单 位未承担自己的义务也不能举证自己已经安排员工年休假或者用人单位安排而员工放 弃的，导致员工少休或者不休的应该承担相应的经济责任。本案最终会判决用人单位 承担年休假的支付责任也是据此作出的，不得不说是一大亮点。 【经典挑战之三】 员工主动离职的应休未休年休假补偿为 300% 年休假条例中仅第五条第三款一笔带过对职工应休未休的年休假天数，单位应当 按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。但是并没有明确界定单位安排 职工不休怎么办？单位经过职工同意不安排或者安排少了怎么办？单位根本就不想给 职工年休假又怎么办？单位想给年休但是适逢职工要求解除或者终止劳动合同怎么办？ 这四个疑惑在实施办法中解决了 2 个。1、单位安排职工书面提出不休息的，不在另行 支付费用，只支付正常工作期间工资收入。2、单位经过职工统一不安排或者少安排的 应该除了正常工作期间的收入外，,再另行支付 200%作为应休未休的工资报酬。那么 单位根本不安排呢？单位要安排职工正好离职了或者职工离职单位来不及安排呢？这 些情况都没有进行一个明确的界定。但是在本案中其实已经明确了，如果单位不安排 的，或者单位想安排但是员工离职且无法举证自己安排是员工不休的应该按照 300% 额外支付。这，对企业的年假管理规范提了一个醒，即，员工入职就需要做好相关手 续，避免 300%的情形出现。 纵观本案中也存在一个疑惑之处，即 561.1 元的得出方式。 本案中年休假计算公式推定如下：黄女士工作天数 165 天/365 天*应休天数 5 天- 已休天数 0 天=2.26 天 其折算金额为： 1800/21.75*2.26*3=561.10 元 问题是，年休假实施办法第十二条第一款已经明确，（第十二条 用人单位与职 工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当 年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。）不足 1 整天的部分应该去除，但是本案中 并未如此。 所以猜想，是否是因为点评中的经典挑战之二提及的十二条的不足 1 整天不支付确实 是因为本条的含义为用人单位与职工解除或者终止，并不适用职工与用人单位解除或 者终止呢？
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劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务
劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务 劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有 所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳 动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单 位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有 保护照顾、办理社会保险等义务。 2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务 劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务 应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位 在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对 于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形 成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议 中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事 故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务 尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向 用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶 属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约 而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护 照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全 卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与 其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的 事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动 报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最 低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利 义务的规定。 本条主要有三个方面的内容： 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣 单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。例如， 派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支 付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保 险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。这一规定也就是再次明 确了劳务派遣单位与劳动者之间形成的劳动关系，劳动合同除了要有一般劳动合同的 必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。劳动 合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固 定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同， 也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限做出了强制规定，即不得 少于二年，可以多于二年。在实际工作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任， 故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间 签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时 间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束，劳动合同也同时结束。对此有些同志建议，劳务派 遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用 人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协 议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践 中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规 定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最 低期限的规定，如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致， 也加重了劳务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会 将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成本大 大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派 遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑， 我们认为，为杜绝劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而 是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳 务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如果劳务派遣工在接受单位提供劳动 提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法，法律对劳务派遣的劳动合同期限做出最 低期限的规定是必要的。这不仅可以解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无 工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工 资标准的劳动报酬，这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段 之一。 （三）劳务派遣三方权利义务规定 1、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务。 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第 六十一条分别就劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行的义务进行了明确规定。 第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。这一规定明确了劳务派遣单位与劳动者形成《劳动合同法》规定的正式劳动 合同关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利和义务在《劳动 合同法》中已有明确的规定，如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除 劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。 第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务 派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的告知义务、 工资支付义务、禁止收费义务。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。用工单位不是劳动法意义上的用人单 位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用 工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》第六十二条规定，用工 单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 ； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与 工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五) 连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应 当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》对用工单位的义务进行了明确，使得在出 现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。 3、被派遣劳动者的权利。 《劳动合同法》第六十三条、第六十四条对被派遣劳动者的 同工同酬权、民主权利作出了明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 （四）劳务派遣单位与用工单位的责任划分。 《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此，劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的 法律责任包括行政责任和民事责任。在民事责任承担方面，《劳动合同法》规定了承担 赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。由于劳务派遣具有“有关系没劳 动，有劳动没关系”的特征，劳务派遣过程中出现了一些问题，损害了劳动者的合法 权益，如同工不同酬、责任分担不清等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后， 劳务派遣单位和用工单位间的相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任， 本法规定被派遣劳动者利益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以 最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义。
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劳动争议12大经典案例及法规解析（工伤保险篇）
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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30个经典劳动争议仲裁案例（含解析）
30 个经典劳动争议仲裁案例（含解析） 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或 除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退 违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工 暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具 备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行 为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的 环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见 待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实 原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被 告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非 因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被 告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对 劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳 动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营 公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对 原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系 的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知 原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位， 和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2： 1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的 劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律 为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时 遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦 点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合 同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只 是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬 子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中 基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期 从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾 驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬 子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车 窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款 统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第 三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱 口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方 庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹 拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定 的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制 定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工 本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少 应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为 由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产 公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称 驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办 与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司 办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办 事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上 宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企 未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决 定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会 申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争 议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉 方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已 享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是 错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期 间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未 与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关 系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李 全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉 厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李 全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅 炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月 正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自 己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁 委员会申诉，请求予以公正裁决。 问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律 问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计 算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计 算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和 支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件 工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业 签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的 嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给 乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标 准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与 企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月 工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即 具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳 动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制 度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当 依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改 正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的 服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失 的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有 效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不 作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的 管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职 员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到 了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下 滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自 愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的 条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提 出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此 时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问 题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳 动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另
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8-服务期未满跳槽回家违反协议支付违约金
服务期未满跳槽回家 违反协议支付违约金 某纺织公司将刘某送到学校培训，本希望他学成之后能为公司服务几年。谁知，刘某 毕业后才工作了十个月便远走高飞了，纺织公司一怒之下将刘某告上法庭。 9 月 17 日，随 着上诉期的过去，江苏省海安法院审理的这起教育培训合同纠纷案以法院判决刘某向纺织 公司支付 6491.67 元违约金而告终。 原告是海安当地一家知名的纺织公司，刘某系重庆丰县人。原告纺织公司向法院起诉称 ， 2005 年 6 月 13 日，原告的母公司与被告刘某及某职业技术学院签定了一份三方协议书，约 定由原告为刘某提供在该职业技术学院的学费，每年为 4100 元，两年共 8200 元。同时约定， 刘某毕业之日起，为纺织公司服务四年，如因各种原因擅自离校或离公司，刘某必须交纳 违约金，违约金为学费、交通费及实习补贴总和的两倍。刘某毕业后，于 2007 年 7 月 1 日到 纺织公司上班，并于 10 月 12 日与纺织公司签订了为期四年的劳动合同。2008 年 4 月 27 日， 刘某以回家另找工作为由向纺织公司出具一份辞职报告后即离开了工作岗位。纺织公司要 求刘某按协议支付违约金 16400 元，并承担诉讼费。 为证明自己的诉讼主张，纺织公司向法院提供了其母公司、被告刘某及某职业技术学院 签订的教育培训合同、学费缴纳情况证明、劳动合同、辞职报告等相关证据。而被告刘某并未 到庭，也未提出答辩意见，根据法律规定视为对证据放弃质证权利。法院最终确认了原告 所提交证据的证明效力和所诉事实。 经审理，海安法院认为，原告纺织公司的母公司与被告刘某签订的教育培训合同合法有 效，双方均应按协议履行义务。被告在原告公司仅工作十个月即辞职，显然违反了双方的 合同约定，按照合同应当向原告支付违约金。但根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳 动者签订培训合同所约定的违约金不能超过其提供的培训费用，且违约时劳动者的违约金 不得超过服务期尚未履行部分应分摊的费用，因此对于原告要求被告支付违约金数额中超 过法定部分法院不予支持。依照《民事诉讼法》和《劳动合同法》相关规定，法院作出上述判 决。 法官评析：本案主要涉及劳动者与用人单位签订培训合同约定服务期引发的违约责任问 题。 对于这一问题，在《劳动合同法》出台之前，并没有明确的法律规定，仅仅由原劳动部出 台的政策进行了简单的规定，不少地方通过地方性立法进行了补充性规定，但也不全面、 完整。《劳动合同法》的实施，为此类纠纷提供了明确的法律依据。该法第 22 条规定，用人 单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的 工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 要正确理解《劳动合同法》的这一规定，必须处理好两个关系：一是调动用人单位提供专 项培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系；二是约定与法定的关系。 法律之所以规定服务期，主要是为充分调动用人单位给劳动者提供专项培训的积极性。 因为用人单位为劳动者提供培训费用，并支付一定的待遇，实际上是对劳动者进行了投入 使劳动者从中获得利益，学到了专项技能知识与本领。但用人单位这一做法并不是无偿的 其目的就是在劳动者学成之后可以为用人单位提供劳动，因此法律规定用人单位可以与劳 动者约定服务期。权利与义务从来都是对等的，用人单位承担了提供培训费用的义务，就 享有要求劳动者在服务期内为其工作的权利，这样才能调动用人单位提供培训的积极性， 加大对劳动者进行专项培训方面的资金投入。而一旦劳动者如本案刘某一样，在服务期未 满时便离职，便使得用人单位的期望落空。此时，法律规定对用人单位的权利予以保护， 赋予用人单位根据约定享有违约金请求权。 但约定违约金的数额又不能违反法律的规定，这又涉及到另一个关系，即约定与法定的 关系。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提 供的培训费用，而且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应 分摊的培训费用，这正是本案中纺织公司的诉讼请求没有全部得到支持的原因。用人单位 与劳动者的约定体现的是双方的意思自治，但前提条件是不能违反法律的规定。劳动合同 法之所以作出这样的规定，也是充分体现了该法侧重保护劳动者的立法宗旨，同时也是为 了平衡劳动关系双方的利益，有利于劳动关系的平衡运行。
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10-公司强制放假工人告上法庭
