2-不服劳动仲裁起诉书-范本
起诉书 原告:上海 xx 公司 地址：xxx 法定代表人:xxx，职务：董事长 被告:xx 性别 X 出生年月 XXXXXXX 身份证号码： xxx 户籍地： xxx 诉讼请求 1、判决原告不予承担解除劳动合同的经济补偿金人民币 XXX 元； 2、判决被告 xx 立即归还所借的公司笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】及测温仪 MT4、风速仪 MS6250、温度计 TES-1332A 各一台； 3、由被告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。 事实与理由 被告是原告单位的员工，于 1998 年 11 月与原告单位建立劳动合同关系。2007 年 2 月 22 日，被告因家中有事提出停薪留职 6 个月的请假申请，同年 2 月 26 日，原告公司总裁在 被告提出的希望批准停薪留职的签呈上批示：“特殊个案依情况以请假方式处理”（见证 据一）。此后，被告休年休假至 2007 年 3 月 14 日。2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日，被告未 办理任何请假手续而不到公司上班（见证据二），在此期间，被告的部门主管 xxx 多次与 被告联系未果。2007 年 3 月 24 日，被告突然电话告知 xx，说准备向公司提出辞职（见证据 三）。2007 年 3 月 28，被告来到公司递交了辞职报告。在被告办理领用设备交接过程中，被 告拒不归还公司的笔记本电脑等财物，其交接报告未能得到公司有关部门主管的核准（见 证据四）。2007 年 4 月 1 日，针对被告连续矿工等事实，公司作出了解除劳动合同关系的 开除决定。因工资等问题，被告于 2007 年 5 月 31 日向上海市 xx 区劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，2007 年 7 月 20 日，上海市 xx 区劳动争议仲裁委员会做出了 x 劳仲（2007）办字 第 xx 号裁决书。 一、原告并未同意批准被告事假，被告亦未按照公司规定的请假程序申请事假 根据原告《公司员工手册》（见证据五）第三章第六条第（四）至（六）项规定“员工 请事假应提前一天提出并填写《休假申请单》，按照假单上的要求逐项填写、签名……如果 每月事假超过 56 小时（7 天），必须到地区人力资源部备案，否则作矿工处理。员工请病 假必须在病假结束后的一周内……”，公司员工请假的事由有请事假、请病假等，具体方 式、要求不一。2007 年 2 月 26 日，公司总裁在被告 xx 起草的一份家中有事希望批准停薪留 职的签呈上，批示为“特殊个案依情况以请假方式处理”。原仲裁裁决在没有任何证据证 明的情况下，仅仅因为原告在被告希望批准停薪留职的签呈上批示“以请假方式处理”就 认定原告已批准被告 2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日的事假是错误的。事实上，被告亦未按 照公司请假要求履行任何请假手续。 二、原告对被告作出解除劳动合同的决定是正确的，被告无权获得经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十五条第（二）项的规定， 劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告 2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日期间未办理请假手续不来公司上班，连续矿工的行为已严重 违反了公司的劳动纪律和规章制度。另外，根据《劳动法》第三十一条的规定：“ 劳动者解 除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，被告 xx 应在书面通知公 司后还应继续工作至少三十天，但被告于 3 月 28 日向原告公司递交辞职报告后，继续矿工。 加之，在其辞职办理领用设备交接过程中不按公司离职流程办理，拒不归还公司的笔记本 电脑等财物，其交接报告未能得到公司有关部门主管的核准。因此，2007 年 4 月 1 日，公 司对被告 xx 作出解除劳动合同的开除决定并无不妥。被告无权要求原告支付其因违纪被解 除劳动合同的经济补偿金。原仲裁裁决认定原告对被告作出解除劳动合同的决定缺乏事实 依据以及要求原告支付经济补偿金的裁决是错误的。 三、被告至今还非法占有原告笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】及测温仪 MT4、风速仪 MS6250、温度计 TES-1332A 各一台。 2006 年 7 月 25 日，由于工作需要，原告公司营建部向公司提出“T 类签呈”（见证据 六），为被告申请购买了一台笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】。同年 8 月 25 日，原告公司营建部主管 xx 将该台笔记本电脑领用后即交付被告 xxx 使用（见证据七）。被告 xx 在原告多次催促其归还上述所借公司财物情况下拒不归还， 其行为已侵犯了公司的财产所有权。 基于以上事实，根据《劳动法》、 《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向 贵院提起诉讼，请求依法作出裁决。 此致 上海市 xx 区人民法院 原告：上海 xxx 公司 年 月 日 附： 1、本诉状副本 1 份 2、《劳动争议仲裁裁决书》1 份 3、证据清单一份
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劳动法规与案例集-违反和解除劳动合同的经济补偿办法
违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第一条 为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华 人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。 第二条 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长 工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加 发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足 低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位 应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿 金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作 、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位 的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部 分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百。 第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间 每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合 同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于 一个月工资的经济补偿金。 第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难 ， 必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。 在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额 发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿 金。 第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。 用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的 月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 第十二条 经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的 福利费用。 第十三条 本办法自 1995 年 1 月 1 日起执行。
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劳动法规与案例集-病假期间的劳动报酬有哪些规定
问：病假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 对病假期间劳动报酬的规定有以下几项： 1）劳动部《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条规定：职工患病或非因工负伤 治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工 资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80％。 2）根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天。 3）根据以上相关规定，病假期间应支付的工资：当地月最低工资标准×0.8÷21.75× 病假天数=病假期间应支付的最低工资。 所谓病假，是指劳动者非因工患病或非因工负伤，经医疗机构检查、出具证明并获本 单位主管部门或领导的批准，停止工作治疗疾病或休息的假期。 医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤期间停止工作治病休息，用人单位不能 因此与职工解除劳动合同的时限。 参考法规： 1.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 2 条； 2.《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条； 3.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 某公司于 2009 年 2 月 13 日领取营业执照成立，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签 订一年期劳动合同，确认刘某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。并约定刘某某在某公司安全保卫部岗位从事内勤工作，工资标准为试用期 1,200 元／月，试用期满后工资 1,300 元／月。 2010 年 3 月 24 日刘某某在新疆医科大学附属中医院住院， 2010 年 4 月 26 日出院， 2010 年 5 月 26 日病假期满后回单位上班。2010 年 6 月 11 日因刘某某不同意变更工作，与 某公司解除了劳动关系，并于同日签收了解除或终止劳动关系证明书。 2010 年 6 月 17 日刘某某向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。裁决书送达后， 刘某某不服诉至法院。 刘某某与某公司争议的要点问题包括： 1）刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合同双倍工资的 诉讼请求是否合理？ 2）刘某某医疗期内病假工资的支付问题。 对这两个问题，一审法院与二审法院有不同的认定： 1)一审法院认为，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签订一年期劳动合同，确认刘 某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。根据《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，2009 年 12 月 31 日合同期满后，刘某某仍在某公司处工作，某公司未表示异议，视为双方同意以原条件继 续履行劳动合同。故对刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合 同双倍工资的诉讼请求不予支持。 二审法院认为，司法解释第十六条的规定是针对未续签劳动合同发生纠纷时如何确定 劳动关系而制定的，其出发点是为了保护劳动者的利益，“视为”是对未签订劳动合同期 间双方事实劳动关系的认定，但并不是认定双方已经签订书面劳动合同，因此根据《中华 人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，某公司应支付刘某 2010 年 2 月 1 日至 2010 年 6 月 9 日期间未签订劳动合同的双倍工资，即 1,300 元÷21.75 天×129 天＝7,710 元。原审 法院对此认定有误。 2)对于医疗期工资，一审与二审法院也有不同意见。某公司主张：我公司制度明确规 定员工因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实际工作年限未满两年 的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放，刘某某要求按 60%发放没有依据。一审法院同 意某公司的主张。 二审法院认为，依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第 五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定 支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付， 但不能低于最低工资标准的 80%。刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司应按照不低于最低 工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元×80%）。 解： 本案的法律要点是： 对病假工资或疾病救济费，用人单位可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最 低工资标准的 80%。 本案中，某公司规定，因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实 际工作年限未满两年的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放。2010 年 3 月 24 日至 5 月 26 日刘某某因病住院，其 4 月工资按 60%发放，而 5 月份工资按 40%的工资发放。二审法院 纠正了一审法院的错误认定。认为，根据法律规定，刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司 应按照不低于最低工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元 ×80%）。 操作提示： 1）用人单位在实际用工之际或劳动合同到期之际，一定要与劳动者订立或续订书面劳 动合同，不然将面临双倍工资赔偿的法律风险。 2）用人单位须特别注意医疗期劳动报酬计算问题的法律规定，即可以低于当地最低工 资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。
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劳动法规与案例集-关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函
用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函 （劳社厅函〔2001〕238 号）浙江省劳动和社会保障厅： 你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》（浙 劳社劳薪〔2001〕231 号）收悉。经研究，答复如下： 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233 号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反 国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳 动而损失的工资收入。 二 00 一年十一月五日
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劳动法规与案例集-企业修改了规章制度，员工合同要修改吗
问：企业修改了规章制度，员工合同要修改吗？ 答： 如果修改后的“规章制度”与“劳动合同”有不一致的条款，建议企业同时和员工协 商变更劳动合同相应条款。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条规定， 用人单位指定的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致的，劳动者如请求优先适用合 同约定，人民法院应予支持。这里劳动者有了一个选择的权利，如果规章制度的规定对劳 动者更为有利，劳动者当然也可以主张按照规章制度执行。这样一来，用人单位就落到了 相对被动的境地。 还有些用人单位把规章制度作为劳动合同的附件，这样一来，修改规章制度内容实际 上就是变更劳动合同，需要经合同双方协商一致，给用人单位造成很多不必要的麻烦。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条； 3.《劳动合同法》第 35 条。 例： 王某自 2008 年起在一家公司工作，与公司签订的劳动合同期限到 2010 年 2 月，约定 了她的工资是 5,000 元。劳动合同同时写明“如果公司的工资制度发生变化或者员工的工作 岗位变动，按照新的工资标准确定”。 2009 年 6 月公司以规范管理薪酬体系为由，实施新的《绩效管理方案》，方案将员工的 工资改为基本工资和绩效工资两部分，绩效工资由员工完成的工作数量和质量来折算。王 某的月基本工资降为 3,000 元，经过三个月的运行，王某的工资逐月降低。王某非常不满， 多次提出异议，但公司认为公司有权制定新的规章制度。于是王某提起了劳动仲裁，要求 公司支付差额部分的工资以及解除劳动合同的经济补偿金。 解： 本例提示了以下法律要点： 如果用人单位未与劳动者协商一致，用人单位不能通过修改规章制度的方式来排除劳 动合同中约定的条款的适用。 根据《劳动合同法》第 35 条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合 同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位未经劳动者同意，不能擅自 降薪。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条 的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动 者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 因此，规章制度的修改如果与劳动合同不一致，且这种不一致对员工不利时，劳动者 可以选择适用合同而不适用新的制度。 本例中，修改后的规章制度在实际上降低了王某的劳动报酬，因此王某有权要求适用 合同的规定而不适用规章制度的规定。 操作提示： 1）在劳动者签收新制度时，让其书面确认：同意执行新的规章制度，新的规章制度与 原规章制度或劳动合同不一致的，以新的规章制度为准。 2）建议用人单位在劳动合同中约定：“当劳动合同与规章制度冲突时，适用规章制度 的规定。”
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劳动法规与案例集-劳动争议12大经典案例及法规解析(工伤保险篇)
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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劳动法规与案例集-如何理解劳动仲裁的“终局裁决”
问：如何理解劳动仲裁的“终局裁决”？ 答： 《劳动争议调解仲裁法》中规定的终局裁决，也称“一裁终局”制度，包括以下几层含 义： 一是指裁决书自作出之日起发生法律效力； 二是当事人不得就同一纠纷再向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，除法律特别规定外， 用人单位不得再向人民法院起诉； 三是指仲裁裁决发生法律效力后，当事人应当依照规定的期限履行； 四是终局裁决有范围的限制，具体包括两类裁决：一是追索劳动报酬、工伤医疗费、经 济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，可简称为小额争议 案件；二是因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，可 简称为劳动基准争议案件。 五是劳动者对终局裁决不服的，可以向法院起诉； 六是企业可以对终局裁决向法院申请撤销裁决，但需有证据证明仲裁裁决存在法定违 法情形； 七是企业对终局裁决不服的，在劳动者没有起诉的情况下，可以向中级人民法院申请 撤销仲裁裁决；劳动者已起诉的，该起诉被法院驳回或劳动者撤诉后，企业才可以向中级 法院申请撤销仲裁裁决。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 48 条、第 49 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 15 条。 例： 吴冰是深圳市某外企公司网络技术员工，2008 年与公司签订了 3 年期限的劳动合同。 合同履行期满 1 年时，该公司要求提前解除合同，并向吴冰下达了“终止劳动合同通 知”，要求吴冰 5 天内交接工作，并同意 5 天内向吴冰支付经济补偿金 1 万元。 5 天期满，公司未向吴冰支付经济补偿金，吴冰于是向当地劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。 仲裁委员会受理后进行审理，全面支持了吴冰的请求，终局裁决公司支付吴冰 1 万元 经济补偿金。 公司经调查发现，仲裁庭的一位仲裁员刘某是吴冰的大学同学，且有证据证明刘某与 吴冰最近有联系。该公司认为刘某应该依法回避而未主动提出回避，遂向所在地的中级法 院申请撤销裁决，法院受理调查后，裁定撤销仲裁裁决。 吴冰收到撤销仲裁裁决书后向法院提起诉讼，最终获得法院支持，终审判决公司支付 经济补偿金 1 万元。 解： 本案提示了以下法律要点： 企业与员工解除合同的经济补偿金数额不超过当地最低工资标准 12 个月金额的， 属于终局裁决范围； 程序违法的仲裁裁决，企业有权申请撤销； 劳动者有事实依据的合法权益，最终仍然会得到法院支持，企业不能逃避应承担 的责任。 本案中，吴冰要求公司支付解除合同的经济补偿金 1 万元，低于深圳当地最低工资标 准 12 个月金额（1.2 万元），在《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的终局裁决范围内， 但由于仲裁员没有依法回避而导致仲裁裁决被撤销，但是吴冰合法的实体权利最终通过合 法程序得到了法律保护。 操作提示： 1）法律明确规定的企业义务，企业最节省成本的方式是遵循法律规定，无谓的缠讼只 会让企业徒增解决争议的成本。 2）在终局裁决中，既包括经过所有仲裁程序而最终做出的两类事项（小额争议和劳动 标准争议）的终局裁决，也包括属于该两类事项的先行裁决，都是自做出之日起发生法律 效力。
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劳动法规与案例集-劳动法规及常用劳动范本全集（精品）