公司强制放假 工人告上法庭 专家析案： 蓬江区法院李法官：本案的争议焦点是被告的行为是解除劳动合同还是终止劳动合同。 为何法院没有支持员工的诉讼请求呢？因为被告已明确表明双方的合同期满后劳动关系即 终止，且补足员工工资，被告做法欠妥，但并不能得出其要提前解除劳动合同的结论。 用人单位在合同期满前一个月通知劳动者，最后一个月不用上班，这一行为是否提前解 除劳动合同？41 名劳动者与用人单位为此产生争议，诉至法院，蓬江区人民法院近日作出 判决，认定双方是终止劳动合同，驳回 41 名原告要求补偿金的诉讼请求。 合同期满前通知工人放假 原告金某等 41 人于 2003 年 6 月 30 日前均在某水暖器材有限公司工作。双方签订《劳动合 同》时约定，合同期从 2003 年 7 月 1 日至 2004 年 6 月 30 日止，工资以月薪制计算。 2004 年 5 月 27 日，该公司向金某等员工发出《劳动合同终止通知》，称决定从 2004 年 7 月 1 日起合同期满不再与原告续签合约。次日，金某等人被告知全部放假，不用上班。后来， 该公司向金某等人以银行存款方式支付每人 400 元。 金某等以公司提前解除合同，要求给付劳动补偿金为由，向江门市蓬江区劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。被该委员会于 8 月 9 日裁决驳回其诉求。金某等对仲裁不服，向法院提起 诉讼。 法院判决：驳回原告请求 蓬江区法院经审理认为，原、被告签订的《劳动合同》是双方当事人在平等自愿的基础上 订立的，被告在双方签订的劳动合同期限届满前一个月通知原告在劳动合同期满后不再续 签劳动合同的做法并无不当。 被告在通知原告不再续签劳动合同后，要求金某等放假且只发放 400 元工资，此做法 欠妥，但在金某等要求下，已在 7 月初补发原告 6 月份的工资收入，原告并没因此而受到 工资收入的损失。故被告的行为并没有提前解除与原告劳动合同的故意，原告主张被告提 前解除劳动合同而请求支付劳动补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，证据不足，理由不 充分。
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12-加班费这样约定有效吗
加班费这样约定有效吗？ 一个月前由于加班费的劳动争议我与原企业解除了劳动关系，目前我正准备与另一家外企 签订劳动合同，但合同中的加班费条款令我十分为难。新公司规定员工的加班费固定为每 小时 50 元且一个月加班费的最高数额为 2000 元。我的月收入分为工资和奖金两部分，工资 每月 10000 元，奖金依据业绩状况另计，我的正常小时工资也将大大高于 50 元，因而我认 为公司的规定将会侵犯我的权益。但是除了加班费问题外，我对新公司的其他各种条件和 工作环境比较满意，并且我也不希望日后再与企业发生关于加班费的劳动争议，因此我希 望在得到这份新工作的前提下圆满解决这个问题，请给予指导。 专家意见： 您目前的确处于一个为难的境地，我们建议您尽早和公司协商解决这个问题，同时给 予您两方面的咨询建议：第一，现有加班费条款的违法性分析；第二，如何折中合理地适 用相关法律条款。 公司现有的加班费条款中，无论是小时工资的约定还是最高额设定都与法律规定相抵 触。按照有关规定，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按 照不低于劳动者本人小时工资标准的 150％支付工资；安排劳动者在休息日工作，而又不 能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200％支付工资；安排劳动者 在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300％支付工资。这说 明，法律对于加班时间的工资有严格的规定且没有赋予当事人设定支付上限的权利，任何 与法律规定相抵触的约定都是无效条款。同时，您公司的加班封顶数反映出公司可能会让 员工超时加班，这同样是一种违法现象。根据《劳动法》的规定，劳动者的加班时间一般一 天 1 小时，最多不超过 3 小时，一个月加班时间不超过 36 小时。 发现问题不是关键，解决问题更为重要。由于您对于新公司的其他条件和环境都比较 满意，希望能与其签订劳动合同，因此我们建议您能与公司协商修订该加班费条款。第一 如果您的工作岗位属于有弹性的可以灵活掌握工作时间的，我们建议您可以要求公司让您 实行不定时工作制，此制度下公司无需支付您加班费但您的工作时间也不受限制，双方各 取所需，但此特殊工作制度需要劳动部门审批才能适用。第二，依据《上海市企业工资支付 办法》，劳动关系双方可以在劳动合同中对加班日工资和小时工资的计算基数进行约定， 由于该文件规定：用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资以及加班加点工资的计算基 数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的 70％确定，因此从维护双方的 利益出发，我们建议您和公司可以在正常出勤月工资的 70％之上约定一个计算加班费的基 数，此基数与 150％、200％、300％的比例相结合就可计算出您的实际加班工资。第二个方案 可以视为您适当地进行利益妥协从而更好地与公司进行合作。
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11-合同终止后发现早已怀孕怎么办
合同终止后发现早已怀孕怎么办？ 因为怀孕、哺乳而使得女性在职场中受到歧视的情况时有发生。 《劳动法》、 《女职工保护 条例》等法律法规对女性的权益做出明确规定。当女职工的合法利益受到侵害时，应该果断 拿起法律武器捍卫自己。 【案例回放】 某制造型企业的女职工 F，与企业签订了为期 1 年的劳动合同，于 2003 年 11 月 10 日到 期。 2003 年 10 月 10 日，合同到期前一个月，该企业通知此女职工，公司将不再与其续签劳 动合同。女职工 F 于是做好了工作的交接，于 2003 年 11 月 10 日离开了公司，并办理了档 案的转出手续。 但是，一个多月后，事情发生了变化。 同年 11 月 16 日，该女职工感觉身体不适，就去医院检查，结果发现自己已经受孕一个 半月。也就是说，她在 2003 年 9 月底就已经受孕了。 在此种情况下，F 感觉自己正在怀孕期间，工作恐怕不好找，所以就去原单位进行协商 ， 看能不能与原单位再保持一段时间的劳动关系，结果被单位明确予以拒绝， F 查阅了相关 劳动法规，发现在女职工怀孕期间，用人单位是不能解除劳动合同的。 于是，F 向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求原单位续签劳动合同。 【裁决】发现晚，仍是合同存续期间怀孕 制造企业认为，F 发现怀孕时，劳动合同已经终止，企业没有理由延长合同期。 劳动争议仲裁委员会就 F 的怀孕时间在妇幼医院进行了检查后确认，怀孕的时间正是劳 动合同的存续期间。 劳动争议仲裁委员会认为，虽然 F 发现自己怀孕是在劳动合同以后。但女职工在受孕后都 有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。 F9 月 底受孕，11 月中旬发现怀孕，中间隔 1 个半月，但仍然属于在劳动合同存续期间怀孕。 根据《劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期时，如果劳动合同期限届满，单位应当将 劳动合同的期限顺延至哺乳期满为止。 委员会认定，2003 年 11 月 10 日双方办理了劳动合同的终止手续是无效行为，判定双方 重新签订劳动合同，至哺乳期满为止。 相关链接 生育医疗服务：指由医院、开业医生或合格的助产士向职业妇女和男工之妻提供的妊娠、 分娩和产后的医疗照顾以及必须的住院治疗。生育医疗服务是生育保险待遇之一。大多数国 家为女职工提供从怀孕到产后的医疗保健及治疗。我国生育保险医疗服务项目主要包括检 查、接生、手术、住院、药品、计划生育手术费用等。 产假计算：单胎顺产 90 天；单胎难产 105 天；符合计划生育晚育条件的，另增加产假 15 天；多胞胎每多生育 1 个婴儿增加产假 15 天；妊娠 3 个月以内自然流产，产假 30 天；妊 娠 3 个月以上 7 个月以内自然流产，产假 45 天。 孕期禁忌劳动：1、作业场所空气含铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰氧化 物、一氧化碳、二硫化碳、氯、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质超过国家 卫生标准的作业； 2、制药行业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业； 3、作业场所放射性质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； 4、人力进行的土方和石方作业，《体力劳动强度分级》标准第三级体力劳动强度的作业； 5、伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业以及拖拉机驾驶等； 6、工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业等； 7、国家标准《高处作业分级》中规定一级高处作业，即凡在高度基准面 2 米以上（含 2 米）有可能坠落的高处进行的作业。对怀孕 7 个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间 和夜班劳动。 工作时间哺乳期：女职工有不满 1 周岁婴儿的，其所在单位应当在每班劳动时间内给予 其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次 30 分钟，多胞胎生育的，每次哺乳一个婴儿，每次 哺乳增加 30 分钟。 女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间可以合并使用，哺乳时间和在本单位内哺乳往返 途中的时间算作劳动时间。女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体 特别虚弱，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满正值夏季，也可延长一 二个月。 《劳动法》第二十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧 失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产假、 哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
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7-单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资
单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资? 「案例」 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制 和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资 为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。有一段时间，公司由于需要赶制一批时装， 在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休 息日加班。过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据 此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算 加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。为此，李某向有关机构咨询，希望了解 公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。 「评析」 李某所在公司的做法是错误的。关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工 资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗 位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付 加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者 在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定 工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。李某所在公司对李某实行的是计件工 资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定 计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减 少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计 件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。
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5-辞职提前通知可用年休假冲抵吗
辞职提前通知可用年休假冲抵吗？ 案由: 两周前我向所在公司提出了辞职申请，适逢我还有两周的年休假没有休完，因此我向公 司提出后面两周算我休假，同时承诺会在此之前为公司办理完一切交接手续。然而，我的 要求却被公司无端地拒绝了。根据劳动法规定，作为劳动者，我辞职只需提前 30 天通知公 司即可，我的此项义务已经履行；然而，身为劳动者，我还有休假的权利，公司也无权予 以剥夺。希望贵刊给予指点和帮助。 案例分析: 您的这一问题很具有普遍性，即将结束聘用关系的用人单位和劳动者经常会在很多问题 上发生摩擦、引发争议。然而，即便是特殊的雇佣期间，它依然受到法律的调整，双方曾经 达成的约定和协议也仍然有约束力。因此，在这个所谓的特殊阶段，解决争议的依据和化 解矛盾的方法并没有什么特殊性。 其实您的分析完全是正确的，作为劳动者，他既有解除合同前的通知义务，同时也有享 受年休假的权利，但问题是两者之间并不存在直接的联系。员工在履行了提前通知的义务 后，并不表示其在最后的 30 天内能够随意安排自身的工作计划，作为一名员工，他依然受 到用人单位的行政管理和工作调度。如果说在一般的聘用期间，用人单位可以依据具体的 工作情况核准员工的休假申请，那么在最后的 30 天聘用期内，用人单位的这一权利也依然 存在并没有被剥夺。对于由于特殊的工作需求而未享受休假的员工，双方可以约定采取其 他方式予以补偿。 然而，如果作进一步分析，本案的焦点其实并非公司有无权利核准您的休假而是其是否 滥用了这项权利。根据您的陈述，您公司对您的休假申请采取了无端拒绝的方式，那么这 就是它滥用权利的表现。权利的滥用必然会导致支出更大的代价，其实是损人损己。因此， 我们建议您继续与公司协商一次，要求其明确告知不批准您休假的理由，如果公司确因您 的工作交接等原因无法安排您休假，那么希望您能给予配合；如果公司仍然一意孤行侵害 您的休假权利，那么您可以通过各种申诉和投诉机制保护自己的权益。
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6-辞职也能获得经济补偿金
辞职也能获得经济补偿金 王某与世纪公司于 1998 年建立劳动关系，世纪公司聘用王某为该公司人力资源部主管 ， 月工资 8000 元。2002 年 1 月起因公司经营不善，每月仅发放王某工资 1500 元。2002 年 4 月 初王某以世纪公司长期拖欠工资为由提出辞职，并要求世纪公司在为其办理离职手续时全 额补发工资、支付经济补偿金。双方为此产生争议，世纪公司在法院当庭辩称因王某属于自 行辞职，故其无权向公司追索经济补偿金。 案例评析：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五 条之规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故 拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和 经济补偿金，并可支付赔偿金。法院据此判决世纪公司按原工资标准向王某补付工资，同 时按王某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。 提示：我们都知道，如果用人单位适用《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条之 规定与劳动者解除劳动合同的，用人单位负有向劳动者支付经济补偿金的法定义务。那么 劳动者提出与用人单位解除劳动合同，用人单位是否还负有上述给付义务呢？依据劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单 位可以不支付经济补偿金。但此规定不能一概适用，因为如果系用人单位违约在先、导致劳 动者被迫辞职的，用人单位不仅不可免除给付经济补偿金的义务，同时还负有相应赔偿义 务。
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9-公司搬外地合同解除的经济补偿
公司搬外地合同解除的经济补偿 舒先生原系一上海某软件公司的首席设计师，自 2001 年 4 月进公司。2004 年 11 月接到 公司通知：公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自 11 月底解除合同。舒先生不愿随公司搬迁，于是公司于 2004 年 12 月初为舒先生办理了退工 手续，但补偿问题却拖延不决。舒先生在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。 仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通 知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在 公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。据此 仲裁庭作出了公司应支付舒先生 4 个月工资的经济补偿金的裁决。 公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北 京即较典型。在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。于是现 行劳动法有一条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法 履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前 30 天书面通知劳动者 解除合同。但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条 规定：用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中舒 先生在公司工作了 3 年零 8 个月，按该条法律规定，公司应当支付给舒先生 4 个月工资的 经济补偿金。
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公司过错解雇的11个棘手问题
公司过错解雇的 11 个棘手问题 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？.................................................1 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？.....................................................4 （三）严重违纪的“严重”如何认定？...........................................................................6 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？..................................................................................8 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？............................................................13 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？...................................................16 （七）规章制度的民主程序怎么做？.............................................................................19 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？................................................................19 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？................................................................21 （十）员工被治安拘留能否解雇？.................................................................................22 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 【案情简介】 张某与某公司签订了 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。张某某 刚入职公司工作 10 天左右，因胃溃疡入院治疗 2 个多月。入院后，张某的试用 期即将届满。对此，公司的 HR 很疑惑，张某入职 10 天左右即休病假 2 个多月， 公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜 任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他 的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。 这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病 情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面 有充分的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但 是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按 照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司 未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市 劳动局的复函》(劳办险字［1989］3 号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或 非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479 号)第 3 条的规定，劳动者在试用 期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为 3 个月。因此，职 工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时 间太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。 如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合 同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定， 如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期 标准的规定》第 26 条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳 动合同中止履行： （1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； （3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形 消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动 合同条例》第 23、24 条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动 合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有 关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履 行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工 作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合 同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法 到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期 的权利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据《劳动合同法》第 21 条规定：“除劳动者有本法第 39 条和第 40 条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用 期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与 员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或 转正条件且已经向劳动者公示过。 因此，企业可以在录用或转正条件中规定： 试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或 者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达 到岗位要求，不能胜任工作等。 3、一定条件下的延长试用期 试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期： 条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最长期限。即上述案例中， 张某的劳动合同是 3 年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定 6 个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了 3 个月的试用期。 条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。 条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用 期限。 条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出 将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。 不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成 协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 【案情简介】 某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经 理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售 经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。 招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历， 三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内 人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有 500 万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同 期限 3 年，试用期 3 个月，试用期内底薪 2 万元，试用期满后底薪 3 万元，并 外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。 然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到 3 个月试用期快结束时， 销售额尚不到 100 万元，远低于周某 500 万元的承诺，但周某仅报销所谓的营 销费用就达到 5 万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时 所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前 任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。 一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走 人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法 解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周 某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同 违法，向周某支付赔偿金 2 万元。 【分析】 明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以 公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类 风险？ 《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为 由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？ 