共 560 页 目 第一部分 第1 页 录 HR 相关法律法规 劳动法规 •中华人民共和国劳动法‣……………………………………………………12 •中华人民共和国劳动合同法‣………………………………………………23 •中华人民共和国劳动争议调解仲裁法‣……………………………………38 •中华人民共和国劳动就业促进法‣…………………………………………46 •中华人民共和国国家赔偿法‣………………………………………………55 •中华人民共和国职业病防治法‣……………………………………………62 全国年节及纪念日放假办法（新）…………………………………………77 职工带薪年休假条例…………………………………………………………78 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知……………………80 劳动部关于贯彻执行•中华人民共和国劳动法‣若干问题的意见………81 劳动合同 集体合同规定…………………………………………………………………96 企业经济性裁减人员规定…………………………………………………105 企业职工患病或非因工伤医疗期规定……………………………………107 违反•劳动法‣有关劳动合同规定的赔偿办法……………………………109 违反和解除劳动合同的经济补偿办法……………………………………111 劳动时间 人事部关于贯彻•国务院关于职工工作时间的规定‣的实施办法………114 劳动部实施•职工工作时间规定‣办法……………………………………116 劳动部关于贯彻•国务院关于职工工作时间的规定‣的实施办法………119 国务院关于职工工作时间的规定…………………………………………121 国务院关于职工探亲待遇的规定…………………………………………122 关于探亲假的法律规定……………………………………………………125 关于职工产假的法律规定…………………………………………………127 关于丧假的法律规定………………………………………………………128 关于婚假的法律规定………………………………………………………129 关于带薪年休假的法律规定………………………………………………130 共 560 页 第 2 页 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法………131 •劳动法‣关于工作时间和休息休假的规定………………………………132 劳动工资 工资与支付暂行规定………………………………………………………134 国务统计局关于工资总额组成的规定……………………………………137 企业最低工资规定…………………………………………………………140 外商投资企业工资收入管理暂行办法……………………………………144 个人所得税自行纳税申报办法 ……………………………………………146 劳动保护 女职工劳动保护规定………………………………………………………154 女职工禁忌劳动范围的规定………………………………………………156 禁止使用童工规定…………………………………………………………157 未成年工特殊保护规定……………………………………………………160 重大事故隐患管理规定……………………………………………………163 职业病范围和职业病患者处理办法的规定………………………………166 企业职工伤亡事故报告和处理规定………………………………………171 企业年金试行办法…………………………………………………………174 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 …177 劳动培训 企业职工培训规定…………………………………………………………185 职业技能鉴定规定…………………………………………………………188 职业资格证书规定…………………………………………………………192 中华人民共和国职业教育法 ………………………………………………193 社保福利 工伤保险条例………………………………………………………………199 社会保险费征缴监督检查办法……………………………………………211 社会保险费征缴暂行条例…………………………………………………215 住房公积金管理条例 ………………………………………………………129 共 560 页 第 3 页 劳动争议 劳动争议仲裁委员会组织规则……………………………………………228 企业劳动争议调解委员会组织及工作规则………………………………231 中华人民共和国企业劳动争议处理条例…………………………………236 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释………240 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）…243 •中华人民共和国企业劳动争议处理条例‣若干问题解释………………246 劳动保障监察条例 …………………………………………………………250 劳动就业 劳动力市场管理规定………………………………………………………258 劳动就业服务企业管理规定………………………………………………265 •就业服务与就业管理规定‣………………………………………………270 私营企业劳动管理暂行规定………………………………………………282 职业指导办法………………………………………………………………287 关于发布•社会福利企业招用残疾职工的暂行规定‣的通知…………289 境外就业中介管理规定……………………………………………………292 外国人在中国就业管理规定………………………………………………298 外商投资企业劳动管理规定………………………………………………303 中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定 ……………………307 第二部分 HR 常用法律文书、合同范本 法律文书 起诉状………………………………………………………………………310 民事上诉状…………………………………………………………………311 民事答辩状…………………………………………………………………312 民事反诉状…………………………………………………………………313 刑事上诉状…………………………………………………………………314 刑事自诉状…………………………………………………………………315 行政上诉状…………………………………………………………………316 仲裁答辩书…………………………………………………………………317 仲裁反诉书…………………………………………………………………318 上诉答辩状…………………………………………………………………319 共 560 页 第 4 页 申请执行书…………………………………………………………………320 撤诉申请书…………………………………………………………………321 回避申请书…………………………………………………………………322 财产保全申请书……………………………………………………………323 先予执行申请书……………………………………………………………324 延期执行申请书……………………………………………………………325 强制执行申请书（行政强制执行） ………………………………………326 诉讼财产保全担保书………………………………………………………327 诉讼管辖异议申请书………………………………………………………328 承认外国法院判决申请书…………………………………………………329 代理词（民事一审用） ……………………………………………………330 合同范本 某公司劳动合同书（根据劳动合同法制订）………………………………332 劳动合同书…………………………………………………………………340 劳动合同变更书……………………………………………………………345 劳动合同续订书……………………………………………………………346 劳动合同解除（终止）证明书………………………………………………347 劳动争议仲裁申请书………………………………………………………348 劳动争议仲裁应诉答辩书…………………………………………………350 合同制工人招聘合同………………………………………………………351 家政服务合同………………………………………………………………354 中外劳务合…………………………………………………………………357 中外合资企业劳动合同……………………………………………………363 个体工商户雇工劳动合同书………………………………………………365 私营企业雇工劳动合同书…………………………………………………368 聘请经济与法律顾问合同…………………………………………………372 聘用合同……………………………………………………………………373 赠与合同……………………………………………………………………377 国际劳务合同………………………………………………………………379 股权转让协议………………………………………………………………384 遗赠协议……………………………………………………………………387 终止、解除劳动合同通知书 ………………………………………………388 共 560 页 第 5 页 经典案例 精典案例一…………………………………………………………………390 精典案例二…………………………………………………………………391 精典案例三…………………………………………………………………392 精典案例四…………………………………………………………………393 错把劳务合同当劳动合同…………………………………………………394 甲某与某服装公司劳动合同、社会保险争议案……………………………395 第三部分 HR 必备法律常识 女职工特殊保护 女职工特殊劳动保护包括哪些方面？ ……………………………………399 女职工劳动保护权益受到侵害时，如何提出申诉？ ……………………400 女职工在月经期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………401 怀孕女职工产前休假有什么规定？ ………………………………………402 怀孕女职工检查和分娩费用有什么规定？ ………………………………403 女职工产假期满后因身体原因仍不能工作的，享受什么待遇？ ………404 女职工流产休假有什么规定？ ……………………………………………405 女职工孕期禁忌从事的劳动有哪些？ ……………………………………406 女职工在怀孕期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………407 已婚待孕女职工的保健有什么规定？ ……………………………………408 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动有哪些？ ………………………………409 怀孕女职工劳动期间进行产前检查，是否算作劳动时间？………………410 什么是哺乳期？女职工在哺乳期享受哪些特殊劳动保护？ ……………411 什么是生育期？女职工生育期享受什么待遇？ …………………………412 外商投资企业在女职工孕期、产期、哺乳期间，企业能不能解除、终止劳 动合同？ ……………………………………………………………………413 劳动争议 什么是•劳动争议仲裁申诉申请书‣………………………………………415 什么是劳动争议？哪些劳动争议属于劳动争议处理的范围？…………416 什么是劳动争议调解期限？怎样确定劳动争议的调解期限？…………417 什么是企业劳动争议调解？………………………………………………418 解决劳动争议的途径有哪些？……………………………………………419 劳动争议的当事人有哪些？………………………………………………420 共 560 页 第 6 页 劳动争议调解委员会怎样调解劳动争议？………………………………421 劳动争议发生后，如何申请劳动争议仲裁？ ……………………………422 发生劳动争议后，如何正确及时地申请劳动争议调解？…………………423 哪些劳动争议可由劳动争议调解委员会调解？…………………………424 有关工资、保险、福利、培训、劳动保险的劳动争议分别包括哪些内 容？…………………………………………………………………………425 职工离职引起的劳动争议是否属于劳动争议处理范围？………………426 职工达到退休年龄前有旷工行为企业是否可在办理退休手续时“一并”处 理？ ………………………………………………………………………427 工作时间 法定节假日有哪些？ ………………………………………………………429 职工带薪年休假有什么规定？ ……………………………………………430 加班加点的工资报酬应怎样给付？ ………………………………………431 每周公休假日有什么规定？ ………………………………………………432 哪些职工可以实行不定时工作制？ ………………………………………433 哪些职工可以实行综合计算工时工作制？ ………………………………434 企业安排职工加班加点，应符合哪些条件？ ……………………………435 什么是工作日？国家对工作日有什么规定？ ……………………………436 什么是工作日的间歇时间？有什么具体规定？ …………………………437 什么是计件工作日？进行计件工作的职工怎样计算工时？ ……………438 什么是加班加点？加班加点有什么限制规定？ …………………………439 什么是休息时间？职工的休息时间有什么规定？ ………………………440 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工，工作和休息时间应怎样 安排? ………………………………………………………………………441 劳动安全 国家对产生尘毒危害车间的通风措施有什么规定？ ……………………443 职工个人劳动防护用品发放有什么规定？ ………………………………444 工厂职工操作的机械设备应符合哪些要求？ ……………………………445 工厂职工使用的锅炉、气瓶应符合哪些安全要求？ ……………………446 放射工作人员保健待遇有哪些？ …………………………………………447 劳动者在劳动安全卫生方面有哪些权利和义务？ ………………………448 用人单位应对放射工作人员进行怎样的健康保护 ………………………449 共 560 页 第 7 页 技术设备在尘毒防治方面应符合什么要求？ ……………………………450 对气体、粉尘和危险物品工作场所的要求是什么？ ……………………451 产生尘毒危害车间的卫生要求有哪些？ …………………………………452 劳动合同 订立劳动合同应遵循哪些原则？ …………………………………………454 劳动合同应当具备哪些内容？ ……………………………………………455 劳动合同期限有何规定？ …………………………………………………460 劳动合同期满，哪些人不能终止劳动合同？………………………………461 劳动合同可以协商约定的内容有哪些？ …………………………………462 劳动合同的生效时间如何确定？ …………………………………………463 劳动合同的期限有几种？怎样理解和签订无固定期限的劳动合同？ …464 哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？ ……………………………465 哪些借贷合同不受法律保护 ………………………………………………466 租赁合同是否必须采用书面形式？ ………………………………………468 租赁合同的出租人和承租人分别负有哪些义务？ ………………………469 关于试用期的有何规定？ …………………………………………………471 关于房屋租赁合同有何规定？ ……………………………………………472 什么是试用期？试用期是怎样约定？ ……………………………………473 什么是解除劳动合同？ ……………………………………………………474 什么是劳动合同的解除？劳动合同的解除有哪两种形式？ ……………475 什么是无效劳动合同？哪些合同属于无效劳动合同？ …………………476 在什么情况下会发生劳动合同的变更？ …………………………………477 解除劳动合同的条件 ………………………………………………………478 在什么情况下用人单位可以解除劳动合同？ ……………………………479 在什么条件下用人单位能解除劳动合同？ ………………………………480 在什么情况下，用人单位不得解除劳动合同？……………………………481 在什么情况下，用人单位必须顺延劳动合同期限？………………………482 在什么情况下，劳动者可以解除劳动合同？………………………………483 在什么情况下，劳动合同终止？……………………………………………484 什么情况下，劳动合同有效但用人单位可以暂不履行？…………………485 在什么情况下，劳动合同期满也不能终止？………………………………486 在什么情况下，劳动合同可逾期终止？……………………………………487 用人单位只签订试用期合同怎么办？ ……………………………………488 共 560 页 第 8 页 用人单位应当何时与劳动者订立劳动合同？ ……………………………489 用人单位解除劳动合同，须提前三十日通知劳动者的情形？……………490 用人单位发生合并或分立等情况，劳动合同如何处理？…………………491 用人单位发生变化后，劳动合同如何签订？………………………………492 劳动者签订无固定期限劳动合同与固定工有什么区别？ ………………493 劳动者解除劳动合同或者劳动者合同终止，对用人单位的培训费是否赔 偿？ …………………………………………………………………………494 劳动者解除劳动合同后的权利义务是怎样规定的？ ……………………495 劳动者解除劳动合同的程序及法律后果 …………………………………496 参加工作时间较长的的职工如何签订劳动合同？ ………………………497 终止、解除劳动合同后，职工档案及社会保险关系如何处理？ …………498 已签订的劳动合同中的试用期如超出规定，如何处理？…………………499 无效劳动合同由谁确认？ …………………………………………………500 无效劳动合同造成劳动者损害，按什么标准赔偿？………………………501 怎样理解被追究刑事责任与解除劳动合同？ ……………………………502 双方当事人应如何履行劳动合同的变更手续？ …………………………503 请长病假的职工医疗期满后劳动合同的履行与解除有什么规定？ ……504 企业法定代表人变更，是否需要变更劳动合同？ ………………………505 采取欺诈手段订立的劳动合同无效吗？ …………………………………506 “打工”没有签订劳动合同怎么办？………………………………………507 劳动权益 保护妇女的合法权益 ………………………………………………………509 有关法规对女职工的劳动保护有何具体规定？ ………………………510 国家法律对保护妇女的政治权利有何具体规定？ ………………………512 国家法律对保护妇女的文化教育权利有何具体规定？ …………………513 国家法律对保护妇女的劳动权利有何具体规定？ ………………………514 •劳动法‣规定了劳动者享有哪些劳动权益？……………………………515 什么叫劳动权益？劳动权益受到侵害时怎么办？ ………………………516 劳动者保护自己的合法权益有哪些途径？由哪些部门负责？ …………517 侵害未成年人合法权益的行为应当承担什么法律责任 …………………518 侵犯残疾人合法权益的行为应当承担什么法律责任？ …………………519 父母抚养子女到什么时候为止？ …………………………………………520 继母可以要求与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务吗？ …………521 共 560 页 第 9 页 一次性抚恤金应如何发放? ………………………………………………522 死亡抚恤有哪几种? ………………………………………………………523 社会保险 在什么情况下，劳动者依法享受社会保险待遇？…………………………525 什么是社会保险？社会保险包括哪些项目？ ……………………………526 什么是养老保险？ …………………………………………………………527 什么是工伤保险？ …………………………………………………………528 社会保险有什么特点？用人单位和劳动者是否可以不参加社会保险？ 529 职工达到什么条件，可以享受养老保险待遇？ …………………………530 职工个人如何缴纳社会保险费？ …………………………………………531 职工退休、退职应具备什么条件？ ………………………………………532 职工违章造成工伤能否享受工伤保险待遇？ ……………………………533 缴纳养老保险费有什么规定？ ……………………………………………534 对社会保险费缴纳情况，职工有怎样的知情权？ ………………………535 企业破产时职工社会保险待遇有什么保障？ ……………………………536 哪些社会保险项目由单位和职工个人共同缴费？哪些项目职工个人不用缴 费？ …………………………………………………………………………537 保险合同生效，意味着保险责任的开始吗？………………………………538 被承包或租赁的国有企业，社会保险有什么规定？………………………539 从事哪些工种，可以提前退休？……………………………………………540 劳动工资 什么是工资？工资包括哪几种形式？ ……………………………………542 什么是最低工资？最低工资制度有什么规定？ …………………………543 什么是无故拖欠工资？哪些情况不属于用人单位无故拖欠工资？ ……544 什么是克扣工资？ …………………………………………………………545 工资分配有什么规定？ ……………………………………………………546 在什么情况下用人单位可以减发工资？ …………………………………547 在什么情况下，用人单位应支付劳动者经济补偿及赔偿金？……………548 在什么情况下，用人单位可以扣除或代扣劳动者工资？ ………………549 在什么情况下，企业可以低于当地最低工资标准发给职工生活费和救济 费？ …………………………………………………………………………550 劳动者依法参加社会活动和依法休假期间，用人单位应如何支付工资？551 共 560 页 第 10 页 劳动者的哪些收入不属于工资范围？ ……………………………………552 用人单位依法破产时，是否还要支付劳动者工资？………………………553 用人单位扣除劳动者工资，应遵循什么规定？ …………………………554 哪些情况属于用人单位无故拖欠劳动者工资？ …………………………555 哪些情况属于用人单位克扣劳动者工资？ ………………………………556 未完成劳动定额或在试用期内，用人单位是否可以支付低于工资标准的工 资？ …………………………………………………………………………557 实行计时工资的劳动者，在支付加班工资时，日工资应如何计算？……558 实行计件工资的劳动者，加班工资应如何计算？…………………………559 昨日正好是周休假日或法定节假日的，用人单位应否支付加班工资？…560 企业在法定标准工作时间以外安排劳动者工作的应按什么标准支付工 资？ …………………………………………………………………………561 企业低于当地最低工资标准支付劳动者工资应给予劳动者怎样的赔 偿？………………………………………………………………………… 562 加班加点工资、津贴和劳保福利待遇是否属于最低工资组成部分？……563 非因劳动者原因企业停工、停产，应如何支付劳动者工资？……………564 共 560 页 第 11 页 法 律 法 规 中华人民共和国劳动法 共 560 页 第 12 页 主席令第二十八号 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 第一章 总 则 第二章 促进就业 第三章 劳动合同和集体合同 第四章 工作时间和休息休假 第五章 工 资 第六章 劳动安全卫生 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第八章 职业培训 第九章 社会保险和福利 第十章 劳动争议 第十一章 监督检查 第十二章 法律责任 第十三章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主 共 560 页 第 13 页 义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息 休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受 社会保险和福利的 权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权 利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守 劳动纪律和职业道德。 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和 履行劳动义务。 第五条 国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准， 调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。 第六条 国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动， 鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范 和先进工作者。 第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益， 依法独立自主地开展活动。 第八条 劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式， 参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动 行政部门主管本行政区域内的劳动工作。 第二章 促进就业 第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓 励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓 展经营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就 业。 第十一条 地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构， 提供就业服务。 第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不 共 560 页 第 14 页 适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的 录用标准。 第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特 别规定的，从其规定。 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关 规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 第三章 劳动合同和集体合同 第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务 的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得 违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。 第十八条 下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无 效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由 劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作 为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳 动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限 共 560 页 第 15 页 的劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的 有关事项。 第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 三十日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重 困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取 工会或者职工的意见， 经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依 据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定 解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果 用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请 共 560 页 第 16 页 仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代 表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代 表与企业签订。 第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集 体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力.职工个 人与企业订立劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规 定。 第四章 工作时间和休息休假 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间 不超过四十四小时的工时制度。 第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规 定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的， 经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长 工作时间，一般每日不 得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保 障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得 共 560 页 第 17 页 超过三十六小时。 第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全， 需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。 第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者 正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资 报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二 百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报 酬。 第四十五条 国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 第五章 工 资 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经 济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定 本单位的工资分配方式和工资水平。 第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、 直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当 地最低工资标准。 第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素： （一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用； （二）社会平均工资水平； （三）劳动生产率； （四）就业状况； （五）地区之间经济发展水平的差异。 共 560 页 第 18 页 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖 欠劳动者的工资。 第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间， 用人单位应当依法支付工资。 第六章 劳动安全卫生 第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动 安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事 故，减少职业危害。 第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施 工、同时投入生产和使用。 第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和 必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。 第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。 第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人 单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身 体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 第五十七条 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级 人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中 发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。 第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度 的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第 三级体力劳动强度的劳动。 第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度 的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长 工作时间和夜班劳动。 第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。 第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第 三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作 共 560 页 第 19 页 时间和夜班劳动。 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级 体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 第八章 职业培训 第六十六条 国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳 动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。 第六十七条 各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓 励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。 第六十八条 用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业 培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种 的劳动者，上岗前必须经过培训。 第六十九条 国家确定职业分类,对规定职业制定职业技能标准,实行职业资格 证书制度,由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴 定。 第九章 社会保险和福利 第七十条 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金， 使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十一条 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。 第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和 标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 第七十四条 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险 基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法 律规定，对社会保险基 金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机 构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪 共 560 页 第 20 页 用社会保险基金。 第七十五条 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。 国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 第七十六条 国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养 和疗养提供条件。用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待 遇。 第十章 劳动争议 第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲 裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维 护劳动争议当事人的合法权益。 第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请 调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服 的，可以向人民法院提起诉讼。 第八十条 在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员 会由职工代表、用人单位 代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工 会代表担任。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。 第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人 单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动 争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作 出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲 裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政 府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事 人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 共 560 页 第 21 页 第十一章 监督检查 第八十五条 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法 律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责 令改正。 第八十六条 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有 权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动 场所进行检查。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件， 秉公执法并遵守有关规定。 第八十七条 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位 遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、 法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检 举和控告。 第十二章 法律责任 第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行 政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门 给予警告，责令改正，并可以处以罚款。 第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部 门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。 第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未 向劳动者提供必要的劳动 防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有 关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责 令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和 财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。 第九十三条 用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严 重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。 第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门 共 560 页 第 22 页 责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。 第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法 权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损 害的，应当承担赔偿责任。 第九十六条 用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以 下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。 第九十七条 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责 任。 第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经 济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴 纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 第一百零一条 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使 监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款； 构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。 第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中 约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 第一百零三条 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、 徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 第一百零四条 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保 险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百零五条 违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处 罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。 第十三章 附 则 第一百零六条 省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况， 规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。 第一百零七条 本法自 1995 年 1 月 1 日起施行。 共 560 页 第 23 页 •中华人民共和国劳动合同法‣ 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议 于 2007 年 6 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 6 月 29 日 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 共 560 页 第 24 页 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保 护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终 止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信 用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的 义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权 利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳 动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工 讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有 权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公 示，或者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全 协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并 与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立 职工名册备查。 共 560 页 第 25 页 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他 情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不 得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月 内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动 报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没 有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一 定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳 动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间 的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形 之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第 四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约 定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动 共 560 页 第 26 页 合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在 劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、 培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的， 用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体 合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳 动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限 和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者 劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第 二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动 合同的，应当向劳动者说明理由。 共 560 页 第 27 页 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金 的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳 动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业 秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳 动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者 约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同 类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与 劳动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下 订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民 法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳 动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的 劳动报酬确定。 共 560 页 第 28 页 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义 务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支 付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法 院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳 动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视 为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、 检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动 合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变 更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法 规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 共 560 页 第 29 页 （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立 即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二