问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定， 用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不 符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用 人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明， 用人单位必须从以下几个角度进行： （1）约定有录用条件； （2）有劳动者在试用期间的表现记录； （3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。 其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何 从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作 出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。 因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录 用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期 间的表现。 （三）严重违纪的“严重”如何认定？ 严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以 通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九 条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合 同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一 的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在 现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可 以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为 规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法 权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理， 不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。 【案例简介】因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持 油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴 一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严 重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额 等共计 3 万余元。 刘赴为上海市外来从业人员，1996 年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。 2008 年 6 月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公 司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作， 出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职 工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后， 刘赴不服，诉至嘉定法院。 庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏 为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的 劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定 是合法的。 嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度 和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与 被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作 出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判 决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计 3 万余元。 本文所涉及的法条： 《劳动合同法》 第四条 …用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规 章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： … （二）严重违反用人单位的规章制度的；… 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理， 或者依法申请仲裁、提起诉讼。 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？ 【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？ 周某于 2007 年 1 月 4 日至某公司工作，双方最后一份《劳动合同》期限 为 2011 年 1 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日，月基本工资人民币 6,000 元、月岗 位奖金 2,820 元等。2013 年 7 月 27 日，周某因心律失常至上海市东方医院就 诊，医生开具有 2013 年 7 月 27 日至 2013 年 8 月 9 日期间的病情证明单。 2013 年 7 月 31 日，周某填写请假申请表向公司申请 2013 年 8 月 1 日至 2013 年 8 月 9 日的病假，并提供病情证明单原件。后周某分别多次至上海市东方医 院就诊，医生均开具病情证明单，休息期间呈连续状态，病假期限直至 2013 年 12 月 31 日。该些病情证明单开具后，周某均将复印件及挂号费收据复印件 邮寄给公司。 2013 年 9 月中旬，公司告知周某，其提供的病情证明单等均系复印件，公 司不予准假，并要求周某由公司人员陪同至仁济医院复诊。周某随后回复称， 公司《员工手册》规定可以在上班后第一天交病假单原件，因身体原因需要休 息，公司可派人上门查看病情证明单原件。 2013 年 10 月 12 日，公司向周某 邮寄《病假期结束告知书》，再次要求周某提供挂号单以及诊断证明原件，否 则视为严重违反公司病假管理规定，并将视同周某自动离职。周某随后收到该 告知书等。但周某仍未提交相关原件。 2013 年 12 月 3 日，公司向周某邮寄《告知函》，载有“你寄给公司的病 情证明单等都是复印件，是无效的。医院给你出具病情证明单的原件就是给你 交给公司请假用的，请你务必于 12 月 6 日之前将病情证明单原件交给公司，如 你有需要请你自留病情证明单复印件。你作为一名公司员工，提供病情证明单 是你应做的义务。如果收到本通知函后一直不提供病情证明单原件，公司将视 为无效请假，并视为旷工”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 19 日，公司再次向周某邮寄《告知函》，载有“公司于 2013 年 12 月 3 日告知你将所有病情证明单原件交给公司，至今未收到你的任 何回复，期间所有请假为无效请假，视为旷工。2013 年 12 月 6 日至今你未将 上述材料提供给公司，2013 年 12 月 25 日前，请对此作出回复，逾期公司将 按期按照员工手册及病假相关规定进行处理”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 27 日，公司向周某邮寄《“解除/终止劳动合同”通知书》，载 有“你自 2013 年 8 月 1 日开始请病假至今，公司多次发邮件、发书面告知函 告知你履行请假手续、出具病情证明单原件，你都置之不理。因你已严重违反 公司病假管理制度，按员工手册„„第四章惩处第 1 项第 10 条„„员工具有下列情 况之一者， 应予以‘开除、解雇或免职’处分。连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上者„„公司将与你解除/终止劳动合同”等。周某于 2013 年 12 月 29 日收 到该通知书。 此外，2013 年 12 月 27 日之前，公司多次拿着周某的病假单复印件去东 方医院核实，得出的结论均为病假单为真实。 维权：劳动者仲裁、一审均败诉 周某随后申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金 119,364 元。 但未获仲裁支持。周某起诉至法院。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除 劳动合同。根据某公司员工手册并结合查明的其他事实，公司解除双方劳动合 同合法有据。依员工手册之《考勤及假期管理办法》的规定，员工病假连续超 过三天者，除了提供就诊证明和挂号单外，另需提供医院出具的休假证明，且 要求在上班的第一天交到人事行政部。上述规定未明确员工提供的休假证明需 是原件还是复印件，周某在病假前期仅提交病情证明单复印件尚有情可原。但 周某自 2013 年 8 月 1 日起连续数月，持续请病假，而仅提供病情证明单复印 件和挂号费收据复印件，公司作为用人单位对周某病情真实性产生怀疑，进而 要求周某提交病情证明单原件当属合理、必要，周某理应予以配合。某公司于 2013 年 9 月中旬、10 月 12 日、12 月 3 日、12 月 19 日多次要求周某提交病 情证明单原件，并对逾期提交的后果作了警示。周某即使确因身体原因不能亲 自当场提交，在长达数月的时间内，也完全有条件以其他方式进行提交，实际 上却未予提交，显然违反了作为劳动者应履行的基本义务。结合 2013 年 12 月 3 日、12 月 19 日两份《告知函》的内容，将周某自 2013 年 12 月 7 日起的病 假视为旷工合乎情理。截至 2013 年 12 月 27 日，周某连续旷工已经超出 3 天， 依员工手册关于连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上可予开除的规定，某公司 解除与周某的劳动合同未违反法律的规定。故周某要求支付违法解除劳动合同 赔偿金 119,364 元的请求缺乏依据，原审遂驳回周某的诉讼请求。 二审：劳动者二审反败为胜 二审认为，根据某公司 2009 年版员工手册规定：请病假需要提供医院就 诊证明和挂号单，否则一律按事假处理。病假连续超过三天者，除了提供上述 证明外，另需提供正规二级及以上级别医院的休假证明，且要求在上班的第一 天交到人事行政部门。符合以上条件者按照病假六个月内的工资计发。没有提 交相应材料或者不符合公司要求的，一律按照事假计算。该劳动手册中并未规 定劳动者请病假需提供的材料系原件还是复印件，且明确可在上班的第一天交 到人事行政部门。某公司确实多次致函周某要求提供病假单原件，但周某已将 相应复印件邮寄给某公司，并告知某公司可上门核实，且从庭审的情况看，周 某提交的病假单复印件有相应的原件予以对应。周某的上述行为，并未违反员 工手册之规定，也末达到严重违反用人单位规章制度之程度，且至 2012 年 12 月 27 日某公司发出解除劳动合同通知书日，周某尚处于法定医疗期内，故本院 认为，某公司以周某未提交病假单原件而认定周某旷工，既缺乏合同依据，亦 缺乏法律依据，其于 2012 年 12 月 27 日发函解除双方的劳动合同关系之行为， 并不符合劳动法及劳动合同法之相关规定。周某要求某公司支付解除劳动合同 的赔偿金，具有事实基础及法律依据，其合理部分，本院予以支持。就赔偿金 的具体数额，本院根据周某的基本工资及岗位月度奖的金额及支付情况，酌定 为 118,000 元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八 十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规 定，判决如下： 撤销原判，改判某公司应于本判决生效之日起 7 日内支付周某 违法解除劳动合同赔偿金人民币 118,000 元。 【分析】 请假瑕疵不等同于旷工 本案的主要争议焦点在于本案劳动者拒不按照单位要求将病假单递交给单 位，而是要求单位到家中核实，是否构成严重违纪？ 首先，从事实上看，公司 认定周某 2013 年 12 月 7 日至 2013 年 12 月 27 日旷工，但该期间周某确实处 于病假期间，且公司也去医院核实了周某的病假单均为真实。在公司辞退周某 时，周某处于医疗期是个客观事实，不能认定为旷工。 其次，从法律依据上看，公司的员工手册明确规定了劳动者可以在上班后 第一天补办请假手续；且即使手续不全也只能视为事假。因此，公司以旷工超 出 3 天为由辞退周某显然缺乏法律和规章制度依据。 最后，从庭审查明的情况看，周某没有故意提交病假单原件的恶意，而是 确有情可原：周某所患为心脏疾病，客观上需要静养，确实不方便去公司亲自 交病假单；双方在本案之前已经发生过劳动争议，缺乏互信，原告在庭审中表 述担心快递中途丢失或公司不承认收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公 司可派员到家中核实，但公司宁愿多次去就诊医院核实也不愿意到员工家中慰 问，有点缺乏人情味。 综上，周某未及时递交病假单原件，充其量是请假程序上存在瑕疵，旷工 通常是指应上班而未上班的情形。周某在医疗期内本就不应去上班。因此，周 某请假程序上的瑕疵不能等同于旷工，公司败诉应在情理之中。 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 【案例简介】 刘先生曾担任北京塞克先达科技发展有限公司（以下简称塞克先达公司） 研发部副总经理，在实行不定时工作制情况下，被公司以“旷工 70 余天”为由 解除劳动关系，双方为此发生争议。在协商不成的情况下，刘先生不得不通过 法律程序维护自己的合法权益。经过劳动争议仲裁、一审判决、终审判决后， 刘先生最终胜诉，获赔 15 万余元。 【争议】 单位以旷工为由辞退职工刘先生 1997 年 10 月入职塞克先达公司，任研发 部副总经理，月薪 1 万元。但自 2010 年 5 月起，塞克先达公司开始停发刘先 生工资，理由是其“未请假，无故不出勤”。2010 年 8 月，塞克先达公司研究 后认定，刘先生“自 2010 年 5 月至 2010 年 8 月 13 日期间无故不出勤，也无 任何请假手续，按照公司规定，其旷工行为已严重违反劳动纪律，公司按双方 劳动合同约定及公司规章制度，依法解除双方劳动关系。”并将公司决定通知 了刘先生。对于“旷工”一事，刘先生并不认可，鉴于公司已作出决定，刘先 生无奈申请劳动仲裁。 【判决】 职工胜诉获赔 15 万余元仲裁中，刘先生表示自己并不存在旷工，因为其负 责的研发项目经常需要外出查找资料，且由于自己的工作性质和职位需要，属 于不定时工作制，公司并未对他执行每天考勤制度，所以公司单方解除劳动关 系属于违法。 不过刘先生也表示不愿继续在塞克先达公司工作，要求公司支付他 2010 年 5、6 月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。 海淀仲裁机关审理后裁决塞克先达公司支付刘先生 5、6 月份工资 2000 元、 解除劳动合同经济补偿金 13 万元及 2010 年 7 月至 8 月 13 日生活费 953 元， 对此塞克先达公司不服，起诉至海淀法院。 庭审中，塞克先达公司出示了刘先生的“旷工”考勤记录，对此刘先生不 予认可，提出自己因工作及职位需要无需进行考勤，而塞克先达公司也没有证 据证明其对刘先生进行过考勤管理。 因刘先生不属旷工，塞克先达公司与其解除劳动关系就属违法，依法应当 赔偿。据此法院判决塞克先达公司按仲裁裁决，支付刘先生各项赔偿金。 一审判决后，塞克先达公司提出上诉，二审法院审理后做出了维持原判的 终审判决。 【分析】 此案的焦点问题是塞克先达公司是否对刘先生执行过每天上下班的考勤制 度。因《劳动法》规定，用人单位可以根据自己不同岗位的情况，经过劳动保 障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度。当前许多公司的管理层， 因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，可以实行不定 时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情 况来考核工作量。 不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律 由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再 以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷 工而作出违纪处理。 本案中，用人单位认为刘先生因执行每天上下班的考勤制度，不请假出勤 就是旷工。而刘先生认为自己因工作及职务需要，无需每天考勤，双方各执一 词。而法律规定，劳动争议案件中由用人单位承担职工工资、考勤等举证责任， 举证不能，承担不利后果。在本案中，恰恰塞克先达公司不能举证证明其对刘 先生执行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信刘先生无需考勤的主 张，刘先生“旷工”自然不能成立。 在实践中，大多数用人单位对实行不定时工作制的人员都放弃或未进行考 勤；对于不定时工作制人员的工作考核并不依照工作时间确定，而以工作任务 的完成效果作为考核的主要依据。对于不定时工时制度的岗位，公司不能再施 行标准工时的考勤管理制度，又如何对实行不定时工作制的员工进行考勤方面 管理？ 放弃或无法实行考勤制度，并不代表公司无法对其的工作时间进行管理。 对于实行不定时工作制的员工，用人单位应该在制定规章制度或劳动合同中有 明确的特别条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。譬如：公 司可以针对不定时工作制员工明确规定“一般情况下自由安排工作时间，但是 公司需要随叫随到，不服从工作安排视为无故缺勤”之类的规定。也可以采取 其他方式考勤，比如约定周会、工作日志、工作业绩等方式检查工作等等。 针对不定时工时制度人员，应当建立起符合岗位性质的考勤管理办法。 无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用 人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜 与标准工时制'朝九晚五'的员工一样维持 8 小时考勤管理制度，这样可能出现不 定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天 8 小时的情况，如果 劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均 工作时间明显超过 8 小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付 加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。 根据制定的规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，就可以对不定时工 作制员工进行考勤管理。 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 【案情简介】公司无规章制度 违纪员工能不能被辞退 徐某 2011 年 10 月份通过外服派遣至某外资公司上海代表处担任行政助理， 负责代表处日常行政事务的管理、市场调研及翻译工作。 2012 年初因徐某怀 孕，该外资公司代表处适当减少了徐某的工作任务，但是徐某仍然感到工作任 务很重，工作态度开始有些散漫，并且工作中涉及的英文邮件全部转发给一位 案外人，然后该案外人翻译好后再转发回徐某。外资公司代表处发现徐某存在 上述情形后，2012 年 9 月份以徐某工作中玩忽职权，违反职业操守，已造成严 重失职为由，决定待徐某三期届满即与徐某解除劳动合同。 2012 年 11 月初开始徐某开始申请产假，之后继续申请哺乳假。 2013 年 11 月 8 日徐某三期届满，该代表处根据之前的处理决定对徐某做出了解除劳动 合同决定，将徐某退回外服公司。 徐某收到解除通知后提起了劳动仲裁，要求外服公司支付解除合同赔偿金， 并要求该代表处承担连带赔偿责任。庭审中徐某认可自己将内部邮件转发案外 人，但表示她将公司邮件转发给他人是为了提高工作效率和质量;登录开心网等 网站也是为了搜集资料，是为工作登录的;而且最重要的是代表处本身没有根据 《劳动合同法》制定过任何规章制度，自己转发邮件及登录开心网站的行为没 有相关的规章制度规定进行约束，代表处对其做出的解除合同决定是没有依据 的，属于违法解除。仲裁经过审理后却驳回了徐某要求赔偿近的请求。 本案涉及的问题比较有代表性：就是当用人单位没有相关的规章制度或规 章制度中没有规定某些具体违纪行为，而员工又确实存在比较明显的违纪情形 时，对于该违纪员工用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位没有完善的规章 制度时如何处理? 【分析】 律师认为劳动者在履行劳动合同时除了应遵守用人单位依据《劳动合同 法》通过民主程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳 动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务，劳动者对 用人单位的忠诚义务就是劳动合同基本的附随义务之一。针对本案，徐某在未 经代表处允许的情况下，长期将代表处电子邮件转发给非公司人员的其他人员 的行为有违劳动者最基本的忠诚于用人单位的职业要求，上班时间登录开心网 交友网站也是违反劳动者最基本的劳动纪律的。代表处虽然没有规章制度，但 是针对徐某的上述行为做出解除决定并退回外服公司的行为，律师认为是有法 律依据的。最终劳动仲裁委员会也采纳了律师的意见，驳回了徐某要求双倍经 济补偿金的请求。 虽然本案支持了代表处解除合同的行为，但是律师还是要提醒用人单位和 劳动者，规章制度无论对于用人单位还是对于劳动者来说都非常重要。对于严 重违纪的劳动者，除了违反上述提到的基本劳动义务、职业要求或法律法规外， 其他的违纪行为均需要有合法有效的规章制度进行规范，否则用人单位在对劳 动者做出解除合同处理时，往往会以解除行为没有制度依据而被仲裁或法院认 定该解除为违法解除。此时劳动者可以提起仲裁要求恢复劳动合同的履行，或 者要求用人单位支付违法解除合同的双倍经济补偿金。 《劳动合同法》施行后，很多用人单位都逐步建立或修订规章制度，但仍 有部分用人单位存在规章制度缺失或违法情形。有的用人单位的规章制度内容 非常严格甚至是违反法律规定的，常见的如“公司有权根据生产和经营需要随 时调整员工的岗位，员工必须服从。”“夫妻双方同为公司员工，一方提出辞 职的，另一方亦必须提出辞职。”“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司 无关，由劳动者本人自行负责。”等等，这些违反法律规定的内容都是无效的。 根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三 性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进 行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能 作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳 动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行 用功管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。 （七）规章制度的民主程序怎么做？ 只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。合法、 有效的规章制度的制定一般要经历以下几个阶段: (1)立项阶段:企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需 要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定 的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。 (2)起草阶段:进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的 相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接 受程度。 (3)讨论阶段:应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全 体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代表平等协商,让 职工充分反映和表达自己的意见。最后根据各方的讨论意见对制度作必要的修 改和调整。 (4)公示阶段:根据法律规定,只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚 的法律依据,否则在职王不知情的情况下,企业是不能以此作为执行标准的。 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 【案情简介】 李某是某跨国公司总务主管，负责食堂管理也是他工作内容之一。食堂管 理并不麻烦，因为公司午餐是通过快餐公司送货上门，李某只需负责卫生、清 洁、保温等后续工作。 4 月，公司员工午餐完毕后，下午陆续有多名员工发生腹痛、腹泻症状， 经医院诊断为“急性肠炎”。事发后，李某更换了午餐供应商，谁料 5 月又发 生同类事件。事发后，食品药品检验局对该午餐供应商送检的样品进行了检查， 发现食物正常，也不能将此事件归结为“食物中毒”。李某再次更换了午餐供 应商。 连着 2 个月发生同样的事件，造成公司人心惶惶，员工均向公司提出不愿 在公司用餐。 由于公司地处开发区，周边并无用餐地点，公司为了安抚人心，只得在午 餐时提供车辆送员工外出用餐。同时，有人将此情况汇报给了国外总公司，总 公司对此事件非常重视，且责令一定要严肃处理。公司随即以“严重失职，造 成重大损害”为理由，解除了与李某的劳动合同。 李某不服，认为这两起事件与自己并无直接关系：第一、食物是由具备相 关资质的快餐公司提供的，而事发后自己也紧急更换了供应商；第二、事发后 经医院诊断，发生病状的员工均为“急性肠炎”，而非“食物中毒”；第三、 快餐供应商的送检样品也均为合格。公司如何能说此事是由于自己“严重失 职”引起的呢？ 对此，公司进行了多方面的举证。公司称，虽然李某在事发后紧急更换了 午餐供应商，同时也拿出了一份自己拟定的但还没有来得及实行的“食堂管理 规定”，但通过这两起事件能看出李某的失职所在。其一、根据卫生部门相关 规定，快餐公司送来的午餐应该由公司食堂留样一份，并存放 24 小时。而李某 没有根据该规定执行，事情发生后是由快餐公司提供了一份食物样品送检。其 二、李某的工作内容之一便是负责食堂管理，保障公司全体员工用餐的卫生、 安全是食堂的主要职责之一，但是直到事情发生后他才拟定了相关的管理制度。 公司同时举证证明这些失职行为造成了“重大损害”。这些损害不仅仅是 经济损失，还包括其他无法用金钱计算出的损害，比如给员工带来的心理恐慌 以及员工对公司信任感的降低等等。在某些程度上说，公司信任度的缺失更难 弥补。 根据《劳动合同法》规定，如果劳动者发生“严重失职，营私舞弊，给用 人单位造成重大损害的”，用人单位即可解除与其的劳动合同。如何衡量劳动 者失职的严重程度，如何评估给单位造成损害的重大程度，这些都需要用人单 位在以此为理由解除劳动合同时举证的。 本案中，公司就通过各种证据证明了这一点。 现实生活中，用人单位经常会以“严重失职”为理由解除与员工的劳动合 同，但是一定要同时举证出员工有“严重失职”和他的行为给企业造成了“重 大损害”。两方面缺一不可，这样用人单位的解除行为才合法有效。 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 【案情简介】年休假兼职葬礼司仪 主管被警告下不为例 “年休假期间兼职也不行吗？”武先生是一家文化传播公司的项目主管， 由于职业原因，他一直对自己的口才比较自信。在入职该公司之前，武先生曾 多次帮朋友做婚礼司仪。从今年 7 月开始，经朋友介绍，他开始接触葬礼司仪 这一行。见得多了，他也想挑战一下自己，于是，在上个月，趁着年休假的机 会，他终于迈出了做葬礼司仪的第一步。 经朋友推荐，休假期间，他做过两场葬礼司仪，不巧的是其中一场，他的 一位同事也出席了葬礼。休假刚结束，公司经理就专门找他谈话，说扣掉季度 奖并严肃警告他，公司不允许员工在外兼职。“让我好自为知，还说下不为 例。”武先生很纳闷，“我利用年休假兼职挣点外快，没有影响工作啊，究竟 错在哪了？” 【点评】 休假时兼职能否被辞 看是否构成严重违纪 本案中，武先生在外做司仪，时间不固定，只是向外单位提供司仪服务， 视为与外单位建立劳务关系。但武先生所在公司禁止员工兼职，其在外做司仪 的行为可以视为严重违反公司规章制度的行为，公司可以依据《劳动合同法》 第 39 条第一款第二项的规定与武先生解除劳动合同。 作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、 精力上必然会影响本职工作。对于用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单 位工作并严重影响工作任务完成的人员，一般是难以接受的。 所以，很多用人单位都规定本单位员工不得在外兼职，如果这个制度是通 过合法的程序制定的，就对劳动者有约束力，劳动者违反规定的，用人单位有 权解除劳动合同。 （十）员工被治安拘留能否解雇？ 【案情简介】酒后闹事被治安拘留 公司不得单方解除劳动合同 半个月前，小江因为酒后丧失理智，而蛮不讲理地在一家酒店打、砸闹事。 之后，小江虽然为自己的行为深深后悔，并主动前往酒店赔礼道歉、赔偿损失， 但仍被公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定，处以拘留 10 天的治安处 罚。拘留期满释放后，小江立即回到公司准备上班，但却被告知已经被公司解 聘。理由是小江被拘留期间，不仅影响了公司形象，还耽误了工作，公司主张 有权单方解除与小江的劳动合同。尽管小江一再苦苦哀求，可公司还是坚持， 对小江索要赔偿金的请求，也一口拒绝。 【分析】 公司的做法是错误的。一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。根据 《劳动法》第二十五条之规定，用人单位因劳动者“犯错”而有权单方解除劳 动合同的情形，仅仅限于劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、 “严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“被依法追究刑事 责任”等三种，《劳动合同法》第三十九条也有相似的内容。与之对应，很明 显，小江的情形并不在前两种之列。那么，是否属于“被依法追究刑事责任” 呢？答案也是否定的，因为治安拘留是指公安机关对于违反了行政法律规范、 尚不构成犯罪的公民，所作出的在短期内限制其人身自由的一种处罚措施。 《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十九条也指出：“劳动者被 依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被 依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、 被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、 三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”正因为小江虽然也 被限制人身自由，虽然在一定程度上影响了公司形象，甚至耽误了公司的工作， 但毕竟没有经过法院审判或检察院提起公诉，只是由公安机关根据《治安管理 处罚法》所作出，性质上并不属于犯罪而属于治安拘留，决定了公司据此解除 劳动合同的行为是违法的。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同 法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即 如果公司固执己见，拒绝收回成命，则因其行为属于违法解除劳动合同，而必 须承担对应的赔偿责任。
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4-辞职了，调休单不能过期作废
辞职了，调休单不能过期作废 案情回放： 未用调休单自动作废 今年春节后，琴琴与某公司签订了劳动合同，并在合同中约定了三个月的试用期。两个 月以后，琴琴觉得公司的工作环境不适合自己，随即提出辞职，并表示自己还有三天的调 休单没有使用，要求企业给予一定的经济补偿。 公司答复说：“你要辞职我们批准，但你提出辞职太突然，我们来不及安排你调休。所 以，要么你把调休单用完再走，否则来不及用的调休单就自动作废。我们没听说调休单还 有经济补偿这回事。”琴琴对这一答复也不满：“调休单是我工作两个月来三次放弃双休 日，在单位加班‘积攒’下来的，能自动作废吗？”在与公司协商无果的情况下，琴琴向 劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并最终获胜。 阿斌分析： 调休单不能“过期作废” 从以上案情来看，调休单是不能作废的。 首先，《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动关系。琴琴在 试用期提出辞职，公司应当批准。 其次，琴琴在公司工作期间，公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴进行补休， 或者支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者在休息日工作，而又不能 安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付工资。”所谓调休 单，就是尚未安排补休的证明。现在，公司在尚未安排补休的情况下，琴琴依据劳动法的 规定提出解除劳动关系，公司就必须按规定支付加班工资。 当然，公司也可就此事与琴琴进行协商。如果琴琴愿意先使用调休单，后解除劳动关系 ， 公司也可以不支付加班费，但是除了安排琴琴补休外，还应多支付给琴琴三天的工资。另 外，其他劳动关系存续期间的义务，都不能在这三天内中断。 在现实生活中，除了琴琴这样的情况以外，还有许多员工或者由于合同期满，或者由于 用人单位单方面解除劳动合同等原因导致劳动关系的中断，造成员工手上的调休单“来不 及用”的现象时有发生。其实，无论何种原因导致劳动关系的终止或解除，只要用人单位 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，就应按照不低于劳动者本人２００％的 工资标准支付工资。也就是说，员工手上的调休单是不会“过期作废”的，不能因为解除 或终止劳动关系而一笔勾销。 本报提醒： 法定节假日加班不能补休 必须指出的是，如果过了试用期，在合同期内，员工提出辞职，一般应当提前３０日书 面通知用人单位。在此期间内，用人单位可以安排在双休日加班的员工进行补休，而不必 支付加班费。如果员工坚持要用人单位支付加班费，一般是不会得到支持的。至于在法定 节假日加班的员工，应当按照规定支付３００％的加班费，而不能安排补休。 此外，年休假未享受完就离职了，用人单位是否也应当给予经济补偿呢？这应按照用人 单位的规章制度执行。但是，即使用人单位因此给予员工一定的经济补偿，也不应套用加 班费的支付方法。
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员工主动辞职的7个棘手问题
员工主动辞职的 7 个棘手问题 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？...........................................................................1 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？...........................................................4 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？......................................................4 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？...........................................................9 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？..................................................18 （六）员工不辞而别怎么办？......................................................................................... 20 （七）员工辞职能否约定“代通金”？.........................................................................23 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？ 【案情简介】 古某，男，53 岁，原系上海某机器设备生产厂的职工，自 1996 年 6 月起待 岗，按月领取生活费。2000 年 4 月，该厂被上海另一机械制造公司(以下简称 为机械公司)兼并，古某的劳动关系也随之转移，仍保持待岗状态，由机械公司 发放古某的生活费。2012 年 3 月 20 日，古某向机械公司发送书面单方面解除 劳动合同通知，但机械公司不认可古某的解除通知，未为古某办理退工手续， 并继续向古某发了 4 个月的生活费。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系 于 2012 年 3 月 20 日解除。同年 3 月 15 日，机械公司为古某办理退工手续。 古某的失业保险金累计缴费年限为 20 年。 2013 年 12 月 15 日，古某向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁， 要求机械公司支付其 2012 年 3 月 21 日至 2013 年 3 月 15 日期间延迟办理退工 损失 8000 元。机械公司认为双方劳动关系于 2013 年 2 月才经过法院判决确认 劳动关系解除时间，2013 年 3 月 15 日办理退工手续并无延迟退工，并称古某 的请求也超过一年的仲裁时效，不同意古某的仲裁请求。 【裁判结果】 劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决机械公司支付古某 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延迟退工损失 2430 元。 【律师点评】 本案主要涉及用人单位办理退工手续义务、延迟退工造成的损失赔偿及赔偿 标准，劳动者主张权利的时效要求等焦点问题。本案具有相当的典型性，无论 是对用人单位还是劳动者，都有一定的警示作用。 一、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者依法办理相关的退 工手续。 《劳动合同法》第 50 条第 1 款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合 同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 本案中，古某一直处于待岗状态，无任何工作交接之情形，2012 年 3 月 20 日其向机械公司单方面解除劳动合同，无需得到机械公司的同意，机械公司应 当及时办理退工手续。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系于 2012 年 3 月 20 日解除也可以 足以说明机械公司有及时办理退工手续的义务。 因此 ， 2012 年 3 月 20 日至判决确认劳动关系期间，属于机械公司延迟办理退工期间。 二、用人单位延迟退工，对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题 的通知(二)》的规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条 例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续， 影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关 规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求， 赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 在本案中，古某一直处于待岗状态，双方劳动关系解除之后由于机械公司未 及时办理退工手续，除了导致其无法办理失业登记外，并未造成其他实际损失， 因此机械公司应当按照失业保险金的标准赔偿古某损失。 根据《上海市失业保险办法》规定，失业人员第 1 个月至第 12 个月领取的 失业保险金标准，根据其缴纳失业保险金的年限确定;第 13 个月至第 24 个月领 取的失业保险金标准，为其第 1 个月至第 12 个月领取标准的 80%。具体的失 业保险金标准则由上海市人力资源和社会保障局每年进行调整。 三、劳动者应在仲裁时效内及时主张权利，怠于行使权利将承担不利法律后 果。 《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一 年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中， 古某提出单方解除劳动合同后，机械公司未及时办理退工手续，古某应当知晓 其权利受到侵害，但其怠于行使，直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳动仲裁， 故主张机械公司赔偿 2012 年 3 月 21 日至 2012 年 12 月 14 日期间延迟退工造 成其损失的仲裁请求已超过时效，难以得到仲裁委的支持。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。本 案中，双方劳动关系于 2012 年 2 月 16 日已解除，机械公司未及时为其办理退 工手续，古某应知晓其权利受到侵害，但其直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳 动仲裁，属于怠于行使权利，因此最终，只获得了 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延误退工的损失。 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？ 【案情简介】 小姜于 2010 年 2 月 2 日向老板提出辞职，最后工作日应该为 3 月 1 号。 但是因为小姜还有加班、公休和公共假期，加起来正好一个月，所以小姜打算 从 2 月 3 日开始选择以休假的方式冲抵加班。但小姜的老板告知他，公司有权 利决定是让他干完这一个月才放我走，还是让他休一个月的假。 【解析】 劳动者提出辞职后，用人单位是没有权利决定劳动者的最后工作日的，只 要劳动者按照劳动法的规定提前一个月以书面的形式通知用人单位即可，用人 单位是无权决定劳动者什么时候离开的，如果用人单位因生产原因需要劳动者 延迟离职是需要经过劳动者同意才行的，主动权掌握在劳动者手中。 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？ 【案情简介】辞职后发现怀孕能否撤销辞职？ 陈某于 2010 年 3 月 1 日进入某电子公司工作，双方签订了一份为期 5 年 的劳动合同， 2013 年 6 月 3 日，陈某向电子公司递交了一份《辞职书》，称 “本人因身患胃病，需要回家调养，特此提出辞职，请公司于 2013 年 7 月 3 日之前安排人员进行工作交接，并给予办理相关退工手续”。电子公司收到陈 某的《辞职书》后，仍然安排陈某继续工作。2013 年 6 月 25 日，陈某经医院 检查发现自已已经怀孕 40 多天，并于当天向电子公司邮寄一份《撤回辞职申 请》，称“本人因怀孕而影响了胃功能，是在未查明病因的情况下写的辞职书， 并不是本人的真实意愿，现在要求撤回辞职请求。”但是电子公司随即向陈某 发出了一份回复函称：“《辞职书》我公司于 2012 年 6 月 3 日收悉并已生效， 你于 2013 年 6 月 25 日提出的撤回辞职请求，我公司不予接受”，并同时向陈 某送达《劳动合同解除通知书》和《劳动关系解除证明书》，通知陈某双方劳 动合同将于 2013 年 7 月 3 日起解除。双方遂此发生争议。 【本案焦点】 陈某先提出辞职，后发现自已已经怀孕，辞职书是否有效？ 【案例分析】 在案件处理过程中，有 2 种截然相反的意见。 第 1 种意见认为：陈某辞职无效。理由为： 1、虽然陈某先提出辞职，后发现怀孕，但从医院检查的报告单中可以看出， 其是在辞职之前就已经怀孕了，是在不知道自已怀孕的情况下提出辞职的，而 且从医学角度看，个人怀孕后，确实可能会影响到人体的胃功能，如果当时她 知道自已已经怀孕，就可能不会提出辞职，并且辞职单在公司批准之前是不能 生效的，何况公司也没有安排她做离职交接手续，其在发现自已怀孕后，就立 即向公司发出《撤回辞职申请》的请求，因此应该算没有离职； 2、从依法保护怀孕女职工的合法权益角度，双方仍应当按照原劳动合同继 续履行。 根据《民法通则》第 54 条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法通则》第 55 条规定，民事法律行 为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表 示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在本案中，陈某提出辞职的行 为，首先该行为必须合法，不违反法律或者社会公共利益，其次是行为人意思 的真实表示。陈某提出辞职的行为是其真实意思表示，也不存在一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，那么这份协 议似乎是有效的，其实不然，因为该辞职行为是在陈某不知道自已怀孕的情形 下所实施的，如果陈某知道怀孕这一事实，其就不会提出辞职，因此陈某的辞 职行为应属于重大误解的行为。根据《民法通则》第 59 条之规定，下列民事行 为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对 行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起 无效。因此按照该条法律规定，陈某在有充分证据证明自已是在提出辞职之前 已经怀孕的，就可以申请撤消辞职请求，电子公司应该继续履行双方已经签订 的劳动合同。 第 2 种意见则认为：陈某辞职有效。理由为： 辞职书是不需要经过公司批准即可生效的，公司是否安排员工做离职交接 与劳动合同的解除不能混为一谈，而且陈某辞职的理由是其身患胃病，而非已 经怀孕，因此其发出的《辞职书》已经生效，公司不应该为陈某的怀孕承担任 何法律责任。 首先，究竟何为“重大误解”？，对此《最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 71 条有明确规定，行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误 认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大 误解。在本案中，陈某虽然在递交《辞职书》前已经怀孕，且其当时并不知情， 但该事实并非属于其对提出辞职请求的错误认识，更无从谈起对对方当事人或 标的物等的错误认识。因此，陈某依据《民法通则》第 59 条规定行使撤销权的 主张不成立。 其次，按照劳动法规定，劳动者辞职是一种由劳动者发起的单方解除劳动 合同的行为。《劳动合同法》第 37 条规定了劳动者无理由辞职的行为，即劳动 者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。另外《劳动合同法》第 38 条还规 定了劳动者在特殊情况下的辞职行为，即用人单位有下列情形之一的，劳动者 可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法 第 26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动 者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 再次，劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程 序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只 要辞职申请符合法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单 位的同意和批准。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续 时，用人单位应给予办理。 在本案中，陈某提出的《辞职书》并不需要公司批准，陈某已经按照法定 程序提前 30 日以书面形式向公司提出辞职，而且在辞职原因一栏中明确写到 〝本因人身患胃病，需要回家调养〞，其辞职行为的意思表示是清楚、明确的， 是得到法律保护的，不存在重大误解或显失公平的，是符合法律程序的。陈某 在劳动合同解除时，不能一走了之，还必须按照双方约定，遵循诚实信用的原 则，办理工作交接手续，履行相应的法律义务。按照《劳动合同法》的规定， 电子公司应当在解除或者终止劳动合同时向陈某出具解除或者终止劳动合同的 证明，并在 15 日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。最后，根据《女职 工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》的相关规定：用人单位不得因女 职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同， 但是女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，法律 并没有规定陈某怀孕后不得提出辞职，因此陈某的辞职是有效的。 本案最终采用第 2 种意见，认定陈某辞职有效。 【案情简介】辞职后发生工伤能否撤销辞职？ 小王系某服装公司员工。该公司规章制度规定，因个人原因辞职，需提前 30 天递交书面辞职书，30 天后，双方办理交接及档案关系转移手续。 2013 年 7 月 1 日，小王因个人原因递交辞职书，之后按规定继续在原岗位 工作。至第 16 天时，小王工作时右手被机器挤伤并住院治疗 40 天。出院后， 小王找到公司要求申报工伤。公司却提出，从递交辞职书起算到其出院时已超 过 30 天，双方已不存在劳动关系。小王向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳 动关系申请。 【争议焦点】 此案关键在于，小王递交辞职书后，继续工作期间负伤，劳动关系能否被 认定。 【处理结果】 针对此案，仲裁委员会认为：《劳动合同法》明确规定，劳动者与用人单 位订立劳动合同后，双方应全面履行合同约定的义务。该法同时规定，如劳动 者要解除劳动合同，需提前 30 日以书面形式通知单位，之后合同才能解除。本 案中，虽然小王已递交辞职书，但之后仍为公司提供劳动，双方劳动合同并未 实质解除，即使小王因伤住院超过 30 日，其劳动合同亦不能被服装公司强行解 除。因为此时小王尚处于停工留薪期内，只有停工留薪期满后，小王与服装公 司的劳动合同才能解除。 经仲裁委员会调解，服装公司一次性向小王支付各项工伤待遇 6 万元。 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？ 【案情简介】邮件辞职是否有效？ 李某于 2013 年 9 月 1 日进入上海某信息技术公司工作，双方签订了 2 年 的劳动合同。出于环保及成本控制的考虑，该公司一直倡导无纸化办公。2014 年 11 月 3 日，公司人力资源部经理王某收到李某发来的邮件，称：“出于个人 发展原因，向公司提出辞职申请，望公司批准。”王某与公司管理层商议后邮 件回复李某，邮件内容为：“经公司讨论研究，尊重您的个人意愿。同时，出 于对您个人发展的考虑，您无需履行提前 30 天通知的义务。请您与相关人员办 理交接手续后即可离职。最后工作日为 2014 年 11 月 5 日，公司将支付您工资 至最后工作日”。李某离职后，公司为其办理了离职手续，停缴了社会保险 。 2015 年 2 月 2 日，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称自己并未辞职，要 求恢复劳动关系。 【争议焦点】 本案的焦点为：李某使用电子邮件辞职是否有效？ 李某认为：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面 形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”其并未通过书面形式向公司提出辞 职申请，因此他通过电子邮件辞职的行为应为无效行为，其与公司间仍然存在 劳动关系。 公司方认为：公司一直倡导无纸化办公，公司员工平时的工作沟通都是通 过电子邮件形式进行。李某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请，公司方有理 由相信这是李某的真实意思表示。公司对其辞职申请进行回复后，李某也未表 示异议。因此，双方解除劳动合同的行为合法，公司无需与李某恢复劳动关系。 【仲裁结果】 劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：公司方提供的邮件公证文件显示李 某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请。在得到公司回复后，与相关人员办理 了交接手续后于 2014 年 11 月 5 日离开公司，之后未再上班。因此，认定李某 通过电子邮件提出的辞职申请，为其真实意思的表示。现李某称自己并未辞职， 要求公司与其恢复劳动关系于法无据，不予支持。 【律师点评】 随着科技的发展以及人们工作方式的改变，电子数据在各领域中正起着越 来越重要的作用。电子数据作为证据在仲裁、诉讼中的运用一直是热点问题。 本案即是由电子数据所引起的争议。公司方认为员工通过电子邮件提出辞职申 请为其真实意思表示，而员工在反悔后主张电子邮件非书面形式，不符合《劳 动合同法》所规定的辞职需以书面形式提出。电子数据是否属于书面形式呢？ 《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 因此，李某通过电子邮件向公司提出辞职可以视为其向公司书面提出辞职。 至于电子数据能否作为证据在仲裁、诉讼中使用也是经历了一个演变的过 程。电子数据作为一种法定证据具有特殊性，最突出的是脆弱性。电子数据通 常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，电子证据易被篡改， 技术越发达，伪造的可能性越大。因此，较早时期电子数据在司法实践中很多 情况下并不被完全采纳。2005 年 4 月 1 日实施的《电子签名法》第七条规定： “数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收 或者储存的而被拒绝作为证据使用。”电子数据作为证据被使用的情况有所改 善。 而随着 2013 年 3 月 1 日《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，电子数 据被明确列为证据类型。在随后颁布的“民诉解释”中，进一步明确电子数据 是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 虽然电子数据可以作为证据在仲裁、诉讼中运用，但是鉴于电子数据易被 篡改的特性，希望用人单位或劳动者在取证时注意证据的客观性。最好采用公 证的形式对电子数据进行取证，同时有其他证据予以辅佐，这样能够提高司法 机关的采信度。 在本次案例中公司方通过公证的形式对李某的电子邮件进行取证，同时提 供李某与相关人员进行工作交接的证据。而且鉴于李某在 2014 年 11 月 5 日离 开公司后就未来上班。仲裁委采信了李某是主动提出辞职申请，未支持其要求 恢复劳动关系的申请。 虽然本案中，仲裁委采信了李某通过电子邮件提出了辞职申请，但是对于 辞职这类比较特殊的行为，还是建议用人单位要求员工提供纸质的辞职申请并 签署姓名。这将有利于未来发生争议后的举证。 【案情简介】口头辞职是否有效？ 2002 年初，王先生至上海贸易公司工作，担任销售主管一职，双方签订劳 动合同。2007 下半年起，因市场不景气，王先生的销售业绩一直不理想，销售 奖金逐月递减。为此，王先生向公司提出口头辞职，又同时表示辞职并非其本 人所愿，而是市场不景气导致，所以希望公司发放其两个月的工资作为经济补 偿，但公司对王先生提出的经济补偿金予以拒绝，表示不能接受。 其后不久，2008 年 1 月，王先生正式向公司提出辞职，但仅是口头提出， 未提交书面辞职报告。公司生怕不妥，于是出具了一份“离职确认书”，让王 先生签字确认，但“离职确认书”中仅载明“离职人：王某”、“离职时间： 2008 年某月某日”、“离职交接手续”等内容。王先生辞职后，公司为其开具 了退工证明。其后不久，王先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称公司单方 面解除劳动合同，故要求公司根据他的工作年限，支付单方面解除劳动合同赔 偿金。 【案情结果】 无书面辞职证明终胜诉 在庭审中，王先生称，公司在劳动合同履行期内，单方面无故解除劳动合 同，故要求根据其工作年限支付赔偿金，同时提供公司开具的退工证明作为解 除劳动合同的证据；公司称，王先生是自行辞职，公司并没有单方面解除与他 的劳动合同，同时公司也提供了王先生当时填写的“离职确认书”，用以证明 王先生是辞职。 因案情简单，劳动仲裁不久即作出裁决，裁决认为，当事人应对自己提出 的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明，否则将承担不利后果。现王先生提供了公司出具的退工证明，以证 明系公司解除劳动合同。公司对此不予认可，但提供的“离职确认书”，虽有 王先生签字确认，但其中未载明“离职”事由，从而不能就此认定系王先生解 除劳动合同，故对公司以王先生辞职的主张，不予认可。公司应当支付王先生 解除劳动合同的赔偿金。 【律师分析】 劳动合同解除须采用书面形式 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》实施后，劳动争议案件与日俱增，案件类 型中劳动者以用人单位解除劳动合同，要求支付赔偿金或要求恢复劳动合同关 系的案件占了很大一部分比例。 本案中，公司处理王先生辞职一事上明显存在暇疵。首先，公司没有要求 王先生提交书面辞职通知书。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者提前三十 日以“书面形式”通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或 者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。《劳动合同法》明确规定， 无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用 书面形式。因为，劳动者辞职或用人单位解除劳动合同的行为，表明劳资双方 的劳动关系归于消灭，与此相关的权利义务，诸如从属于用人单位工作，由用 人单位对劳动者进行管理、劳动报酬等都将归于消灭。而更重要的是，劳动者 辞职还是用人单位解除劳动合同，将关系到之后的权利义务处置，例如，劳动 者辞职，是否有违反“服务期”，须赔偿违约金的情形；用人单位解除劳动合 同，是否有需要支付经济补偿金、赔偿金等情形。因此，《劳动合同法》规定 劳动合同解除必须采用慎重的方式来表达，即书面形式，而排除口头形式。 本案中，王先生以市场不景气，销售业绩连月不佳，导致销售奖金逐月递 减为由，提出辞职，但无论王先生以何理由提出辞职，关键点是王先生提出与 公司解除劳动合同关系，即劳动者解除劳动合同。那么，根据《劳动合同法》 第三十七条之规定，公司理应要求王先生提交书面辞职通知书，否则便不能随 便认可王先生的辞职，并为他办理退工手续，开具退工证明。根据司法实践， 劳动仲裁、人民法院在审理案件时，如果劳动者称系用人单位解除劳动合同， 而用人单位称系劳动者辞职，如果双方在没有其他证据的情形下，仅有用人单 位开具的退工证明，仲裁与法院将支持劳动者的主张。现本案中，公司忽略 《劳动合同法》的规定，在劳动者未提交书面辞职通知的前提下，为劳动者出 具退工证明，导致将自身处于被动的法律风险之中。 “离职”不等于“辞职” “离职”和“辞职”两词一字之差，却意思不同，也会带来不同的法律后 果。“辞职”，可以明确确定为系劳动者提出解除劳动合同。而“离职”一词， 根据其词义理解不能明确区分到底是劳动者提出解除劳动合同，还是用人单位 提出解除劳动合同，而且“离职”也不是劳动法中专业用语。但企业人事工作 实践中，往往会出现“离职”、“辞职”混用之现象，常见的有多有“离职报 告”、“离职证明”，或在“解除劳动合同事由”中写为“离职”。如果此类 报告、证明中仅有简单的“离职”一词，而缺少其他说明，注释，很可能不能 清楚表明到底是劳动者还是用人单位解除劳动合同。 本案中，公司以“离职确认书”来代替“辞职书”，从而导致意思表示不 明确，混淆概念的后果。而王先生也正是钻了这一漏洞，打赢了官司，让公司 平白无故支付了他一笔可观的赔偿金。因此，劳动者在提出辞职时，用人单位 必须慎重对待，依法操作，严格要求劳动者提交书面辞职通知书，从而可以清 楚地区分是劳动者自己提出辞职。 【案情简介】微信辞职是否有效？ 王珊珊与中智上海经济技术合作公司（下称中智公司）签订了 2011 年 9 月 至 2014 年 8 月的劳动合同，被派遣至欧莱雅（中国）有限公司（下称欧莱雅 公司）从事销售工作。