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劳动法规与案例集-劳动合同法200问整理版
劳动合同法 200 问（完全版） 目 录 劳动合同综述................................................................................................................................................................ 6 1、对于企业和劳动者双方来说，《劳动合同法》更侧重保护谁的权益呢？............................................. 6 2、《劳动合同法》的适用范围是什么？.......................................................................................................... 6 3、什么是“民办非企业单位”？...........................................................................................................................6 4、事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？.............................................................................. 6 7、订立劳动合同的原则是什么？...................................................................................................................... 6 16、劳动合同分为哪几种类型？........................................................................................................................ 6 21、劳动合同该由谁持有？................................................................................................................................ 7 22、劳动合同必须具备什么条款？根据《劳动合同法》第 17 条规定，劳动合同应当具备以下基本条 款：.........................................................................................................................................................................7 23、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？........................... 7 24、除了《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款，双方还可以在劳动合同中约定哪些事项？........... 7 25、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？........................... 7 190、事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗？..................................................... 8 192、明年面临退休，可适用《劳动合同法》维权吗？.................................................................................. 8 193、职工现在已有劳动合同，明年新法实施后会有变化吗？......................................................................8 198、劳动合同法会增加企业成本吗？.............................................................................................................. 8 199、劳动合同法出台的两大目的是什么？...................................................................................................... 8 200、劳动合同法与现行法律、政策中的条款冲突怎么办？..........................................................................9 合同期限规定................................................................................................................................................................ 9 6、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？...................................................................................... 9 9、单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？.............................................................................. 9 10、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？................................................... 9 14、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？................................................................9 17、在单位连续工作满 10 年可签无固定期合同吗？...................................................................................... 9 18、连续订立两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同吗？....................................................... 9 19、“第三次签合同即可签无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权？...................................... 10 20、单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同吗？..................................................... 10 27、单位只签一年劳动合同，试用期三个月可以吗？.................................................................................. 10 28、试用期是否包含在劳动合同期限内？ 10 191、单位未与职工签订劳动合同，新法实施后怎么办？ 10 薪酬管理 10 15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？ 10 26 劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办？ 29、劳动者试用期的工资有最低标准吗？ 10 11 53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办？ 11 54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办？ 11 社保、福利管理 31、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗？ 93、什么是医疗期？ 加班规定 11 11 11 11 1 56、单位能强迫劳动者加班吗？...................................................................................................................... 11 57、加班费怎么计算？...................................................................................................................................... 11 58、补休代替加班费合法吗？.......................................................................................................................... 12 59、加班费应以什么为基数计算？.................................................................................................................. 12 60、未经批准自愿加班能索要加班费吗？...................................................................................................... 12 61、加班工资年底扎堆结算行吗？.................................................................................................................. 12 62、职工最低工资标准内能包含加班费吗？.................................................................................................. 12 违约、补偿、赔偿...................................................................................................................................................... 12 36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗？.............................................................................................. 12 43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？.............................................................................................. 12 63、对于管理人员违章指挥，劳动者有权拒绝吗？...................................................................................... 12 64、对于口头违章指挥行为如何举证？.......................................................................................................... 13 65、用人单位有强迫劳动等行为要承担什么后果？...................................................................................... 13 66、被强迫劳动，劳动者可以立即解除劳动合同吗？.................................................................................. 13 80、用人单位辞退职工，哪些情形下可以不支付经济补偿？......................................................................13 91、哪些情形下用人单位辞退职工要支付经济补偿？.................................................................................. 13 92、劳动者病愈后不能工作，单位解除劳动合同给补偿吗？......................................................................14 94、医疗期期满被辞退，单位除给经济补偿外，还给医疗补助费吗？..................................................... 14 95、劳动者不能胜任工作被辞退，单位给补偿吗？...................................................................................... 14 96、员工不能完成工作定额，单位炒人要给经济补偿吗？..........................................................................14 99、客观情况发生重大变化双方不能协商变更，单位解除合同给补偿吗？............................................. 14 100、协商一致解除劳动合同，单位还支付经济补偿金吗？........................................................................ 14 106、合同到期单位不续签，需支付经济补偿吗？........................................................................................ 14 107、企业破产或倒闭，单位需支付经济补偿吗？........................................................................................ 15 108、单位向劳动者支付经济补偿的标准是什么？........................................................................................ 15 109、用人单位违法解除或终止合同，需要向劳动者支付赔偿金吗？....................................................... 15 118、企业重整裁员，单位需支付经济补偿吗？............................................................................................ 15 167.用人单位终止用工，可以不向劳动者支付经济补偿吗？.......................................................................15 173、单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，将会受到哪些处罚？................................................... 15 174、单位不与劳动者签订书面劳动合同，会受到什么惩罚？....................................................................15 177、单位的规章制度给劳动者造成了损害，劳动者可以要求赔偿吗？................................................... 15 178、单位扣押劳动者的身份证等证件，将受到什么处罚？........................................................................ 15 179、单位不按规定向劳动者发薪或支付经济补偿，要加付赔偿金吗？................................................... 16 180、劳动合同被确认无效后，是否需要赔偿给劳动者造成的损害？....................................................... 16 181、单位违法解除或终止劳动合同应承担什么责任？................................................................................ 16 188、劳动者违反保密条款或者竞业限制条款给单位造成损失，承担赔偿责任吗？ 16 189、单位招用了有工作的劳动者，给其他单位造成损害怎么办？ 16 195、单位现在突击裁员要给劳动者补偿吗？ 16 196、明年劳动合同到期后，如果单位不续签，要给劳动者补偿吗？ 16 197、劳动关系跨越新旧法，经济补偿如何计算？ 劳动合同解除、终止 16 17 30、在试用期内，用人单位能随意解除劳动合同吗？ 17 70、什么是“劳动合同的解除”？ 17 71、协商解除劳动合同，由谁先提出？ 17 72、劳动者有辞职自主权吗？ 73、试用期内可以随时“走人”吗？ 17 17 2 74、劳动者行使辞职自由权时，如何保留证据？ 17 75、强行给员工“放假”不发工资，劳动者可以辞职吗？.............................................................................. 18 76、单位拖欠工资，劳动者可以辞职吗？...................................................................................................... 18 77、单位不缴社保，劳动者可以辞职吗？...................................................................................................... 18 78、单位规章制度损害劳动者权益，劳动者可以辞职吗？..........................................................................18 79、单位欺诈导致合同无效，劳动者可以辞职吗？...................................................................................... 18 81、在试用期间不符合录用条件，单位可以解除合同吗?............................................................................18 82、严重违反单位的规章制度，单位可以解除合同吗?................................................................................18 83、违反公司规章，情节轻微能被“炒”吗？.................................................................................................. 18 84、职工严重违纪时，无固定期劳动合同也可以被解除吗?........................................................................19 85、严重失职给单位造成重大损害，单位可以解除劳动合同吗？..............................................................19 86、劳动者“兼职”，单位可以解除劳动合同吗？.......................................................................................... 19 87、劳动者提供虚假资料，用人单位可以解除劳动合同吗？......................................................................19 88、劳动者被判刑，单位可以解除劳动合同吗？.......................................................................................... 19 89、解除劳动合同的起始时间如何计算？...................................................................................................... 19 98、单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗？.................................................................. 19 101、哪些情形下，用人单位不能解除劳动合同？........................................................................................ 20 102、女职工在孕期严重违纪，单位可以解除劳动合同吗？........................................................................ 20 103、哪些情形下劳动合同终止？.................................................................................................................... 20 104、哪些情形下，单位终止劳动合同得“延时”？........................................................................................ 20 105、“终止”与“解除”劳动合同一样吗？......................................................................................................... 20 111、办理解除或者终止劳动合同的相关手续时，双方各有什么义务？................................................... 20 112、单位对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存几年？................................................................20 113、单位在哪些情形下可以进行经济性裁员？............................................................................................ 21 114、裁员多少人以上要提前 30 日公告？...................................................................................................... 21 115、劳动者在何种情形下不能被列为裁员对象？........................................................................................ 21 116、用人单位通过怎样的程序才能实施经济性裁员？................................................................................ 21 117、用人单位必须进行经济性裁员时，哪些人员应当优先留用？........................................................... 21 119、被裁减人员有哪些权利？........................................................................................................................ 21 182、单位侵害劳动者人身权益应承担什么责任？........................................................................................ 21 184、单位解除劳动合同不出具书面证明行吗？............................................................................................ 21 劳动合同变更.............................................................................................................................................................. 22 69、协商一致可以变更劳动合同内容吗？...................................................................................................... 22 无效合同.......................................................................................................................................................................22 44、什么样的劳动合同无效？.......................................................................................................................... 22 45、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗？.................................................................................. 22 46、与《合同法》相比，《劳动合同法》在对劳动合同的无效或者部分无效的认定方面有哪些不同？ 22 47、劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？ 22 48、无效劳动合同由谁确认？ 22 培训规定 32、什么是劳动者的服务期？ 23 23 33、服务期的年限怎样确定？ 23 34、单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款？ 23 35、单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗？ 23 保密类 23 3 37、什么是商业秘密？用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗？ 23 38、什么是“竞业限制”？ 23 39、用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议，必须给予补偿吗？.............................................. 23 40、劳动者违反“竞业限制”约定要支付违约金吗？...................................................................................... 24 41、什么人可以签订“竞业限制”协议？...........................................................................................................24 42、“竞业限制”的期限最长几年？................................................................................................................... 24 公司制度与管理.......................................................................................................................................................... 24 5、用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？.................................................................................... 24 8、单位的规章制度必须公示才有效吗？........................................................................................................ 24 12、劳动者在应聘到一家用人单位时，有哪些知情权？.............................................................................. 24 13、用人单位能扣押劳动者的身份证吗？...................................................................................................... 24 97、单位规定“末位淘汰”合法吗？................................................................................................................... 24 110、单位不为劳动者转移档案怎么办？........................................................................................................ 25 175、劳动合同是否必须由单位保管？............................................................................................................ 25 工会规定.......................................................................................................................................................................25 011、工会在签订劳动合同中能起到什么作用？............................................................................................ 25 090、单位解除劳动合同应当事先通知工会吗？............................................................................................ 25 129、工会的地位和作用是什么？.................................................................................................................... 25 130、工会有哪些权利和职责？........................................................................................................................ 25 131、工会可以代表职工签订集体合同吗？.................................................................................................... 25 132、职工个人与单位签劳动合同，工会能起什么作用？............................................................................ 25 133、职工申请仲裁或打官司，工会能帮忙吗？............................................................................................ 26 134、企业有违法行为，工会可以干预吗？.................................................................................................... 26 135、在遇到紧急情况时，工会可以起什么作用？........................................................................................ 26 136、单位“炒人”必须事先通知工会吗？.........................................................................................................26 137、工会经费的来源和用途是什么？............................................................................................................ 26 138、企业拖欠工会经费怎么办？.................................................................................................................... 26 176、工会有权监督吗？.................................................................................................................................... 26 劳务派遣.......................................................................................................................................................................26 139、什么是劳务派遣？.................................................................................................................................... 26 140、成立劳务派遣公司注册资本最低是多少？............................................................................................ 27 141、劳务派遣合同最低签多少年？................................................................................................................ 27 142、劳务派遣协议应当约定什么内容？........................................................................................................ 27 143、用工单位应当对派遣员工履行什么义务？............................................................................................ 27 144、谁该为劳务派遣人员缴纳各项社会保险？............................................................................................ 27 145、劳务派遣公司克扣用工单位付给劳务人员的工资合法吗?..................................................................27 146、劳务派遣公司转包劳务人员合法吗？.................................................................................................... 27 147、被派遣劳动者权益受损时由谁承担责任？ 28 148、何种情形下被派遣劳动者可以解除劳动合同？ 28 149、何种情形下用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位？ 28 150、用工单位能开除所接收的派遣员工吗？ 28 151、被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？ 152、被派遣员工有权参加工会吗？ 29 29 153、哪些岗位适合劳务派遣用工方式？ 29 154、劳务派遣与劳务中介的区别是什么？ 29 155、针对假派遣现象，劳动者如何保护自己？ 29 4 186、劳务派遣单位违反本法规定将受何处罚？ 集体合同 120、什么是集体合同？ 29 29 29 121、集体合同与劳动合同有哪些不同？........................................................................................................ 29 122、集体合同和劳动合同，哪个效力更高？................................................................................................ 30 123、集体合同必须经过集体协商才能签订吗？............................................................................................ 30 124、什么叫做专项集体合同？........................................................................................................................ 30 125、什么是区域性集体合同？........................................................................................................................ 30 126、集体合同订立程序是什么？.................................................................................................................... 30 127、集体合同中的劳动报酬和劳动条件有最低标准吗？............................................................................ 30 128、集体合同出现争议如何解决？................................................................................................................ 30 非全日制用工.............................................................................................................................................................. 31 156、什么叫非全日制用工？............................................................................................................................ 31 157、“小时工”与用工单位之间是劳动关系吗？............................................................................................ 31 158、“小时工”可以兼职吗？............................................................................................................................. 31 159、“小时工”可以与其他单位建立全日制用工关系吗？............................................................................ 31 160、“小时工”订立口头协议行吗？.................................................................................................................31 161、“小时工”有试用期吗？............................................................................................................................. 31 162、“小时工”的工伤保险由谁缴费？.............................................................................................................31 163、本市“小时工”的最低工资标准是多少？................................................................................................ 31 164、“小时工”的养老和医疗保险由谁缴费？................................................................................................ 31 165、“小时工”加班有加班费吗？..................................................................................................................... 32 166、“小时工”工作期间，出了意外事故怎么办？........................................................................................ 32 168、“小时工”劳动报酬结算，支付周期最长是多少天？............................................................................ 32 劳动仲裁与监察.......................................................................................................................................................... 