2014 年 1 月 28 日，王珊珊书写辞职信，内容为“本人 申请从中智公司辞职，最后工作日为 2014 年 1 月 31 日”，然后其将辞职信照 片通过微信发给中智公司主管吴某。次日，吴某将王珊珊的辞职信照片和离职 申请表格发给欧莱雅公司，10 日后王珊珊办理了退工手续。王珊珊认为辞职必 须通过书面方式提出才有效，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。 上海市第一中级人民法院【（2015）沪一中民三（民）终字第 528 号】认 为，王珊珊主张其没有向欧莱雅公司提出离职，欧莱雅公司则提供了王珊珊与 吴某之间的微信，旨在证明王珊珊系主动提出辞职，王珊珊对微信无异议，故 该微信证据真实有效。王珊珊辞职的意思表示已到达欧莱雅公司，其认为必须 要通过书面方式提出辞职，没有法律依据。遂判决驳回上诉，维持原判。 劳动者辞职是否一定要以书面形式？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书 面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第十八条把这一规定作为劳动者解除劳动合同的 13 种情形之一。有人 据此认为劳动者辞职（即解除与用人单位的劳动合同关系）必须通过书面方式 提出方为有效，其实这种观点是错误的。劳动者通过口头方式提出辞职时，只 要是出于自己的真实意思表示，就是合法有效的，因为该行为并不违反法律的 强制性规定。劳动合同法第三十七条只是规定劳动者提前三十日以书面形式通 知用人单位可以解除劳动合同，并没有强制规定劳动者辞职必须要通过书面形 式才符合法律的规定。劳动者以口头形式或者电子形式的辞职都是合法有效的。 本案中，虽然王珊珊没有以书面形式解除劳动合同关系，但其辞职的意思 表示已经到达用人单位，其认可这一事实，所以该辞职合法有效。可见，劳动 者辞职不一定要以书面形式来进行。为避免因劳动者口头辞职给用人单位带来 的诉讼风险，建议用人单位在接受劳动者辞职的过程中应当注意保留证据。因 为，一旦因此发生劳动争议，举证责任在用人单位。 劳动者非书面形式辞职的举证责任在谁？ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有 关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的， 应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（法释[2001]14 号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳 动争议，用人单位负举证责任。因此，谁提出解除劳动合同，属于何种解除形 式的举证责任应当由用人单位承担。实践中有些劳动者口头提出辞职后，用人 单位为劳动者办理了解除劳动合同的相关手续，但由于用人单位没能够保存证 据，后来劳动者反悔，导致用人单位自咽苦果，正所谓合法变违法，有理变无 理。也就是说，当用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证 明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证时，会被认定为违法解除劳 动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位为避免风险，应当要求劳动者提交书面形式的辞职报告予以 留存；如果劳动者提交电子邮件等格式，要通过回复邮件、寄交快递等方式予 以留存证据，否则一旦劳动者变脸，用人单位就会陷入被动。当然，劳动者违 反劳动合同约定要依法承担责任，如果劳动者违反提前 30 日以书面形式通知用 人单位的规定，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人 单位造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 当然，作为劳动者也要注意，在用人单位因种种原因提出解除劳动合同后， 应要求用人单位出具书面的解除劳动合同文书，不要随意提出书面辞职报告， 不然有可能丧失经济补偿金的损失。劳动者即使提交书面辞职报告，也建议注 明用人单位提出协商一致解除劳动合同关系等内容。因为《劳动合同法》第四 十六条第二款规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定， 用人单位一方提出协议解除应当支付经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位不需支付经济补偿金，除非单位同意按协商一致来处理。 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？ 【案情简介】约定辞职预告期长于 30 日是否有效 张某与甲公司于 2012 年建立劳动关系，工作岗位为销售经理，劳动合同中 约定：鉴于张某工作岗位的特殊性，故如辞职须提前 3 个月以书面形式通知公 司。2014 年 3 月 15 日，张某因个人发展原因向公司提出书面辞职，并于 2014 年 4 月 15 日起未到公司上班。此后，公司以张某无故旷工为由向其发出 书面返岗通知书，张某签收后未予返岗，公司遂以张某严重违纪为由与其解除 劳动合同。2014 年 7 月，张某要求甲公司为其出具解除劳动合同证明书，甲公 司以严重违纪为由向张某出具解除证明，而张某则要求甲公司按照主动辞职为 由出具解除证明，双方为此发生争议。2014 年 11 月，张某以甲公司出具解除 劳动合同违法、导致其无法正常就业为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司赔 偿误工损失 4 万元。 【裁判】 仲裁审理审理认为：劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳 动合同。张某依照法定程序单方解除解除劳动合同，甲公司的辞退处理决定系 在劳动合同解除后进行，故其出具的解除劳动合同证明违法，由此应当承担张 某相应损失。 一审法院审理认为：张某与甲公司在法定 30 天以上，另行延长辞职预告期的行 为于法不悖，应当认定为有效。张某在劳动合同存续期间，擅自缺勤可以认定 为旷工，据此，甲公司以严重违纪为由解除劳动合同符合法律规定，综上，驳 回张某的全部请求。 【评析】 本案的争议焦点在于劳动关系解除是劳动者辞职还是用人单位辞职，解决 上述问题的关键即在于张某与甲公司约定的长于 30 天的辞职预告期是否合法？ 针对此一问题，有观点认为：劳动者提前 30 天辞职，是法律赋予劳动真的权利， 如通过协议约定的方式延长此期限，无异于加重了劳动者的负担，因此，此类 约定应当认定为无效。天津劳动法律师认为：劳动法规出于对劳动者的保护， 规定了提前 30 天无理由单方解除劳动合同的权利。但为了保证劳资用工关系的 平衡，也设定了提前 30 天通知的程序要求，既然提前 30 天通知即可，则长于 30 天预告期当然也可以解除，因此，30 天仅为预告期的最低限制，而非强制 性规定。虽然劳动者与用人单位约定长于 30 天的辞职预告期后，劳动者离职的 期限相应延长，但延长期间劳动者的工资、福利待遇并未因此受到损失，因此， 此类约定可以认定为劳动者部分让渡其离职期限的权利，此部分权利也通过延 长期限的工资予以回报。由此不能认定为侵犯劳动者权利的无效条款。综上， 一审法院的论证及判决结果是正确的。 （六）员工不辞而别怎么办？ 【案情简介】 李某 2008 年 2 月 1 日到某物流公司工作，岗位为司机，双方未签订劳动 合同，口头约定李某的月工资为人民币 2000 元，每月月底发当月工资。2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某在当天领取工 资后，口头提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司多次要 求李某到公司办理离职手续，但李某置之不理。李某于 2008 年 6 月 1 日申请 仲裁，诉称：自己主要开车到外地送货，经常连续几天工作，没有休息，公司 不支付加班费。而且公司从 2008 年 4 月 1 日就让自己待岗未发放工资。 为此，要求: 1.与某物流公司解除劳动关系，某物流公司支付其经济补偿金人民币 1000 元，并加付 50%的额外经济补偿金 500 元; 2.某物流公司支付拖欠 2008 年 4 月、5 月的工资人民币 4000 元及 25%的 赔偿金 1000 元; 3.某物流公司支付 2008 年 2 月至 5 月未订立劳动合同的赔偿金 4000 元。 4.某物流公司支付 2008 年 2 月、3 月期间的加班费 2000 元。 某物流公司在庭审过程中辩称： 1.双方未签订劳动合同是事实，但公司从 2008 年 4 月开始已经与职工订立 了劳动合同。 2.李某的工作是司机，执行的是不定时工作制，不存在加班问题。 3.2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某 在当天领取工资后提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司 多次要求李某到公司办理相关解除劳动关系的手续，但李某置之不理。李某自 己提出辞职，不存在支付经济补偿金以及 2008 年 4 月、5 月的工资问题。 【仲裁结果】 双方达成一致： 1、双方劳动关系自 2008 年 5 月 31 日解除; 2、某物流公司支付李某一个月未订立劳动合同的工资 2000 元及 2008 年 4 月和 5 月生活费 1022 元;3、李某放弃其他申诉请求。 【案件评析】 1、本案涉及劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续的问题，也是 企业经常遇到的问题之一。虽然此案在仲裁庭结案，但其中涉及的解除劳动关 系的手续及劳动者不辞而别的法律风险问题需要引起足够的关注。 2、用人单位或劳动者在解除劳动关系时应履行以下手续： 1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 解 除 合 同 时 ， 应 依 据 《 劳 动 合 同 法 》 第 36、39、40、41 条规定，其中用人单位依据《劳动合同法》第 40、41 条的 规定与劳动者解除劳动合同的，还应提前 30 天书面通知劳动者，如用人单位没 有履行提前告知的义务，则需要按照员工上月工资的标准支付一个月的工资作 为代通知金。同时用人单位还应按照《劳动合同法》第 50 条 1 款的规定，在解 除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者与用人单位解除合同时，应依据《劳动合同法》第 36、37、38 条规定为法律依据，其中劳动者根据《劳动合同法》第 37 条与用人单位解除劳 动关系的，应当提前 30 天书面通知用人单位。同时，劳动者还应当按照《劳动 合同法》第 50 条第 2 款的规定，在劳动合同解除前与用人单位办理工作交接。 3、虽然法律明确规定了解除劳动劳动合同的相关手续，但是在实践中还是 有员工一走了之不履行任何手续，如果企业不能在这种情况下与员工确定劳动 合同的解除时间，则存在像本案这种情况：员工在不辞而别一段时间后，以用 人单位未出具解除劳动合同的证明 为由主张仍与公司存在劳动关系，并要求公 司支付此段时间内的工资或基本生活费。那么，劳动关系是否在员工不辞而别 时解除呢? 对于这个问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(二)》第 1 条的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争 议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动 者主张权利之日为劳动争议发生之日。”也就是说，劳动关系解除时间以劳动 者主张的时间为准，如果用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系 通知的时间，则要像本案一样承担相应的法律责任。 4、目前存在争议的问题是，劳动关系的解除是否以劳动关系解除或终止通 知书为唯一证明标准呢?有观点认为，除劳动关系解除或终止通知外，劳动者提 交的辞职书、离职转单等均可以证明双方劳动关系已经事实解除，且还可以结 合劳动者近期是否到公司工作，是否已在其它单位就业等方面来断定双方劳动 关系是否解除。但妥善起见，建议企业按照法律程序向员工发出劳动关系解除 通知书，以避免法律风险。 5、对于员工不辞而别，企业到底如何应对呢?实务操作中，可按照北京市 劳动 局 《 关于 终止 、解 除劳 动合 同有 关问 题处 理意 见的 通知 》 ( 京劳 办发 [1997]115 号)和《北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工 回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函的通知》(京劳关发 [1995]260 号)的规定，并依据企业的规章制度(例如员工旷工达到一定天数可 以解除合同等)，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通 知，以书面形式直接送达员工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收;直接送 到有困难的，可以邮寄送达(在实务操作中，以 EMS 寄出《劳动关系解除通知 书》，并在快递单上注明所寄文件为“劳动关系解除通知书”，如因员工拒签 而退回时，应在不拆开快件的情况下妥善保管);在上述方式无法送达的情况下， 可公告送达即通过新闻媒介通知(即登报公告)。自公告之日起 30 日，视为送达。 企业及时履行了以上程序，则可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳 动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。 （七）员工辞职能否约定“代通金”？ 据《劳动报》报道，根据《劳动合同法》的规定，劳动者辞职应履行提前 通知义务。其中试用期员工应提前三日通知用人单位，而非试用期员工则应提 前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。但实践当中，员工不履行提 前通知义务的现象并不少见，有的企业为了“规范”员工的辞职行为，在劳动 合同中约定未提前 30 日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的“代 通金”，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到 支持呢？ 【案情简介】 钱某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008 年 11 月 28 日与公司签订 劳动合同，该劳动合同约定钱某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提 出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限 公司同意钱某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。 2009 年 7 月 29 日，钱某向公司提出辞职。次日，钱某离开了公司。2010 年 7 月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某支付违反 约定解除劳动合同的一个月薪资 3000 元。 在庭审中，双方就违反提前 30 日通知义务而约定的“代通金”是属于违约 金性质还是赔偿金性质争持不下。 公司代理人认为，钱某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前 30 日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定， 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求钱某支付“代通 金”符合法律规定。 而钱某则认为，双方对“代通金”的约定属于违约金性质，而根据《劳动 合同法》第 25 条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业 限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违 反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到 支持。 仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提 前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解 除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除 此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者 解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与钱某签订的劳动合同中，虽 然约定钱某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知 期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出 了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的 范围，显属违法，该约定应属无效。 其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初 即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅 为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的 产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证 责任。而本案中，双方关于“代通金”的约定显然是事先预设的，而公司主张 代通知金的依据即为该“约定条款”，并未就实际损失承担任何举证责任。故 该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。 尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履 行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免 类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定 劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的 招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人 单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳 动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员 工不辞而别的行为。
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公司无过错解雇的9个棘手问题
公司无过错解雇的 9 个棘手问题 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？.................................................................................1 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？......................................................................3 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？...................................................................5 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？...............................................................6 （五） “不胜任工作”如何证明？..................................................................................7 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”................................................................10 （七）第二次不胜任如何证明？..................................................................................... 11 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？......................................14 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？....................................................17 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？ 劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》 （劳部发[1995]236 号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪 等）的职工，在 24 个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适 当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认 识: 第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受 24 个月的医疗期。24 个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需 经企业和劳动主管部门批准； 第二种观点认为，劳动部规定中“24 个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描 述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24 个月不能痊愈并不一定是 24 个月 都在病休治疗，24 个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为 24 个月的医疗 期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权 申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。 另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患 有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情 较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。 【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受 24 个月的医疗期 2002 年 8 月 1 日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至 2010 年 7 月 31 日。2012 年 5 月 28 日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动 能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后 5 日 内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将 视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012 年 5 月 31 日郭伟向移动公司 回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不 一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决 郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012 年 6 月 15 日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止 劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于 2011 年 1 月 31 日终止。 原审法院重审过程中，郭伟提交 2011 年 3 月 30 日北京大学第六医院多方 专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。 郭伟提交 2010 年 7 月 14 日、7 月 29 日、8 月 16 日、9 月 16 日、12 月 15 日及 2011 年 1 月 14 日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在 6 个月 医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于 2011 年 3 月 30 日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用 24 个月的医疗期。 移动公司认为郭伟在 6 个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁 症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一 般疾病规定享受 6 个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并 经其公司同意才能延长，故并非当然适用 24 个月的医疗期。经原审法院释明， 双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的 医疗期起止时间进行司法鉴定。 【法院观点】 经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是 否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有 24 个月的医 疗期的主张，不予采信，正确。 【律师点评】 本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在 2010 年 6 月份双 方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中， 亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？ 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定： “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工 作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际 工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工 作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地 区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患 病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条 例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执 行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 4 条规定：医疗期三个 月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算； 九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个 月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期 的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应 享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该 职工的医疗期应在 3 月 5 日至 9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即 视为医疗期满。其它依此类推。 【案情简介】 2009 年 9 月 1 日，参加工作已有 6 年的张龙入职 A 公司，劳动合同期限为 2009 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日。2010 年 3 月 7 日星期日，张龙在带全 家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张 龙休假 3 个月，张龙于 2010 年 3 月 8 日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是 事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从 2010 年 3 月 8 日至 2010 年 6 月 7 日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010 年 7 月 28 日，公司人 力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到 期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月 通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了， 要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于 是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以 再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？ 