32 49、劳动者遭欠薪有快速解决途径吗？.......................................................................................................... 32 50、什么是“支付令”？....................................................................................................................................... 32 51、支付令申请书向谁提交？.......................................................................................................................... 32 52、支付令多长时间能“送达”欠薪单位？.......................................................................................................32 55、支付令失效后劳动者可以直接起诉到法院吗？...................................................................................... 32 67、单位名称变更影响劳动合同继续履行吗？.............................................................................................. 33 68、单位合并或者分立，劳动合同能继续履行吗？...................................................................................... 33 169、劳动行政部门如何进行监督检查？........................................................................................................ 33 170、劳动行政部门监督该法实施，应当听取工会意见吗？........................................................................ 33 171、劳动行政部门监督检查的内容是什么？................................................................................................ 33 172、劳动行政部门监督检查工作对劳动者有何意义.................................................................................... 33 183、劳动行政部门及其工作人员玩忽职守怎么办？.................................................................................... 33 185、劳动者在没有经营资格的单位付出劳动怎么办？................................................................................ 34 187、个人承包经营违反本法规定，由谁担责？ 34 5 劳动合同综述 1、对于企业和劳动者双方来说，《劳动合同法》更侧重保护谁的权益呢？ 《劳动合同法》是应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，一直是充斥于立 法 整个过程的问题。最终，《劳动合同法》与《劳动法》相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上 稍有 改变。 《劳动法》第 1 条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制 度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 《劳动合同法》 第 1 条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合 法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 由此可见，《劳动合同法》在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的 合 法权益予以保护。可以说，相对于《劳动法》来说，《劳动合同法》作了“有限度的让步”。 2、《劳动合同法》的适用范围是什么？ 《劳动合同法》第 2 条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同的用人单位包括以下 4 种类型： （1）中国境内的企业；（ 2）个体经济组织；（ 3）民办非企业单位；（ 4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、 事业单位、社会团体。 而《劳动法》的适用范围仅包括 3 种类型：1、中国境内的企业； 2、个体经济组织；3、与劳动者建立劳动关系的 国家机关、事业组织、社会团体。 可见，在用人单位的适用范围上，《劳动合同法》比《劳动法》多了一个“民办非企业单位”，显然又比《劳动 法》 前进了一步。 因此，不管是国家机关还是事业单位，不管是以营利为目的的企业、个体经济组织，还是以非营利为目的的社会 团 体、民办非企业单位，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签定劳动合同。而只要签定劳动合同，都要依照 《劳动合同法》执行。 3、什么是“民办非企业单位”？ 所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，它是指企业、事业单 位、 社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在 我国现 行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式。 因此，《劳动合同法》实施以后，作为民间组织的民办非企业单位与其聘用的员工建立劳动关系后，必须依照《劳 动合 同法》的规定签订劳动合同。 4、事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？ 现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此， 这些 劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据《劳动法》维护自身权益。 《劳动合同法》第2 条第 2 款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行 、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。 7、订立劳动合同的原则是什么？ 《劳动合同法》第 3 条明确了订立劳动合同的原则包括以下 5 方面内容：1.合法；2.公平；3.平等自愿；4.协商 一致；5.诚实信用。而在《劳动法》第17 条，确立的劳动合同的订立原则仅有以下 3 方面内容：1.平等自愿；2. 协商一致； 3.不得违法。 二者相比，《劳动合同法》增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实 意 义，而“诚实信用”对于倡导诚实美德，促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。 16、劳动合同分为哪几种类型？ 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动 同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一 作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同 建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终 劳动合同。这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。有些用人单位不 合 定工 在工程 止时间的 愿意签无固 定期限劳动合同，认为一旦签了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办 6 法；有的劳动者也认为无固定期限劳动合同就意味着终身捆绑在企业中，丧失了选择的机会，实际上这是一种误 解。只要出现《劳动合同法》规定的情形，不论用人单位还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。订立无固定期 限 劳动合同，可以更有利于促进劳动关系的稳定。 21、劳动合同该由谁持有？ 《劳动合同法》第 16 条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本 上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 值得一提的是，在现实生活中，很多单位与劳动者签订劳动合同后，将所签署的两份劳动合同全部收回用人单位 保 存，甚至只签订一份劳动合同，《劳动合同法》用法律的形式明确了劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执 一份。 22、劳动合同必须具备什么条款？根据《劳动合同法》第 17 条规定，劳动合同应当具备以下 基本条款： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 23、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？ 《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》相比，增加了以下内容： 增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身 份证 件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时 予以 明确。 增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休 假安 排。 增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可 能 产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者 欺骗。 《劳动合同法》增加职业危害防护的必备条款与《职业病防治法》以上规定有效衔接。 在现实生活中，劳动者相比用人单位来说是弱势，在签订合同时供劳动者表达意见、进行选择的空间非常小。从 这 个角度来说，《劳动合同法》增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。 24、除了《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款，双方还可以在劳动合同中约定哪些事项？ 在用人单位与劳动者之间签署的劳动合同中，除了《劳动合同法》规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以 在 双方协商一致的基础上，在不违反法律规定的前提下，就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事 项进 行自主约定。 25、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？ 1. 取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》 第 4 条已经对用人单位制定、 修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。 2. 取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同， 《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是 法 定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。 3. 取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依 法 约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。 7 190、事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗？ 解答：老姜是某事业单位的聘用制工作人员，合同是一年一签。今年 9 月，他在该事业单位工作了 3 年后，单位告 知他不再续聘，让他办理离岗手续。老姜要求续聘或由单位支付补偿金，单位不同意。 老姜想问：像他这样在事业单位工作的人适用《劳动合同法》吗？ 根据《劳动合同法》第 96 条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同， 法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。可见，一般情 况下，老 姜这样的事业单位聘用人员是适用该法的。 在《劳动合同法》实施前，合同到期双方没有续签劳动合同的，劳动合同终止，单位可以不付经济补偿。所以老 姜 现在不能索要经济赔偿。 但《劳动合同法》实施后，因劳动合同期满导致劳动合同终止，单位终止劳动合同关系不再续签的，要给劳动者 经济 补偿。 192、明年面临退休，可适用《劳动合同法》维权吗？ 解答：读者老李给本报来信称：他在一个事业单位工作了近 30 年，单位一直没有给他签订过劳动合同，也没有上过 任何保险（单位说他不在编）。明年老李面临退休，他能否用《劳动合同法》维权？ 像老李这种情况是不能适用《劳动合同法》的。因为按照法不溯及既往的原则，《劳动合同法》仅适用于明年 1 月 1 日以后开始履行的劳动合同或建立的劳动关系，对之前已经履行的劳动合同或事实劳动关系，只能按现行的劳 动法或现行的部门规章、相关政策来执行。 从老李所述情况看，他已经和这个用人单位形成了比较稳定的事实劳动关系。根据《关于贯彻执行劳动法若干 问 题的意见》第 17 条规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同， 劳 动行政部门应予以纠正。 用人单位因此给劳动者造成损害的，应按《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。 193、职工现在已有劳动合同，明年新法实施后会有变化吗？ 解答：根据法不溯及既往的原则，《劳动合同法》第 97 条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的 劳动合同，继续履行。 这一规定意味着，《劳动合同法》实施之前订立的劳动合同，即便其条款与新法相违背，只要订立时不违反当时 的 法律，均应该继续履行。 这是《劳动合同法》规定的过渡性条款，主要是为了防止新法的实施对用人单位的劳动用工造成较大冲击。因此 ， 企 业经营者不必表现出过分忧虑。 194、连续订立固定期限劳动合同的次数，从何时起算？ 解答：根据劳动合同法第 14 条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形，再续订劳动合同，用人单位与劳动者就可以签订无固定期限劳动合同。 这里所提到的“连续订立固定期限劳动合同的次数”十分重要，因为在劳动合同法施行之前，劳资双方可能已经 数 次连续订立了固定期限劳动合同。 鉴于此，劳动合同法特别规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自新法施行后再次续订固定期限劳动合同起 开 始计算。 198、劳动合同法会增加企业成本吗？ 解答：劳动合同法有效保护劳动者权益，有利于企业长期发展。对于一个守法、有诚信、有创新力的企业来讲， 不 会增加企业成本，反而会有利于为这样的企业创造一个公平的竞争环境，为企业发展提供更加有力的法律保障 。当然， 对于违法用工的企业来说，劳动合同法的出台规范了企业用工，并增加了违法用工的代价，从这个意义上 说，可能 是增大了“企业成本”。 199、劳动合同法出台的两大目的是什么？ 解答：据有关部门统计，目前我国的固定期限合同签订率非常低，大约不到三成，而另外超过七成的劳动合同都 是 有限期的合同，且大多数为不超过 1 年的合同。这样的劳动合同签订状况与西方国家相比完全相反，对维护整个社 会和谐稳定的劳动用工也十分不利。 劳动合同法出台的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题，从这个意义上来讲，确实有着 改 变劳资双方“强资本、弱劳工”状况的作用。 8 200、劳动合同法与现行法律、政策中的条款冲突怎么办？ 解答：劳动合同法的颁布施行标志着我国劳动保障法律体系更加完善。劳 动合同法和劳动法都是由全国人民代表大会制定的法律，效力同等。 但根据后法优于前法的原则，如果某些条款有冲突，应适用劳动合同法的相关规定。 劳动合同法与现行的国家行政部门制定的行政法规和部门规章、政策相比，前者的效力更高，因此如果某些条款 有 冲突的地方，应以劳动合同法为准。 合同期限规定 6、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？ 《劳动合同法》第 7 条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备 查。”第 10 条规定： “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工 却 不与劳动者订立劳动合同的现象。 在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定用人单位自实际用工之日起即与劳动 者 建立劳动关系，并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的，这样规定有利于保护劳动者的合法权益。 9、单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？ 《劳动合同法》第 10 条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 上述条款强制性地规定：单位在建立劳动关系之日起最迟应在“一个月”内订立书面劳动合同。因此，这实际上 是 有限度地放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工 之日 起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。 但如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，则应当向劳动者每月支付两 倍 的工资（《劳动合同法》第 82 条）。这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面劳动合同的处罚措施。 10、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？ 针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，《劳动合同法》第 14 条规定，用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应在此 前的 11 个月中向劳动者每月支付二倍的工资。这是对未在“一年”内与职工订立书面劳动合同的用人单位的严厉处罚措 施，是《劳动合同法》的一大亮点，《劳动合同法》也因此有更强、更实用的操作性。 14、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？ 根据《劳动合同法》第 10 条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这 种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位 提前签 订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。 17、在单位连续工作满 10 年可签无固定期合同吗？ 《劳动合同法》规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动 者 在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了 十年， 但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。 此外《劳动合同法》还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在 该 用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。 18、连续订立两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同吗？ 《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当订 立 无固定期限劳动合同： （1） 在试用期间被证明不符合录用条件的； （2） 严重违反用人单位的规章制度的； （3） 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒 不改正的； （5） 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使 劳 9 动合同无效的； 10 （6） 被依法追究刑事责任的； （7） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作 的； （8） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 19、“第三次签合同即可签无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权？ 根据上述（第 18 条）规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时， 就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。 企业为了避免签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成 本， 就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。 有人认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一 致 订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业 手中。 无固定期劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除 劳动 合同。 20、单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同吗？ 在现实中，一些用人单位为逃避义务经常有不订立书面劳动合同的情况发生。因此《劳动合同法》规定，用人单 位 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 需要 注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者 签订了 劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。 对于这种情况本法第 81 条第 2 款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向 劳动者支付二倍的月工资。” 27、单位只签一年劳动合同，试用期三个月可以吗？ 解答：这是不对的，如果单位只签一年劳动合同， 试用期不能超过二个月。 