【案例解析】 案件中，张龙在本单位的工作年限为 5 年以下，实际参加工作年限为 6 年 （10 年以下），则医疗期为 3 个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并 且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推 6 个月的最后一天即为医疗期周期 的截止日。因此，医疗期的计算周期为 2010 年 3 月 8 日到 2010 年 10 月 7 日。 如果在此周期内病假累计不满 3 个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也 随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。 如果在此周期内病假累计满 3 个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请 病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使 其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有 等到下一个周期后才可以。张龙病休 3 个月，病休到 2010 年 6 月 7 日，此时， 医疗期满。在 2010 年 10 月 7 日前，其无权再享受医疗期，因此，2010 年 8 月 31 日，公司可以终止与张龙的劳动关系。 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 当职工医疗期满，治疗尚未终结。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第 7 条规定：企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。 被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、 退职手续，享受退休、退职待遇。 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳 动合同是否合法？ 小明 1991 年入职公司，2013 年突患精神疾病，从 2013 年 1 月 1 日起， 小明开始连续休 24 个月医疗期，2015 年 1 月小明的医疗期满，用人单位以 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳 动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补 偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除 行为是否合法？ 【分析】 一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？ 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。 由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的 疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残， 更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做 劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的， 小明拒绝合法合理。 二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？ 本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规 定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先， 依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次， 用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能 从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。 同时，依据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定：“劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人 单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。 律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只 有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任 工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定 支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违 法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。 （五） “不胜任工作”如何证明？ 【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？ 王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进 行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王 小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工 作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行 为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作 为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐 的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持 了企业的辞退行为。 【律师分析】 本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在 于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中， 应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的 权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如 果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿 金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所 幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。 【综论】 不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的 举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要 要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。 具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持： 1、企业的规章制度规 企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己 企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作 的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。 2、对员工的考核结论 不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对 员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。 员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。 3、员工工作中表现的具体罗列 对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以 企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些 行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行 总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能 够足够的实际表现支持。 4、员工的主管表述 这一证据虽然不足以作为凭据， 却可以影响中立者对员工工作表现的评定 和判断。 5、客户的投诉记录 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些 投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条 规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。 需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此 处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般 而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和 薪酬待遇。 【分析】 从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样 原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的 工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能 胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除 劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。 从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反 合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能 胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异 于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有 可能不被认可。 从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、 岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为 用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况 下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬 待遇自然也应相应减少。 反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变 化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度 低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显 不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡 献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样 不公平。 但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后 的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经 理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接 调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变 薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。 （七）第二次不胜任如何证明？ 【案情简介】公司认为员工不胜任工作 两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳 动关系 李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自 2010 年 2 月 18 日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。 随后，在 2011 财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见 时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求， 不能胜任工作。所以，公司在 2011 年 9 月给李先生和多位员工发送了一封电 子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整 ms 团队 ……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮 件的描述，将李先生调到 is 部门。后来，公司又启动了 2012 财政年度的绩效 考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是， 在 2012 年 6 月 6 日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付 了一笔 8 万元的金额。 李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司 只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于 2012 年 6 月 14 日向劳 动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。 仲裁庭审中，公司提交了 2011 财政年度绩效评估表、调整 ms 团队的电子 邮件和 2012 财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调 岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可 2011 年和 2012 年绩 效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语 内容相矛盾。而 2012 年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违 规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之 间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐 证。 仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在 2011 财政年度的绩效评 估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评 估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的 211 年 9 月 7 号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调 动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。 另外，公司启动的 2012 财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日， 显然有违程序规定。 【裁决结果】 综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系 ;二、公 司支付李先生自 2012 年 6 月 14 日至恢复劳动关系之日的工资。 【律师点评】 这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该 纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为 不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。 此类案件的争议焦点有： 一、员工是否不能胜任工作? 公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证 明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有 客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该 案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所 以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。 二、公司是否为员工安排了调岗? 公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作 岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工 作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该 案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从 ms 部门到 is 部门，但是工 作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调 整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。 另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应 该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中， 公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔 8 万元的钱，但是却没告知钱款 的用途，自己也无法说明 8 万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿， 是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来 讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情 况具体分析。 【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的 A 公司的“喷漆车间”和“移印车间”， 由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A 公司计划于 2011 年 9 月 1 日把两个车间整体搬迁到苏州，并于 7 月 24 日出台了针对两个车间共计 368 名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二 是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对 A 公司的安置方案极 为不满，当天就提出：与 A 公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。 2011 年 7 月 25 日上午，300 多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。 员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、 要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于 双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。 7 月 29 日，矛盾全面升级，员工再次封堵了 A 公司的所有大门及道路，不 准车辆和人员进出，致使全公司 5000 多名员工被迫停工。7 月 30 日、31 日劳 资双方继续僵持，全公司停工。 8 月 5 日下午 3 点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领 导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第 四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于 2011 年 8 月 8 日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因 A 公司两个 车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决， 368 名员工高高兴 兴地拿到了经济补偿金共计 310 万元。 【案情简介】 同为该集团公司下属的 B 公司因其租借开发区的厂房将于 2012 年 3 月到 期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B 公司将计划整体搬迁 至同区的另一个镇。公司于 2011 年 11 月 29 日公布了安置方案。2011 年 11 月 30 日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬 迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面 有争议，继而发生了 200 多名员工拥堵厂门的群体性事件。 在区政府各职 能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣 布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至 1 小时，但不愿意随迁 的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12 月 7 日，公司恢复了正常工作秩序。 期间有 94 名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。 【问题】 为什么同在一个区的该集团下属的企业，A 公司员工不随公司搬迁，公司 需支付经济补偿，而 B 公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？ 企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经 济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司 可按规章制度对违纪员工进行处理。 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳 动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的……” 什么是“客观情况发生重大变化” “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济 性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适 用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁， 才可适用此条规定。 根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为 “客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以 A 公司搬到苏州，根据 有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。 员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合 同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同 达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有 法律依据的。 但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁 一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化， 即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是 明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客 观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为 客观情况发生重大变化。 B 公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩 短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿 没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况 发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要 求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。 总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生 了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 李女士于 2003 年 11 月 27 日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文 员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为 2008 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日，约定劳动报酬初始月工资为 2400 元，未约定其他绩效薪酬或奖 金。2009 年 4 月 15 日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱： 避免肾毒性药物，门诊随诊。2009 年 10 月 22 日，该食品公司向李女士发出 解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于 2009 年 10 月 30 日与李 女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁 庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项 目。 李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下 以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分， 申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生 变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。 被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。 2009 年 8 月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年 10 月，申诉人所 在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计 文员、成本主任等岗位，现该部门由原来 16 个岗位调整为 12 个，因此构成客 观情况发生根本性变化。 仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行 科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精 简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组 织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同 时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治 疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民 共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、 工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。 李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。 【一审判决结果】 东莞市第某人民法院于 2010 年 2 月 26 日作出一审判决，认为本案争议焦 点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售 部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位 表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文 员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确 认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。 律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临 的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序 性操作事项。 用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解 除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有 作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳 动部在《关于/SPAN中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发 [1994]289 号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审 判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经 营决策，也是可能被认定的。 在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审 判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定 的“客观情况发生重大变化”的。 《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且 导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合 同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商 不能的情况下，才可以解除劳动合同。 因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程 序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重 大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺 失就认定违法解除，对企业而言责任太重。 综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合 同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序： （1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必 须经过协商变更程序； （2）必须提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资； （3）应当向劳动者支付经济补偿金。 【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 王某于 2009 年 4 月 10 日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签 订了期限自 2009 年 4 月 10 日至 2010 年 4 月 9 日止的劳动合同。合同约定王 某担任普药事业部医药代表。2010 年 4 月 10 日，双方续签了为期三年的劳动 合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为 12000 元，另有绩效奖 金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用 药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。 2012 年 10 月 10 日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣 布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为 的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门 直接与患者接触，公司决定于 2012 年 12 月 1 日起取消患教部门。次日，公司 以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工 资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并 提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012 年 10 月 31 日，公 司书面通知王某于 2012 年 11 月 31 日解除劳动合同，解除理由为“客观情况 发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一 致”。2012 年 12 月 5 日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济 补偿 42000 元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动 合同的赔偿金。 【争议焦点】 公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？ 劳动者认 为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人 员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成， 但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不 得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部 门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。 因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。 公司认为，根据 2012 新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一 切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及 产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教 部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位， 但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部 门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合 法的。 【裁决结果】 仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重 大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通 知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。 【分析点评】 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同 的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是 否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。
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公司经济性裁员的6个棘手问题(1)
公司经济性裁员的 6 个棘手问题 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？........................................................1 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？.......................................................2 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？...................................................................2 （四） 什么是“经营发生严重困难”？..........................................................................3 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？...............................................................9 （六）无固定合同员工是否必须留用？.........................................................................10 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？ 经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经 营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。 根据《劳动合同法》第 41 条规定，适当放宽经济性裁员的条件。 用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工 总数百分之十以上的，必须符合以下条件： 1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 2、必须履行法定程序：用人单位应提前 30 日向工会或全体职工说明情况， 听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减 人员。 3、裁减人员时应优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。 4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并 在同等条件下优先招用被裁减的人员。 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？ 裁减人数有两个相对的标准：二十人以上或者不足二十人但占企业职工总 数百分之十以上。 同时，经济性裁员的时间标准就是一次性裁员。用人单位如果裁减人员人 数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只 能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合 同，其中的权衡，决定了用人单位不会一味地规避经济性裁员。 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？ 什么是经济性裁员？经济性裁员，是指用人单位一次性辞退部分劳动者， 以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞 争和生存能力，度过暂时的难关。 企业经济性裁员法律规定 （1）企业依据《劳动法》第二十七条，以及苏政发[2001]157 号文规定， 经职代会讨论通过，并报劳动保障行政部门登记备案后组织实施。在三十日内， 与占全部职工人数 10%以上或三十名以上的职工提前解除劳动合同的，应严格 按照规定的程序和方法办理裁减人员的有关手续。 （2）企业裁员应按下列程序进行： ①提前三十日向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因，并提供有关生 产经营状况的资料。 ②制定裁员实施方案，提出被裁减人员名单，确定裁减时间及实施步骤， 明确被裁减人员的经济补偿办法； ③将裁员方案提前 30 天征求工会或全体职工的意见，并根据其提出的合理 意见，对方案进行修改和完善。 ④ 向劳动行政部门提交《企业经济性裁减人员报告表》，报告裁员方案， 并提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。 听取劳动行政部门意见后，企业向全体职工正式公布裁员方案，与被裁减人员 办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （3）企业应给予被裁减人员一次性的经济补偿金。其标准是在本单位工作 每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金（不满一年的按一年计算）。 经济补偿金的工资计算标准是指劳动者在企业正常生产经营情况下前十二个月 的月平均工资，如劳动者的月平均工资低于企业月平均工资，按企业平均工资 支付。 （4）企业经济性裁员应接受工会监督，听取工会的合理意见。如企业违反 法律、法规规定和集体合同约定裁减人员，工会有权要求重新处理。 （5）企业与劳动者因裁减人员发生劳动争议，当事人可向当地劳动争议仲 裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院起诉。 （四） 什么是“经营发生严重困难”？ 实践中，由于股东之间纠纷等原因，造成股东会、董事会出现严重分歧， 导致公司经营管理发生严重困难，公司继续存续很有可能造成股东利益受到重 大损失。这种情况下，公司法规定通过其他途径不能解决纠纷的，持有公司全 部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但在实践中， 如何界定“公司经营管理发生严重困难”，法律、法规并未做出明确规定，导 致该条法律在实践操作中争议较大。 公司法规定： 2005 年修订的公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续 存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股 东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（注：2013 年修 订公司法时，该条文已修改为 182 条）。 最高法院司法解释： 2008 年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定 （二） 第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下 列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法 院应予受理： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发 生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上 不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经 营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大 损失的情形。 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不 足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提 起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 最高法院著述观点： 最高法院民二庭在其编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、 （二）理解与适用》观点 因为公司作为一个法律拟制的法人结构，其实际管理和经营主要依靠股东 （大）会、董事会等意思机构和执行机构的有效运行，股东（大）会和董事会 等机构就像公司的大脑和四肢，如果这些大脑和四肢发生了瘫痪，公司这个组 织体的经营管理往往就会出现严重困难，公司的一切事务处于瘫痪的这种经营 管理困难状况，在学理上被称之为“公司僵局”，即公司股东僵局和董事僵局 两种情形。同时，《公司法司法解释（二）》第一条（一）、（二）、（三） 款分别就股东（大）会僵局和董事会僵局的情形作了具体的规定。 【案情简介】林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发 生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害， 请求解散凯莱公司。 被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不 符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法 程序强制解散公司。 法院经审理查明：凯莱公司成立于 2002 年 1 月，林方清与戴小明系该公 司股东，各占 50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公 司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之 一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更 公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东 通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006 年起，林方清与戴小 明两人之间的矛盾逐渐显现。同年 5 月 9 日，林方清提议并通知召开股东会， 由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年 6 月 6 日、8 月 8 日、9 月 16 日、10 月 10 日、10 月 17 日，林方清委托律师向凯莱公司和 戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之 一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议， 要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年 6 月 17 日、9 月 7 日、10 月 13 日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没 有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年 11 月 15 日、25 日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴 小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。 江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营 尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。 另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务； （2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进 行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠 正；（4）提议召开临时股东会。从 2006 年 6 月 1 日至今，凯莱公司未召开过 股东会。服装城管委会调解委员会于 2009 年 12 月 15 日、16 日两次组织双方 进行调解，但均未成功。 【裁判结果】 江苏省苏州市中级人民法院于 2009 年 12 月 8 日以(2006)苏中民二初字第 0277 号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省 高级人民法院于 2010 年 10 月 19 日以（2010）苏商终字第 0043 号民事判决， 撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公 司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若 干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公 司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及 监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧 重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的 经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。 本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占 50%的股份，凯莱 公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且 各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的 意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱 公司已持续 4 年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东 会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾 的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为 公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机 制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也 不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。 其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权 长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损 失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第 五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判 决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与 戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达 成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调 解，但均未成功。 此外，林方清持有凯莱公司 50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散 诉讼的股东须持有公司 10%以上股份的条件。 综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东 提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司 治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。 最高法院裁判要点： 公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解 散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司 组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长 期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发 生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可 以依法判决公司解散。 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？ 经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑而进行的，其实质还是用人单 位单方解除劳动合同的一种方式。2008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法第四十 一条采用列举和概括相结合的立法模式，规定 4 种情形下用人单位可以进行经 济性裁员：1.依照企业破产法规定进行重整的。2.生产经营发生严重困难的。 何谓“生产经营发生严重困难”？劳动部《企业经济性裁减人员规定》第二条 规定，企业生产经营发生严重困难，应当达到当地政府规定的严重困难企业标 准。这个“标准”各地定的不一样，如江苏省无锡市把企业严重困难的标准定 为：出现亏损，已采取“停止招工”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等 全部措施满半年仍然亏损，且生产经营状况无明显好转的状况。 3.转产、重大 技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。 4.其他因 劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的。 实践中，有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为 了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应当允许。1995 年 1 月 1 日起施行 的劳动法第二十七条仅把可以裁员的条件限定为“用人单位濒临破产进行法定 整顿期间”和“生产经营状况发生严重困难”两种情形。相比之下，劳动合同 法大大放宽了经济性裁员的实质性条件。这更加符合设置经济性裁员制度的本 意。 另外，构成经济性裁员还有人数上的要求：一次性裁减人员 20 人以上或者 裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的，才是经济性裁员。不符合法定 人数要求，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定逐 一解除劳动合同。 因此，不能单纯地理解，批量与员工协商解除劳动关系属于“经济性裁 员”。 （六）无固定合同员工是否必须留用？ 经济性裁员中优先留用人员的界定 《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员: （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无 固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未 成年人的。” 从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企 业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如： 固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定 期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人 或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位 的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优 先留用条件……等的问题。 由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也 偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与 安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将 符合优先留用的员工裁减。 裁员企业可以从以下几个方面完善优先留用的适用规则: 首先，裁员企业应在裁员方案中设定明确的裁减人员的选择原则、选择标 准与适用范围：（1）尽量制定所裁减人员的概括性的标准，如裁减企业冗余人 员则可以列明为“裁减企业/各部门冗余人员，冗余人员判定标准是……”； （2）尽量准确地囊括所裁减人员的具体范围，若裁减人员涵盖多个部门，则应 清楚表述每个部门的裁减人员所涉及的岗位类型、岗位级别等；（3）尽量设置 裁减人员的兜底性内容，如企业所需裁减人员过多或裁减目标部门难以实现裁 减目标人数或存在突发性因素，则根据裁员方案所设置的选择原则或标准，对 合适的目标人员予以裁减；（4）尽量多批次、分阶段裁员，如果一次性裁员人 数过多，则在大的裁员方案和原则下可以选择各阶段的具体裁员标准以分批报 送审查。以上通过裁员方案中设置清楚的裁员原则与标准，一方面可以避免因 提交给劳动行政部门的裁员方案与实际裁减人员之间出现标准分歧，另一方面 也可以在区分“同等条件”下需要优先留用人员时获得依据与标准。 其次，裁员企业应在裁员方案中明确符合优先留用的条件和范围：（1）务 必先明确法定三类优先留用人员的具体判别标准，对较长期限的固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同以及困难家庭情况进行内部调查，筛选并制定合适 的标准和人员范围；（2）务必明确“同等条件”的界限与范围，设定所需进行 对比的人员和条件的范围与标准。如在需裁撤部门内部出现三类人员时，这种 “同等条件”对应是部门内部员工之间，而非对应全公司员工。又如被裁减部 门同时出现优秀的固定期限员工与无固定期限员工时，企业若需留用固定期限 员工时则应明确优先留用的理由与依据。 最后，针对特殊情形尽量提前做好预案。若裁员企业中因为客观情况确需 裁减符合优先留用条件的员工，应尽量告知该员工企业出现的客观情况以及就 裁员手续与安置标准与员工进行协商。对超过标准与范围的裁减员工以及符合 优先留用但确需裁减的员工，建议企业应尽量通过协商一致解除与员工的劳动 合同，既可以减少以经济性裁员为依据所裁减的人数，又可以减少这类棘手员 工与企业发生争议的风险。 实践中优先留用条件的举证责任 实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的 条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员 范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都 在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大 量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。 