根据《劳动合同法》第 19 条规定，劳动合同期限不同， 试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年 的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限 和无 固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。 《劳动合同法》同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且在以完成一定工作任务为期限 的 劳动合同中或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 28、试用期是否包含在劳动合同期限内？ 解答：试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 现实生活中，有些用人单位往往对于试用期内的劳动者不签订正式的劳动合同，而经常会等到劳动者“转正”以 后， 再签订劳动合同。 首先，用人单位的这种做法是错误的；其次，即使在试用期内不签订劳动合同，试用期的期限仍然是计入劳动合 同 期限内的。 191、单位未与职工签订劳动合同，新法实施后怎么办？ 解答：根据《劳动合同法》规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日 起 一个月内订立。这一规定明确了，新法实施前已经存在事实劳动关系的双方应在新法实施后及时补签书面劳动 合同， 最迟应在新法实施之日起 1 个月内补签书面的劳动合同。 也就是说，从 2008 年1 月1 日开始到 2 月 1 日之前，所有未与劳动者签订劳动合同的用人单位，必须抓紧时间签 订劳动合同，否则将受到相应的处罚，即向劳动者每月支付两倍的工资。 薪酬管理 15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？ 用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳 动 报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放 劳动 报酬。 26 劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办？ 《劳动合同法》第 18 条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动 者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同 11 工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。” 由此可以看出，如果因劳动合同的关键条款约定不明引发了争议，《劳动合同法》还提出了指引性的解决办法。 这 在一定程度上也减少劳动争议的仲裁、诉讼解决压力，无论对于劳动者权益的保障，还是缓解司法部门因讼累 造成 的工作压力方面，都是大有裨益的。 29、劳动者试用期的工资有最低标准吗？ 解答：《劳动合同法》首次对试用期的工资进行了规范：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档 工 资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办？ 解答：按照民事诉讼法规定：债务人应当自收到支付令之日起 15 日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。人 民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。至此，关于通过支付令偿还 债务 的督促程序全部结束，债权人只能通过另行向法院起诉，来维护自己的权益。 “书面异议”是否合理法院并没有审查义务，只要债务人从“形式”上提出了书面异议，法院就必须裁定终结督 促程 序，此前签发的支付令也就自行失效。 54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办？ 解答：如债务人收到支付令超过 15 日，既不提出异议也不履行支付令的，债权人则可以向人民法院申请强制执行 （关于申请强制执行的规定，参照我国《民事诉讼法》关于执行程序的规定）。 同样，如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行，劳动者就可以向法院申请执行。 社保、福利管理 31、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗？ 解答：单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。 根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享 受 各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。 如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。 93、什么是医疗期？ 解答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病 休息 不得解除劳动合同的时限。 职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予 3 个月 到 24 个月的医疗期： 1. 实际工作年限 10 年以下的：在本单位工作年限 5 年以下的为 3 个月；5 年以上的为 6 个月。 2. 实际工作年限 10 年以上的：在本单位工作年限 5 年以下的为 6 个月，5 年以上 10 年以下的为 9 个月；10 年 以上 15 年以下的为 12 个月；15 年以上 20 年以下的为 18 个月；20 年以上的为 24 个月。 加班规定 56、单位能强迫劳动者加班吗？ 解答：《劳动合同法》第 31 条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。此 外，《劳动法》第 41 条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一 般每日不得超过 1 小时。 因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月 不得超过 36 小时。 《劳动法》第 38 条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。对 企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。57、 加班费怎么计算？ 解答：《劳动合同法》第 31 条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 《北京市工资支付规定》第 14 条规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准 支付劳动者加班工资： 1. 在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的 150％支付加班工资； 2. 在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的 200％支付 加班工资； 3. 在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的 300％支付加班工资。 12 58、补休代替加班费合法吗？ 解答：职工正常工作时间为每日工作 8 小时，每周工作 40 小时。 《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬。由 此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。 在无法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。休息日一般是指双休日。 当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及 时恢 复体力投入新的工作，有利于安全生产。 法定节假日加班，不能安排倒休，单位必须按照日工资基数的 300％支付加班工资。 59、加班费应以什么为基数计算？ 解答：根据规定，加班费应以在岗职工的工资总额为基数计算。有些单位仅以职工基本工资来计算加班费是不正 确的。 工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴等所有劳动者的收入。 60、未经批准自愿加班能索要加班费吗？ 解答：根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不 低 于法定标准的加班工资。 可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳 动者 自愿加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。 61、加班工资年底扎堆结算行吗？ 解答：加班工资年底结算是不合法的。 根据《劳动法》规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。工资包括计 时 工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下的工资等。 所以，加班工资应按月支付给劳动者本人。 62、职工最低工资标准内能包含加班费吗？ 解答：职工的最低工资标准不应包含加班费。 劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者 工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(一)延长工作时间工资；……”据此，延长工作时间 的 工资 （即加班费）不能作为最低工资的组成部分。 违约、补偿、赔偿 36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗？ 答：《劳动合同法》第 22 条规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分 摊的培 训费用。 用人单位与劳动者约定违约金主要包含两层意思：第一，劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金， 体现 了合同中的权利义务对等原则。第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的 数额 不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培 训费用， 这体现了该法对劳动者的保护。 43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？ 解答：违约金作为承担违约责任的主要形式，一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”。 但按照《劳动合同法》的规定，在用人单位和劳动者的劳动合同约定中，严格限定了违约金的约定条件，规定单 位 只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下，才能设定违约金。 也就是说，除非劳动者在约定的培训服务期满前离职，或违反了保密协议、竞业限制的约定，否则劳动者无需向 单位 支付任何违约金。 因此，明年 1 月 1 日《劳动合同法》实施之后，如果在不属于《劳动合同法》规定的需承担违约责任的两种情况下， 劳动者提出辞职，是无需向用人单位支付违约金的，想炒老板鱿鱼的劳动者尽可以“挥一挥衣袖不留下一分 血汗钱 了” 63、对于管理人员违章指挥，劳动者有权拒绝吗？ 解答：在生活中，有一些用人单位违章指挥操作，从而导致劳动者遭到人身伤害，尤其是在建筑工程领域时有发 生。 因此，安全的劳动环境和条件对劳动者非常重要。 13 在劳动安全环境和条件方面， 劳动合同法第 32 条明确了劳动者的两项权利，以及行使这两项权利的法律后果： 1. 劳动者如果拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，而不予相应工作和劳动时，该行为不视为违反劳 动合 同，其后果仍然由用人单位承担。 2.劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 64、对于口头违章指挥行为如何举证？ 解答：劳动者应尽可能要求负责人留下文字性的指挥措施。如果无法留下书面文件，则应注意寻求他人证人证言 。当然， 对于大型生产型企业，如果可以确定“违章指挥、强令冒险作业”，并且可以对此予以一定程度的固化， 那么为了 职工自身安全，职工有权拒绝单位的该项指挥。 对于单位危害生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者对用人单位提出检举、控告，有利于自己身心健康、安全 的 保护。不过该条规定的落实要靠劳动监察部门认真处理劳动者的检举、控告，并且主动、积极地予以调查， 而不是 单纯要求劳动者提供充足的证据，这也是需要在将来的相关实施细则中不断完善的问题之一。 65、用人单位有强迫劳动等行为要承担什么后果？ 解答：用人单位有强迫劳动和违章指挥、冒险作业行为，危及劳动者人身安全的，依法给予行政处罚；构成犯罪 的， 依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 66、被强迫劳动，劳动者可以立即解除劳动合同吗？ 解答：劳动合同法第 38 条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自
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管理咨询保密协议书
B 咨询机构 保密协议书 保密协议书 甲方： A 集团有限公司 乙方：B 管理咨询有限公司 一、乙方本着为甲方提供适用有效的咨询服务方案，有权利了解甲方相关的信息 资料。 二、乙方所了解的信息资料必须经过甲方同意后方可在工作中运用，同时，乙方 有责任保密甲方所有的信息资料，不得向第三方泄露。 三、乙方在甲方许可签字确认后，方可转载或宣传甲方相关的资料信息，甲方的 信息资料只在乙方本公司内部顾问间传阅。 四、以上条款同样适合于甲方对乙方，若一方违反了上述保密制度，导致另一方 受损失应赔偿相应的经济损失或承担相应的法律责任。 五、此协议书一式二份，未尽事宜，双方协商为宜。 甲方：XX 集团有限公司 （公司印章） 乙方：B 管理咨询有限公司 （公司印章）
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员工保密纪律规定
HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 员工保密纪律规定 第一条 为加强对公司保密工作的管理，特制定本办法。 第二条 保密工作原则：积极防范，突出重点，严肃纪律。 第三条 全体员工应做到不该看的不看，不该问的不问，不该说的 不说。 第四条 文件和资料保密： 1.拟稿。文稿的拟定者应准确定出文稿的密级。 2. 印制。文件统一由行政管理部印制。 3. 复印。复印秘密文件和资料，由主管总裁批准。 4. 递送。携带秘密文件外出由两人同行，并包装密封。 5. 保管。秘密文件由行政管理部统一保管，个人不得保存。如 需借阅，由主管总裁批准，并于当天收回。 6.归档。没有解密的文件和资料存档时要在扉页上注明原定密 级，并按有关规定执行。 7. 销毁。按档案管理的有关规定执行。 第五条 对外披露信息，按公司规定执行，按下列程序办理：由部 门经理、主管总裁、法律事务处会签。 第六条 保密内容按以下三级划分： 1.绝密级： HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 集团领导的电传、传真、书信； 非公开的规章制度、计划、报表及重要文件； 集团领导个人情况； 正在进行研究的经营计划与具体方案； 2.机密级： 集团电传、传真、合同； 生产工艺及指导生产的技术性文件和资料； 员工档案； 组织状况，人员编制； 人员任免（未审批）； 3.秘密级：集团的经营数据、策划方案及有损于集团利益的其 他事项。
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员工内部履历表（保密）
XX 有限公司（员工内部资料保密） 履 基 本 信 息 历 表 姓名 年龄 性别 入司时间 部门 职位 直接经理 员工编号 个人资料 民族： 政治面貌： 身份证号码： 参加工作时间： 婚姻状况：未婚/已婚/离婚/ 出生日期： 出生地点： 户口所在地： 省 市 区（县） 派出所 档案所在地： 省 市 区（县） 单位 个 人 近 照 社会保险状况(有无)： 养老 □ 失业 □ 大病 □ 住房公积金 □ 现住地址： 邮编： 住宅电话： （请尽量提供以便工作联系） 家乡通信地址： 邮编： 传呼： 手提： 家庭资料 父母姓名（如去 世请注明） 配偶姓名： 紧急事故联系人 资料 父亲姓名： 职业： 联系电话： 政治面貌： 兄弟姐妹人数 母亲姓名： 职业： 联系电话： 政治面貌： 职业： 联系电话： 姓名： 关系： 地址： 政治面貌： 联络电话： 邮编： 教育程度（ 请依先后次序列出） 起止时间 学校名称 学 制 专业/毕业证 专业、社团资格 职称/会员/奖项 时间 社团名称 社团性质 受过何种培训 语言能力与技能 第一外语及水平 第二外语及水平 其它语言或方言 其它技能 工作记录（请依先后次序列出） 日期 公司名称： 受聘职位 行业： 离职职位 受聘薪金 离职薪金 主要职责 离职原因 日期 公司名称： 受聘职位 行业： 离职职位 受聘薪金 离职薪金 主要职责 离职原因 日期 公司名称： 受聘职位 业务性质： 离职职位 受聘薪金 离职薪金 主要职责 离职原因 日期 公司名称： 受聘职位 业务性质： 离职职位 主要职责 离职原因 职业生涯计划 受聘薪金 离职薪金 您的个人爱好与兴趣： 您个人认为做人应坚持的最重要原则： 您认为从最近的工作中您得到的最大收获是： 您希望在下一个工作中学到什么，个人职业方向与兴趣所在： 请描述您未来五年计划发展的领域： 本人健康状况良好 身高 体重 米 公斤 视力：良好（ ）/近视（ ）度/散光（ ） 缺陷：无（ ）有（ ） 血型： 其它信息 否 有 有否因工作表现未能合符公司要求而遭解雇？ 有否曾涉及任何刑事罪行？ □ □ □ □ 可否向你现时或前任雇主查询有关阁下之工作表现及薪金？ □ □ 最近一位雇主咨询人（必须填写） 为方便本公司咨询阁下以往的工作记录或在校成绩，请详细列出阁下最近一位雇主或咨询人的详细资料： 姓名： 单位： 职务： 邮编： 联系电话： 地址： 与阁下关系： 入司渠道 □从报纸广告上得知招聘信息 □从网上得知招聘信息（网站名： ） □在招聘会上投简历 □公司员工介绍（姓名： 关系： ） □其他： 申明书 本人授权公司向本人曾任职的雇主，介绍人或咨询人查询所有记录。 本人谨申明以上提交的一切资料绝对正确，如有不实，可作为立即被开除处分的理由，而公司无须 作出任何赔偿。本人愿意遵守公司规则。 日期： 署名：
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财务人员保密协议范本
编号：________ 财务人员保密协议 甲方： 乙方(受聘人)： 根据国家、省、市有关的法律法规规定，鉴于乙方在甲方财务部门任职且获得甲方支付的相应 报酬，双方当事人就乙方在职或离职以后保守甲方的技术信息及经营信息之商业秘密的有关事 项，本着自愿、公平及诚实信用原则，经协商一致，订立下列具体条款： 一、保密范围： 1、甲方之技术信息、经营信息、人力资源管理信息、财务信息等属于保密范围，具体包括但不 限于如下： 1)技术信息：是指公司所属系统产品开发、生产或制造过程中的秘密技术、非专利技术成果、 专有技术，包括：产品方案、工程设计、制造方法、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据 库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模具、 操作手册、技术文挡及相关的函电，质量控制和管理方面的技术知识以及相关领域的制度、流 程、规则等内容。 2)经营信息：是指与公司经营范围相关之经营活动当中所涉及的相关战略规划、情报、计划、 方案、方法、程序、经营决策，包括：推销计划、进货渠道、技术来源、销售网络、产品价格、 供求状况、产品开发计划、产品市场定位、产品分销途径、产品区域分布、客户名单、合作协 议、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料以及相关领域的经营数据等制度、流程、规则 等内容。 3)人力资源管理信息：是指公司人力资源管理活动中所涉及的人力资源现状分析、诊断及战略 规划、计划，定岗定编方案，人力资源费用预算(含人力资源费用与成本分析)，重要岗位的管 理或技术人员的招聘、培训动态、考核、薪资、档案，相关人力资源合同、协议(含服务协议)， 人力资源异动统计数据分析与调整对策等，及相关人力资源政策、制度、流程、规则等内容。 4)财务信息：各项销售费用、利润数据、种类凭证、各项报表包括对外财务报表、内部管理报 表、预决算报表等，及公司享受的税务政策；内部预算流程、操作手册；财务制度等。 第1页共5页 5)同时，在甲方生产和经营中，某一信息的泄露会造成下列后果之一的，也属于甲方的商业秘 密范围： a、影响公司发展的事项； b、影响公司技术进步的事项； c、影响公司的稳定和安全的事项； d、使公司在商业竞争中处于被动或不利的事项； e、使公司经济利益受到损害的事项； f、影响公司对外交流和商业谈判顺利进行的事项； g、影响公司对外承担保密义务的事项。 2、乙方确认，本协议所述之商业秘密具有信息性、实用性及价值性，且不为公众所知悉，但并 非指不为一切人所知悉，而是指只要在具有同一知识水平和专业技术知识，具有同样兴趣的公 众中保持其秘密性。 3、甲方的下列行为并不使商业秘密失去其秘密性。 1)甲方将其商业秘密告知参加使用这种秘密的人，或者认为能够保守此秘密的人。 2)甲方以许可使用的方式向其职能人员或工作人员公开或使他人获得这种秘密。 3)甲方在特定场合公开推销其产品，或在产品上市前的订货会上公开展示其样品。 4)甲方为了经营需要公开组织特定的政府部门、企事业单位或不具备专业知识的公众人员参观 业务。 5)其他为了经营的需要而进行的类似情形的公开。 6)对于需要具体说明的技术信息及经营信息等，可以由乙方另行向甲方确认。 二、保密资料交还： 1、乙方应于离职前返还全部属甲方的财物，包括记载着甲方秘密信息的一切载体。 2、乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着甲方秘密信息的文件、资料、图表、笔记、 报告、信件、传真、磁带、磁盘、光盘、仪器以及其他任何形式的载体，均归甲方所有，而无 论这些秘密信息有无商业上的价值。 3、若记录着甲方商业秘密的载体是由乙方自备的，则视为乙方已同意将这些载体的所有权转 让给甲方，甲方在乙方返还这些载体时，给予乙方相当于载体本身价值的经济补偿，但当记录 着甲方商业秘密的载体是由乙方自备的，且甲方商业秘密可以从载体上消除或复制出来时，甲 方可以选择将秘密信息复制到甲方享有所有权的其他载体上，并删除原载体上的商业秘密信息， 此种情况乙方无须将载体返还，甲方也无须给予乙方相当于载体本身价值的经济补偿。 第2页共5页 4、乙方承诺，未经甲方事先同意，不得自行或交由第三人对上述资料以任何形式的载体进行复 制或记录，否则，视为乙方未能尽到交还保密资料的义务。 三、保密责任 1、乙方承诺，在其在职期间和自离职之日起未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、 出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方(包括不应知悉该项秘密的甲方其他职员)知 悉属于甲方或者属于他人但乙方承诺有保密义务的技术信息或经营信息，也不得允许使用、放 任他人使用这些秘密信息，而无论乙方是否从中受益。 2、鉴于乙方在甲方担任过财务职务，在离职后，乙方应本着谨慎、诚实的态度，尽善良管理人 之责，采取任何必要及合理的措施，承担如同任职间一样的保密义务，维护其于任职期间知悉 或者持有的任何属于甲方或虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术信息或经营信息，以保 持其机密性，而无论乙方因何种原因离职。 四、竞业禁止 1、乙方不得直接或通过第三人，包括乙方的任职单位或者其他关联企业，故意破坏或过失损害 甲方与现有基础产品提供商之合作关系。 2、乙方不得直接或通过第三人，包括乙方的任职单位或其关联企业，掠夺甲方在乙方离职前已 有客户，或劝说诱使其断绝与甲方的关系。 3、乙方不得诱使甲方的其他员工与自己一同离职，或为个人或他人利益诱使甲方的其他员工离 职。 4、关健岗位包括但不限于销售、市场、技术、财务、管理、经营等人员离职的，二年内禁止在 同行业中以任何形式的就业，根据约定程序离岗的，甲方给予乙方在业人员基本生活保障费用 补贴(最高不超过基本生活保障费 120%)。 5、本条第 1 款中的关联企业包括以下及相关类型： 1)与其他企业之间形成直接或间接控股、参股关系，或者同为第三人直接或间接控股、参股。 2)无控股、参股关系，但将其指挥支配的权力置于其他企业之下。 3)将盈利或其单个经营场所的盈利全部或部分与其他企业共享或转移给其他企业。 4)与其他企业存在人事联锁关系，即向其他企业派出人员：包括股东、合伙人、董事、监事、 经理、职员、代理人、顾问等。 5)与其他企业的业务占据其业务总额的重要份额。 第3页共5页 五、保密期 1、乙方在职期内。 2、乙方离职后至甲方宣布相关保密内容解密或者秘密信息实际上已经公开前，将承担保密义务， 但其中竞业禁止期限为乙方离职之日起两年。 3、乙方认可，甲方在乙方任职期间根据岗位，每月支付了“职务保密津贴” 元，并将此 项目每月所支付金额作为乙方在职和离职后需要承担保密义务的保密费，故在乙方离职时甲方 不再另外支付保密费。 4、经理级以上人员辞职应提前 3 个月，甲方予以设置适当的脱密期。 5、本协议所称离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系时间为准，乙方单方面停止履行 职务的行为，同样视为离职 6、乙方在离职后须遵守本协议，除非甲方同意放弃对乙方的其他竞业禁止及相关责任。 六、违约责任 1、若乙方在职期间，违反本协议任意一条条款，泄露甲方的商业秘密，则视为乙方违反了本协 议之保密责任义务。 2、若乙方离职后，新任职的单位或关联企业知悉甲方的商业秘密，则视乙方违反本协议之保密 责任义务，除非乙方能证明乙方新任职的单位或关联企业是通过其他合法途径获得的。 3、若乙方未交清保密资料、私自或委托他人保存任何保密资料复制、记录载体，视为乙方违反 本协议之保密资料交还义务。 4、乙方已经了解、掌握全部管理规定，并自愿遵守执行。如因乙方违反上述规定的任一情形的， 均应： 1)立即停止其违约行为，并积极采取补救措施。 2)分别支付甲方违约金人民币 元。 3）无论违约金给付与否，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。 4)乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失， 但可从损失额中抵扣。乙方获得的任何利益均视为甲方因此遭受的损失，如利益非为货币形式 的，应折抵为货币赔偿给甲方。 七、因履行本协议而产生的纠纷，双方协商不成，任何一方均有权提起诉讼。双方同意由甲方 经营所在地的符合级别管辖规定的人民法院作为双方纠纷的第一审管辖法院。 第4页共5页 八、本协议自双方签字或盖章完成之日起生效。如果在乙方工作一段时间后发现，由于乙方的 个人原因致使本协议无效，乙方工作期间及离职后依然适用上述规定。 九、本协议未尽事宜，按国家法律、法规的规定执行，自双方签字、盖章之日起生效。本协议 一式两份、具有同等效力，双方各执一份。 以下无正文 甲方（盖章）： 乙方（签字）： 代表人： 身份证号码： 地址： 住址： 电话： 电话： 年 月 日 年 第5页共5页 月 日