然而，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动 者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张 的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与 否的关键因素。 搜寻大量司法案例后，发现各地方法院对这两个关键因素的司法实践并不 一致。 如东莞市（2014）东二法厚民一初字第 219 号案中认为，“第四十一条第 二款所列明的情况，属于用人单位裁员时对员工在同等情况下的优先留用，并 非对用人单位用工自主权的绝对禁止。原告（劳动者）并未提交任何证据证明 其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列明的禁止被裁员的情形 之一，故 XX 公司根据原告的工资标准、工作情况以及公司自身发展经营等方 面考虑，将原告列为被裁员对象，属于 XX 公司用工自主权的合理形式，并未 违反法律的强制性规定”。 又如常州市（2014）常民终字第 727 号案中认为，“关于上诉人（劳动 者）提出的 XX 公司应优先留用符合规定的职工的问题，上诉人并未举证证明 其符合优先留用的职工的条件及 XX 公司留用的职工存在不符合优先留用条件 的情形”。 然而，上海市（2009）沪一中民一（民）终字第 4887 号至 4902 号案件 则认为，“对于在裁减过程中，用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优 先留用，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人（劳动者）与上诉人 有较长期限的劳动合同关系，上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条 件均优于被上诉人，故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无 不当”。 明显对比，各地法院在对是否符合优先留用条件的举证责任分配上是有分 歧的。此外，有些法院一旦审查认定用人单位经济性裁员的实体要件与程序要 件存在实质问题或没有实质问题，则对劳动者提出符合优先留用条件的主张一 般仅从形式上审查或者不予审查。如广州市（2010）穗中法民一终字第 2449 号案中，法院并没有对签订无固定期限劳动者主张其符合优先留用条件且用人 单位并未对不符合优先留用的情况进行实体审查，仅审查认定企业经济性裁员 的实体要件与程序要件合法、合理便裁决企业属于合法解除。 就所查阅的案例来看，如果裁员企业在经济性裁员的实体要件和程序要件 出现实质性瑕疵，大多数法院会注重企业裁员的合法性进行严格审查。但如果 实体要件与程序要件仅存在细微瑕疵，则法院在对裁员合法性进行审查的基础 上，也会对企业优先留用人员的安置问题进行实体审查，以通过两者的对比来 论证企业经济性裁员的合法性与合理性。 因此，企业若要避免因优先留用人员安置问题而被裁决违法解除，首先应 确保经济性裁员的实体要件和程序要件不存在实质性瑕疵；然后从举证责任分 配的角度，企业仍需根据规章制度、裁员方案以及其他有关优先留用人员的标 准来论证员工不符合同等条件的优先留用或者不存在同等条件的情形。如，在 裁员方案提交员工大会讨论时保存员工签名以及是否符合优先留用条件事先通 知员工的证明等。 3、经济性裁员中解除优先留用人员所担负的法律责任 目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查 相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工， 企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由 解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身 符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企 业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金 即可。 这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属 于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先 留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定， 用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的 风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿 金。
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3-不能以补休代替法定休假日加班工资
不能以补休代替法定休假日加班工资 【案例】某服装公司因为赶订单安排职工在十一节日期间加班。张某等加班职工提出应当 支付 300%的加班工资，该公司劳资部经理只同意给加班职工安排补休，不同意支付加班工 资。张某为此向当地劳动保障局劳动保障监察大队举报，请求纠正该公司的错误行为，维 护自己的权益。 劳动保障监察大队接到张某的举报后，经调查取证，查明该公司安排职工法定休假日加 班后以已安排补休为由未支付加班工资，违反了《劳动法》，责令该公司限期改正。该公司 在劳动保障监察大队规定的期限内补发了张某等职工的加班工资。 【评析】在这个案例中，某服装公司以在事后安排了补休为借口拒绝支付法定休假日加班 工资的做法是不正确的。《劳动法》对安排劳动者加班后的工资报酬问题规定了三种情形： (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150%的工资报酬(平日)；(2)休息日安排劳 动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动 者工作的，支付不低于工资 300%的工资报酬。上述三种情形中，法律规定，第二种情形(即 在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资 200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安 排补休而不支付高于正常工作时间的加班工资。 因为标准工作时间以外让劳动者平日、休息日、法定休假日进行加班，虽然都是占用了劳 动者的休息时间，但三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，特别是法定休假日对劳 动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和 其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。可见， 用人单位在遇到上述情况，安排劳动者工作时，应当严格按照《劳动法》的规定办事。属于 哪一种情况，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替。凡不允 许代替而代替的，不管什么原因、什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯，都应 当依法予以纠正。
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员工被迫辞职的7个棘手问题
员工被迫辞职的 7 个棘手问题 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？..................................................1 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？......................................................3 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？...............................................................4 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？......................................................6 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？...............................................................7 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？...............................................................8 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？...................................................................10 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？ 【案情简介】 根据我国《劳动法》及其他相关法律法规的规定，劳动者可以享有法定节假 日、带薪年休假、婚育假等假期。这些假期属于法定权利，对于劳动者来说， 可主动地行使权利。但在实际生活中，用人单位与劳动者协商或者强制性安排 劳动者放假的事件时有发生，放假时间少则几天，多则几个月。劳动者“被放 假”的理由多种多样，有的为停工待料，有的为轮休，有的为停薪留职，还有 的为待岗。 劳动者“被放假”原因多样 现实中，单位强迫或变相强迫劳动者放假的理由花样百出，但大多是出于 非法目的。例如，用人单位出现生产经营困难或处于生产淡季，劳动力暂时富 余，就会给一部分员工“放假”。这种情形最为常见，并且涉及的员工广泛。 有的用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查 或协商解决。这里所说的重大矛盾或纠纷，包括调整工作岗位、签订劳动合同、 罢工以及劳动者严重违反规章制度、涉嫌违法等。此外，还有用人单位通过对 劳动者放长假的方法来迫使劳动者离职。 “被放假”易导致经济纠纷 因“被放假”引起的纠纷，主要涉及两个方面的问题： 一是“被放假”期间的工资如何计付； 二是劳动者能否以“被放假”为由要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。 关于“被放假”期间工资的法律规定，散见于原劳动部的意见以及地方性的 规章。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成 单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准 支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支 付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常 劳动，应按国家有关规定办理。” 对于超过一个工资支付周期，劳动者没有提供劳动的，地方性的规章如北京 市、广东省等地的《工资支付条例》规定的是按照不低于最低工资的百分之七 十或八十的标准支付生活费，直到复产、复工。不过，这些规定适用的范围有 限，仅限于非因劳动者原因造成停工、停产。 从劳动合同的角度来看，劳动者获取劳动报酬的前提是为用人单位提供劳动 ， 没有付出劳动则没有权利要求用人单位支付劳动报酬。但对劳动合同关系的约 束并不仅仅来自劳动合同，为保障劳动者权益，法律法规规定部分特殊情况下， 劳动者可以在不提供劳动的情况下获得劳动报酬或生活费，比如法定节假日、 工伤治疗期间等。 非因劳动者原因造成停工、停产是因为企业遭遇经营困难，此时，企业安排 员工放假可以缓解用工压力，更重要的是可以保存人力资源，同时，对劳动者 而言，工作岗位得以保留，获得一定的工资和生活费，这样有利于劳动关系的 稳定。当用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作协商 解决的，工资可参照上述规定发放。对于其他的情形，应视放假的原因来确定。 如果“被放假”是劳动者造成的，如工作失误导致停工、停产以及严重违反 规章制度或涉嫌违法接受调查，用人单位无需支付放假期间的工资。相反地， 用人单位恶意对劳动者放假，或者停工、停产证据不足的，则需支付放假期间 的工资。 劳动者因“被放假”辞职可要求经济补偿 当劳动者因长期“被放假”而提出解除劳动关系时，能否向单位要求经济补 偿呢？此时，应当审查劳动者辞职的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条 第一款第一项的规定，即是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件 的情形。如果符合该情形，则劳动者有权获得补偿。也有人认为，用人单位通 过对劳动者放长假的方法使劳动者不得不离职，其行为属于变相解雇，根据 《劳动合同法》的规定，需向劳动者支付补偿金。 如果用人单位有证据证明确有生产经营困难、处于淡季或者用人单位与劳 动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查或协商解决的，用 人单位不向劳动者提供劳动条件是客观需要，无需支付经济补偿金；反之，则 需支付经济补偿金。 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？ 劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件， 劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行 劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约 定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因 此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者 以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿 的，不应支持。 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？ 在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动 报酬，劳动者可依《劳动法》第 32 条及《劳动合同法》相关规定随时解除劳动 合同，并获得相应的经济补偿和赔偿。但如果是用人单位未及时足额支付加班 费是否适用上述法律规定呢？ 【案情简介】提前约定加班费，辞职求偿难如愿 2010 年 4 月，左先生以其所在公司未足额支付加班费为由提出辞职。获批 后，因公司拒绝按照实际工作年限给予经济补偿金，双方发生争议。 左先生向仲裁机构申诉称：该公司在其入职时即对加班费做出约定，并在 劳动合同中明确计算基数为每小时 6 元钱。考虑到找工作不容易，他就同意了。 随着时间的推移，其加班小时数及工作量均已达到比较高的水准。而他获得的 报酬，仅加班费就比国家规定少 3800 多元。故提出解除劳动合同请求，并要 求公司给予 1.6 万元经济补偿。 该公司拒绝支付经济补偿和差额加班费用。理由是：左先生系主动辞职， 不应得到经济补偿。同时，其辞职的理由缺乏法律依据。左先生之所以这样做， 纯粹是出于私利、不讲职业道德，想到另外一家企业挣高工资，对本公司故意 挑刺。鉴于法律未规定用人单位未足额支付加班费，是劳动者可以提出辞职及 要求经济补偿的原因，故不同意左先生的诉求。 仲裁庭审理认为：该公司按照合同约定支付了加班费，但低于国家规定标 准，应予纠正。 由于左先生对此约定也已同意，故依据《劳动法》第 44 条关于延长工作时 间和节假日安排劳动者加班的规定，裁决该公司按标准补足加班工资差额 3600 元，不再支付相应的滞纳金和利息，驳回左先生的其他申诉请求。 左先生虽不满意裁决，但查遍《劳动法》、《劳动合同法》及其相关劳动 法律法规，均没有因用人单位未足额支付加班费，劳动者可以提出辞职并获得 经济补偿的规定，只好作罢。 支付补偿有条件 加班排在报酬外 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也没有 就左先生遇到的问题作出规定。 该司法解释第 15 条虽规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报 酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。 起草者认为“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行 为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人 单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人 单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并 向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。”本案不存在拒 不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准，故不适用该司法解释。 再者，《劳动合同法》第 38、46 条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬， 劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第 85 条第 1 款 和第 3 款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不 是同一概念，彼此不相包含。 既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。而区别对待 的后果，就是左先生的请求不符合法律规定。 附：第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应 当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？ 【案情简介】资金周转困难晚发工资 员工辞职获经济补偿 去年 5 月，小杨所在的某外贸公司因资金周转困难，经公司董事会研究后， 决定推迟工资的发放。不久之后，小杨提交了一份辞职报告，理由是公司未按 照合同约定的日期向自己支付劳动报酬，并要求单位依法支付经济补偿。公司 不同意，小杨遂申诉到当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付解除劳动 合同经济补偿。 公司辩称，公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司提供了财务报 表予以证明。迟发工资事先经过董事会讨论，有会议记录和推迟工资发放的决 议。因此，单位没有义务支付经济补偿。 仲裁委经审理认为：《劳动法》第 50 条规定，工资应当以货币形式按月支 付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。对于 “无故拖欠”一词，劳动部 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第 4 条作出了明确界定，无 故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括： （1）用人单位遇到非人力所能的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资； （2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意 后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。该外贸 公司虽然是因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，且由董事会研究通 过，但是由于其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经 构成了无故拖欠。 最终，仲裁委支持了小杨的仲裁请求。 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？ 【案情简介】规章制度违法 员工有权辞职并索要补偿 2013 年 7 月，小张与某贸易公司签订劳动合同，岗位为销售专员。在签订 合同之前，人事部门的工作人员提醒小张，因公司业务的特殊性，工作压力大， 员工需要经常出差，因此公司有关规章制度中规定“女员工在 30 岁前不得生 育”。小张没多考虑就痛快地签上了自己的名字。2014 年 3 月，小张就遇到了 “白马王子”并闪婚。婚后，小张找到公司提出希望能够提前生育，遭到公司 的拒绝。为此，小张提出辞职，但公司表示如果小张辞职需要按照合同约定交 违约金。为此，小张诉至法院，要求判决自己与公司解除劳动合同，同时索要 经济补偿 2 万元。经过法庭调解，小张与公司达成调解协议：小张与公司解除 劳动关系，公司支付小张经济补偿 3000 元。 【评析】 《劳动合同法》第 38 条第 1 款规定，用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。《妇女权益保护法》 第 26 条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或 者单方解除劳动合同。第 47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利， 也有不生育的自由。本案中，公司规章制度中“女员工在 30 岁前不得生育“的 规定，违法限制了女员工的生育权，因此不具有法律效力和法律拘束力。同时， 《劳动合同法》第 46 条规定，因第 38 条导致劳动者解除劳动合同的，用人单 位应当支付经济补偿。 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？ 【案情简介】公司按最低标准缴纳社保，员工辞职获经济补偿 家住重庆市长寿区的卢超大学毕业后进入长寿区某置业发展公司工作。两 年后，卢超升任该公司人力资源部经理，月工资提升至每月 3000 元。升职的 喜悦尚未褪去，卢超却发现一件烦心事。她与单位签订的劳动合同里，关于社 保和福利待遇的条款竟然约定卢超的养老、失业、工伤、生育保险按长寿区社 会保险局规定最低参保基数 1350 元/月投保，医疗保险按长寿区社会保险局规 定最低参保基数 800 元/月投保（社会保险缴纳基数每年随政策调整而调整）。 自己的工资明明是 3000 元，为何在缴纳保险时却按照最低参保基数缴纳 ？ 原来，这是该公司的“潜规则”，所有员工无论工资高低，一律按照最低参保 基数缴纳社会保险。对于这样的“霸王条款”，其他员工忍气吞声，但卢超不 愿保持沉默。2014 年，卢超向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求与公司解 除劳动合同，并要求公司支付相应的经济补偿，长寿区人民法院作出一审判决， 支持卢超诉求，判处该置业发展公司支付经济补偿金 1.9 万元。该公司对判决 结果不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。 重庆一中法院审理后认为，为员工代缴社会保险，是用人单位应尽的义务。 卢超与某置业公司在劳动合同中关于变更社保缴纳标准的约定违反《劳动法》 和《社保征缴条例》，是无效条款，没有法律效力。该公司未按卢超的实际工 资水平缴纳社保费用，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向劳 动者支付经济补偿金。 据此，重庆一中院日前依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 【律师分析】 《中华人民共和国劳动法》第九章第七十二条规定：“社会保险基金按照 保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加 社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二章第十二条 规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人 应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不 得减免。”依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，具有强制性，对于社保费 用缴纳的标准也有强制性规定，既不属于劳资双方可以协商的范围，也不属于 劳动者可以自愿放弃的权利。 用人单位只有依法为全体劳动者缴纳社会保险，合法经营，才能避免法律 风险的产生，否则将承担高额的违法成本。 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？ 【案情简介】 员工张三 2000 年 1 月入职甲公司，劳动合同约定的工作岗位为销售总监， 工资为每月 2 万元。由于更换大股东，甲公司下发一份通知，将张三的工作岗 位调整为人事专员，工资调整为每月 8000 元。2012 年 12 月 31 日，张三以甲 公司违法调岗调薪为由，委托律师发律师函至甲公司。律师函内容为：贵公司 单方调整张三工作岗位及薪酬属于违法行为，现张三委托本律师，据此与贵公 司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。 【问题】 张三被迫辞职的经济补偿金如何计算？计算经济补偿金时， 2001 年至 2008 年的工作年限是否计算在内？ 用人单位存在何种违法行为（劳动者的请求权基础）时，劳动者可以行使 “炒老板鱿鱼”的权利？ 由于 2008 年《劳动合同法》实施以来，在许多问题上存在衔接的问题， 所以，劳动者“炒老板鱿鱼”的权利要分 2008 年之前和 2008 年之后。 2008 年之前： 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》共有十三条，并未出现被迫辞职 可以索要经济补偿金的依据 《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者 可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。、 劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的 意见》 第 40 条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同， 用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。 2001 年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同 的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 2008 年之后： 《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 《劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应 当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施 行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿 年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向 劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 劳动者工作年限横跨 2008 年，被迫辞职的经济补偿金金如何计算？ 《劳动合同法》颁布实施以后，也就是 2008 年入职的员工，一旦用人单 位存在《劳动合同法》第三十八条的规定而员工被迫辞职的，用人单位要支付 经济补偿金是毋庸置疑的。那么，如果一个员工像本案例中的张三一样，工作 年限横跨 2008 年，经济补偿金是如何计算的呢？ 众说纷纭以及司法实践 【入职起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，员工因用人单位违法而被迫辞职的，应当按 照实际工作年限来支付经济补偿金。 【08 年起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，劳动者被迫辞职的经济补偿金是 2008 年实 施的《劳动合同法》规定的，因此，计算经济补偿金的年限应当从 2008 年开 始起算。 对被迫辞职经济补偿金计算标准的观点 【程序要求】 一旦用人单位出现《劳动合同》三十八条之情形，劳动者可以先行发送律 师函，可以行使即时解除劳动关系的权利并通知用人单位。当然，向用人单位 发送通知虽然不是劳动者的义务，但在此类案件中这是程序要求，只有发送了 通知，才可以索要经济补偿金（律师函可以作为通知的关键性证据）。 被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限计算较为合理、公平 2008 年《劳动合同法》颁布时，为了防止法律适用的混乱，适用了“新人 新办法，老人老办法”，即：《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳 动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支 付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；《劳动合同 法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照 当时有关规定执行。 因此，劳动者被迫辞职的经济补偿金计算年限，是从入职之日起开始起算 还是从 2008 年开始起算，关键是我们能否找到《劳动合同法》实施前被迫辞 职可以索要经济补偿金的相关规定。而唯一能够支持这一论点的是《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，还有 的人认为该条不能作为“入职起算说”的依据，因为这是司法解释而非法律， 况且 2008 年之前每一类的经济补偿金都有配套的规定来界定计算标准，而被 迫辞职的经济补偿金或赔偿金却没有配套规定来界定计算标准。 从公平和保护劳动者合法权益的角度来说，加大用人单位的法律责任，在 某种程度上能够杜绝和防范用人单位出现《劳动合同法》三十八条规定的情形。 综上，我们支持劳动者被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限进行计算。
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