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30-040没有保密制度，员工泄密怎么办
问：没有保密制度，员工泄密怎么办？ 答： 未制定保密制度，员工如果泄密，公司可以根据以下法律文件追究责任： 1）签订的保密协议； 2）劳动合同中约定的保密条款； 3）签订的竞业限制协议； 4）《反不正当竞争法》关于商业秘密保护 的规定。 公司与员工之间如果有保密协议（包括劳动合同保密条款）或竞业禁止协议，且协议 内容明确有效，公司仍然可以追究员工的泄密责任。 但企业需注意的是，《反不正当竞争法》为企业规定了商业秘密权。员工的保密义务是 法定义务，而非约定义务。换句话说即使没有以上提及的任何一种法律文件约定保密义务 公司仍然可以主张员工侵犯了企业的商业秘密权的相应责任。 参考法规： 1.《劳动法》第 4 条、第 22 条、第 89 条、第 102 条； 2.《劳动合同法》第 4 条、第 23 条、第 90 条； 3.《反不正当竞争法》第 10 条； 4.《刑法》第 219 条。 例： 2004 年 7 月 22 日，A 公司（甲方）与 张某（乙方）签订固定期限的劳动合同，约定 乙方在甲方工作的起始时间为 2001 年 6 月 25 日，合同于 2004 年 9 月 30 日终止；乙方同意 根据甲方工作的需要，担任技术部门技术岗位工作。同日，双方签订保密协议，该协议： 第二条“保守秘密义务”第 5 项约定，未经甲方允许，乙方在被甲方聘用期间不得在 生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内兼职，不得组建 参与组建、参股该类单位，不得为该类单位提供咨询服务，也不得自己生产、经营与甲方有 竞争关系的同类产品或业务； 第五条“违约责任”第 1 项约定，乙方违反本协议第二条约定，不履行或不恰当履行 应承担的保密义务，甲方有权要求乙方支付违约金，同时甲方有权依照有关法律规定和公 司相关制度对乙方追究其他责任，乙方应支付的违约金数额不应低于乙方在甲方实际工作 期间已获取工资总额的 30％。 另，A 公司的主要经营范围为增值电信业务。张某曾在 A 公司从事增值业务事业部软件 研发工作，任高级工程师职务。 2004 年 11 月 9 日，A 公司与张某协议解除双方的劳动关系。2001 年 6 月至 2004 年 11 月，张某在 A 公司的收入情况为：实付工资总计 279,638.39 元，税前工资总计 260,250.36 元，实发工资总计 236,812 元。 2004 年 1 月，张某、孟某、李某等 9 名股东共同出资成立 B 公司，其中张某的出资为 60 万元（货币 6 万元和非专利技术 54 万元）。张某在 B 公司曾担任董事。B 公司企业类型为有 限责任公司，主要经营范围为增值电信业务。 法院认为： 1）我国《公司法》对公司董事、经理之外的一般劳动者未规定负有法定竞业禁止义务， 但如上述劳动者与公司签有在职竞业禁止合同，则一般认为如合同未违反法律禁止性规定 劳动者应如约负有在职竞业禁止义务，因劳动者依契约自由原则与所任职公司作出竞业禁 止约定后，应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害公司利益和社会公共利益的前提下 追求自己的利益。 2）且对于在职劳动者而言，在公司为其提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并 为其积累知识、技能的情况下，其工作权和生存权已有保障，法律不应牺牲公司的合法权 益，而去追求劳动者自由劳动权的充分实现，否则有悖公平正义原则；公司与其董事、经 理之外的可依职权和信赖关系接触或知悉商业秘密的劳动者签订在职竞业禁止协议，则更 具合理性之基础。A 公司与时任高级工程师的张某签订包含在职竞业禁止条款的保密协议， 系双方真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应严格如约 履行各自的义务。 3）张某在 A 公司任职期间，于 2004 年 1 月与他人共同出资成立与 A 公司经营同类业 务且有竞争关系的 B 公司，及至 2004 年 7 月，张某明知其已有违在职竞业禁止条款尚与 A 公司签订包含上述条款的保密协议，可见张某对 A 公司合法权益的漠视及其本人诚实信用 意识的缺失。 4）张某在 A 公司任职期间与他人共同出资成立 B 公司，已构成违约，张某是否参与 B 公司的具体经营和技术工作以及其是否仍持有 B 公司股份均不能改变其违约之事实。张某应 向 A 公司承担违约责任。 5）A 公司要求张某如约承担张某在 A 公司实际工作期间已获取工资总额 30％的违约金， 额度在双方协议约定的违约责任范围之内且尚属合理，本院予以支持。张某以其缺乏经济 能力为由抗辩，无事实与法律依据，本院不予采信。 6）另，因 A 公司与张某之间的劳动合同业已协议解除，故张某无须再向 A 公司履行在 职竞业禁止义务。 法院遂判决张某给付 A 公司违约金 83,891.4 元。 解： 本案提示了以下法律要点： 公司制定保密制度不是商业秘密保护构成的必要条件。 只要公司采取了有效的保密措施，证明商业秘密的存在，即便没有保密制度，员 工也应当承担保密义务。 没有保密制度时，仍可依保密协议中明确而有效的违约金条款向劳动者索取违约 金。 本案中，公司虽未制定保密制度，但与劳动者签订了《保密协议》，详细约定了具体的 保密事项与竞业禁止事项，并约定了违约金的具体计算办法，该《保密协议》合法有效，对 劳动者具有约束力。当劳动者违反保密义务与竞业禁止义务时，法院判决其承担了违约责 任，维护了公司的合法利益。 操作提示： 1）员工泄密，在单位没有制定保密制度的情况下，应当查实用人单位与员工在劳动合 同中是否约定了保密事项以及双方的权利义务。 2）虽然在既没有保密制度也没有保密协议时用人单位仍可追究员工的泄密责任，但保 密协议中明确的违约金条款较有利于用人单位实现权利，至少是部分实现权利。 3）在用人单位没有制定保密制度的情况下，应该证明自己采取了有效的保护商业秘密 措施，例如：公司与劳动者签订了保密协议或在劳动合同中约定了保密条款、在岗位职责 中有保密条款、项目任务书中有保密条款、对开发的软件技术有商业秘密属性标记和访问控 制要求、有保密意识和要求培训记录等。
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商业合作保密协议
合同编号:________ 商业合作保密协议 甲方的基本信息： 企业名称： 法定代表人： 主要负责人： 注册地址： 通讯地址： 联系电话： 乙方的基本信息： 企业名称： 法定代表人： 主要负责人： 注册地址： 通讯地址： 联系电话： 甲乙双方现在就双方项目合作过程中，可能或者已经知悉对方的相关业务和技术资料，为明确双方的 保密义务，现根据有关法律的规定，经双方友好协商，签订本协议，以兹共同遵守。 第一条 保密资料及措施 1、保密资料是指甲乙双方中任何一方披露给对方的明确标注或指明是保密资料的相关业务和技术方面 的书面、电子文档或其它形式的资料和信息，不论其形式如何，只要涉及到任何一方或任何一方关联 企业未曾发表、公开或公众不可随时得到的技术、财务或商业资讯，包括但不限于客户名单及名片、 正在接触的潜在客户名单、电话记录名单、价格资料、价格和报价方法信息、财务状况及预测信息、 交易信息，制造技术、涉及销售额及利润的信息、产品开发技术及开发计划、商业策略、程序、市场 策略、营销方法、培训资料，以及涉及任何一方客户或关联企业的信息。该“保密资料”可以是符合 法律规定条件的商业秘密，也可以是尚未达到法律规定商业秘密构成条件的其他保密资料。 第1页 共5页 2、本协议的签订，视为双方对各自所持有的保密资料采取了保密措施。 第二条 保密义务的内容 1、甲、乙双方同意采取限定知悉人等必要的保密措施严格控制与管理对方所提供的保密资料。双方只 能向下列人员披露保密资料，并对下列人员的泄密行为承担违约责任： （1） 合作过程中有必要知悉该保密资料的员工； （2） 在对方书面同意情况下的第三人。 2、甲乙双方任一方未经对方书面同意不得披露保密资料，也不得直接或间接地通过其代理商或员工向 任何第三方披露。 3、甲乙双方任一方未经对方书面同意，不得将对保密资料做出的概括性的分析、判断、报告、意见等 披露给任何第三方，一方因过失泄露对方保密资料的，同样需承担违约责任。 4、本协议所涉保密资料仅用于与双方合作项目有关的事宜，除此之外，未经对方书面同意不得擅自使 用。 5、项目合作过程中，复制、销毁任何保密资料必须经过保密资料所有人的书面同意。 6、不论双方合作因何种原因终止，在合作终止之日起 10 日内，一方应按照另一方要求归还或销毁保密 资料（无论该等保密信息存在何种载体之上）。 7、双方确认， 任何一方向对方或对方代表披露保密资料并不构成向对方或对方的代表转让或授予另 一方对其保密资料、商标、专利、技术秘密或任何其它知识产权拥有权益，也不构成向对方或对方代 表转让或向对方或对方代表授予该方受第三方许可使用的保密资料、商标、专利、技术秘密或任何其 他知识产权的有关权益。 8、如果接受方根据法律程序或行政要求必须披露保密资料，则接受方应事先通知对方，并协助对方采 取必要的保护措施，防止或限制保密资料的进一步扩散。 第三条 不承担保密义务的情形 出现以下情况之一的，保密义务人不承担保密义务： （1） 该保密资料已被公布或泄露，并进入公众可获知领域； （2） 一方在双方合作之前，已经掌握该保密资料； （3） 接受方从第三方处合法、正当地取得该保密资料； （4） 未使用保密资料所有人提供的技术资料，由接受方独立开发出来的技术。 第2页 共5页 第四条 保密资料的保存和使用 1、甲乙双方中的任何一方有权在双方合作期间保存必要的保密资料，以便在履行其在合作项目工作中 所承担的法定义务与合同义务时使用该等保密资料。 2、甲乙双方有权在双方合作期间或合作期满后的双方另行书面约定的合理期间，为对任何针对接受方 或其代表的与本协议项目及其事务相关的索赔、诉讼、司法程序及指控进行抗辩时，或者对与本协议 项目及其事务相关的传唤、传票或其他法律程序做出答复时，使用保密资料。 3、任何一方在书面通知对方并将披露的复印件抄送对方后，可根据需要在提交对接受方有管辖权的政 府监管部门或根据法律规定对接受方有管辖权的社会团体的任何报告、声明或证明中合理的、有限度 的披露保密资料。 第五条 涉密行为的应急处置 1、任何一方若发现有误用或滥用另一方提供的保密资料的情形时，应立即将该情形书面通知另一方， 并积极采取相关的补救措施。 2、一方存在或者疑似泄露保密资料的行为的，另一方可随时要求立即归还全部保密资料，如果保密资 料属于不能归还的形式、或已经复制或转录到其他资料或载体中，则应立即采取删除等保护措施。 第六条 $违约责任 1、任何一方未依约履行义务，即为违约，按照以下方式承担违约责任： 2、若一方违反本协议所规定的保密义务，应一次性向对方支付违约金 元人民币（大写： ）；无论违约金是否支付，守约方均有权立即解除与违约方的合同、合作关系。 3、若造成损失的，违约方应承担赔偿责任，具体损失赔偿的范围为： （1） 守约方所受到的实际经济损失，包括为开发、培植有关保密资料所投入的费用以及因泄密行为 导致的销售收入损失； （2） 因调查涉密事宜而支付的合理费用，如律师费、公证费、取证费等由违约方承担； （3） 因泄密行为侵犯了对方商业秘密权利的，对方可选择要求承担违约或者侵权责任； （4） 因一方恶意泄露保密资料造成严重后果，构成犯罪的，移送司法机关处理。 第七条 保密期限 1、保密资料的保密期限为双方合作期间及合作终止（或解除）后 年。 2、除非一方的保密信息被合法公开，另一方应当根据本协议承担保密义务，任何一方根据本协议承担 的保密义务不因本协议的解除或终止而免除。 第3页 共5页 第八条 争议解决 1、本协议的订立、履行、终止与争议的解决均应适用中华人民共和国法律。 2、因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方应协商解决。协商不成的，双方可 依法直接向有管辖权的人民法院起诉。 第九条 生效及效力 1、本协议自双方签字盖章之日起生效。 2、本协议一式 份，双方各执 份，具有同等的法律效力。对签字双方及其关 联机构及其权利义务继受者均具有约束力。 3、本协议包含双方关于此保密事项的全部约定。双方在此之前达成的任何口头或书面的协议或约定， 如果与本协议冲突，则以本协议内容为准。本协议的任何修改须以书面方式做出并经双方签字盖章才 能生效。 4、本协议书签署后，不论双方是否继续洽商本计划、事后是否签署任何正式合约或协议，均不影响本 协议书之效力，即使双方为本计划所签署之合约事后因故终止、解除或消灭，亦不影响本协议书之效 力。 5、如果本协议的任何条款或规定在任何适用法律下被认定为全部或部分无效或不可强制执行，其应 （在该等无效或不可强制执行的范围内）从本协议中被排除，且本协议的所有其他条款和规定应保持 全部有效。 第十条 其他 1、本协议标题仅供参考之用，并不构成本协议的一部分，亦不得被用以解释本协议。 2、本协议一方延迟或未能行使本协议下的权力、权利或救济不应作为对任何该等权力、权利或救济的 弃权。 甲方盖章： 授权代表： 签约日期： 乙方盖章： 授权代表： 第4页 共5页 签约日期： 第5页 共5页
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保密和竞业限制协议
合同编号： 保密和竞业限制协议 甲 乙 方： 方： 签订时间： 签订地点： 中国****集团公司印制 填写说明 一、本协议为中国****集团公司发布的保密和竞业限制协议的示 范文本，集团公司、股份公司各分（子）公司和资产经营公司各直属 单位（简称所属单位）参照使用。 二、本协议甲方是用人单位，为****（集团公司、股份公司、资 产公司）所属单位；乙方是劳动者，为与甲方形成劳动关系的员工 ， 合同中应准确填写乙方的身份证号码。 三、本协议中的空格（ ）必须填写：第四条（B）有限期保密 时间原则上不低于 10 年；第五条空格内的年限，原则上为 3 年，双 方也可另行商定；第九条违约金金额由甲方根据情况确定；第十四 条协议签订地为甲方所在地。 四、签订本协议书，甲方必须使用本单位合同专用章，不得使用 内部职能部门章或其他业务专用章代替；不得使用复印件。乙方本人 应使用签字笔或钢笔签字。 五、本协议书在乙方离职前签订。签订后甲方所执原件由人事部 门存档。 保密和竞业限制协议 甲方（企业名称）： 乙方（员工姓名）： 身份证号码： 鉴于乙方在甲方任职期间，接触、知悉甲方的若干商业秘密；鉴 于乙方即将同甲方终止或解除劳动关系（包括但不仅限于劳动合同 到期、离退休、调动、辞职、辞退、自动离职、除名等，以下简称离职） ， 为保护双方的合法权益，明确双方各自的权利义务，现就乙方离职 以后有关保密及竞业限制等事项，双方签订如下协议，以共同信守： 第一条 乙方明确：在甲方工作期间，因职务上的需要所持有 或保管的一切记录着甲方商业秘密的文件、资料、图表、笔记、报告、 信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，属甲方资产， 均归甲方所有。 第二条 乙方保证：第一条所述载体已经全部归还甲方，并按 照甲方规定，办理了相应的交接手续，或根据甲方指令已经予以销 毁； 乙方保证：记录于乙方自有载体上的商业秘密，已经全部删除； 不能删除的，已将记录有甲方商业秘密的上述载体全部销毁或已经 全部转让给甲方。 乙方保证：自己不再持有记录有甲方商业秘密的任何载体。 第三条 无论乙方因何种原因离职，乙方离职之后仍对其在甲 方任职期间接触、知悉的属于甲方的（或者虽属于第三方，但甲方负 有保密义务的）商业秘密，承担如同任职期间一样的保密义务，并 不得擅自使用。 第四条 乙方离职后承担保密义务的期限为下列第 种（没有 选择填写的，视为无限期保密）： （A）无限期保密，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经 公开； （B）有限期保密，保密期限自离职之日起，至 年 月 日止。 第五条 乙方承诺：自离职之日起 年内，不到生产同类产品 或经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位任职，不向上 述单位提供技术、业务咨询和技术服务，也不组建或参与组建、或参 股这样的单位。但事先取得甲方书面同意的除外。 第六条 甲方同意就乙方离职后承担的竞业限制义务，向其支 付相应的补偿费，计人民币 元，大写 元。从本协议签订之 日起 日内，甲方按石化股份科[2014]378 号文规定支付给乙方。 甲方出台新规定的，执行新规定。 第七条 本协议提及的“商业秘密”指，不为公众知悉,能为权 利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。技术信息包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设 计、制造方法、配方、工艺流程、制作方法、操作方法、控制方法、测试 方法、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测 报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、 技术文档、相关的函电等等。经营信息包括但不限于：管理诀窍、客 户名单、货源情报、产销策略、生产成本、负债情况、重大诉讼、谈判底 线、标底及标书内容、行销计划、发展战略、采购资料、定价政策、财务 资料等等。 本协议提及的“商业秘密”，既包括甲方及其关联公司所有或 持有的商业秘密，也包括虽属于第三方所有或持有，但甲方负有保 密义务的商业秘密。 第九条 乙方如违反本协议约定义务，应当一次性向甲方支付 违约金人民币 元，大写 元。 乙方的违约行为致使甲方损失的，乙方应当另行赔偿甲方因此 所受的相应损失。 第十一条 双方一致同意对本协议补充、修改时，以书面方式签 订补充或变更协议。 第十二条 双方确认，在签署本协议前已仔细审阅过协议的内 容，并完全理解本协议各条款的法律含义。 第十三条 本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。 第十四条 本协议于 年 月 日在 签订。经双方签 署后生效。 甲方（盖章）： 代表人： 乙方（签名）：
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个人保密协议书
保密协议书 甲方： 乙方： 身份证号码： 根据《中华人民共和国保守国家秘密法》规定，为了保守国家秘密，维护国家安 全和利益，确保***党政机关文件资料不予外泄，特签订如下保密协议： 1、乙方必须严格遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》及配套法律法规，按章办 事。 2、严禁复制绝密、机密级国家秘密资料，复制秘密级文件资料必须严格执行负责人 审批制度，对资料打印复印份数要准确无误，并严格履行保密手续。 3、不得擅自将私人U盘等其他移动介质带入文印室，不得复制、摘抄或私自留存一 切文件资料，不准私自将一切文件资料带出文印室。 4、不得在私人交往和通信、通讯中泄露资料秘密；不得在公共场所谈论有关秘密资 料内容。 5、国家机密根据工作需要，限于一定范围的人员接触，乙方需做到对复印内容不 翻、不漏、不问、不记。打印复印涉密文件资料，应维护文件资料安全，防止文件资料 泄密、遗失。 6、不得将家属、朋友等非工作人员带入文印室，不得打听、刺探国家秘密和工作秘 密。 7、不得让非文印室工作人员操作办公设备及翻阅相关文件。 8、乙方离岗离职后，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何 方式泄露国家秘密。 9、违反本协议，故意或者过失泄露国家秘密或有关重要资料内容的，将给予当事人 一定的行政处分或经济处分，情节严重的移交司法机关追究刑事责任。 甲方（盖章）： 乙方签字： 法人代表（或授权人）签字： 签订日期： 年 月 日 签订日期： 年 月 日
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财务人员保密协议书
财务人员保管保密协议书 甲方：＿＿＿＿＿ 法定代表人：＿＿＿＿＿ 乙方：＿＿＿＿＿ 身份证号码：＿＿＿＿＿ 户籍所在地：＿＿＿＿＿ 现居住地：＿＿＿＿＿ 联系电话：＿＿＿＿＿ 鉴于乙方在甲方财务部门任职，双方当事人就乙方在职 期间所担负的甲方现金支 票、印签、档案资料的保管，以及在职或离职以后保守甲方的财务信息、技术信息及经营 信息等商业秘密的有关事项，双方协商确定，为保护甲方的正当合法权益，根据国家 的相关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的原则，双方经充分协商一致后，共同订 立本协议，以资信守。 一、 现金支票、印签、档案资料的保管 乙方在甲方财务部任职期间，主要负责现金支票、印签、档案资料等的管理工作， 在工作期间必须遵守甲方以下管理规定。 1、 现金支票保管。 （1） 所有现金支出应该经过最高管理者或授权人签字批准，并符合国家和公司规定 的使用范围。 （2） 办理现金出纳业务，必须做到按日清理，按月结账。应对当日的经济业务进行清 理，全部登记日记账，结出库存现金账面余额，并与库存现金实地盘点数核对 相符。 （3） 限额内的库存现金及支票当日核对清楚后，一律存放在保险柜内，不得放在办 公桌内过夜。 （4） 必须将自己保管使用的保险柜密码严格保密，不得向他人泄露,以防为他人利用。 2、 印签的保管 （1） 保管人受公司委托保管并管理财务印鉴使用，对印鉴负有安全保管以及安全使 用的责任。 （2） 印签保管人应遵循谨慎、认真、负责的态度行使权利，所有加盖文件、合同、票据 的相关条款必须符合国家法律、合乎公司制度。 （3） 票据付款需要加盖印鉴时，必须附有已经过权限人批准的支付证明和相关凭据， 付款票据应填写完整，收款人和金额处不得空白。 （4） 如无需要，不得随意加盖印鉴；对于已加盖印鉴但不需使用的资料，应立即用 碎纸机破碎处理。 （5） 加盖印鉴时，印鉴持有保管人应认真阅读需加盖印鉴的文件，如不明确所盖内 容的重要性，或发现文件中有损害公司利益或造成公司负面影响的，应先汇报 征得总经理批准后方可加盖公章。加盖印鉴时，印鉴保管人确认在合适的位置进 行加盖，不得将印鉴交他人代盖。 （6） 印鉴加盖应清晰、完整、规范有效，以减少退换带来的不便以及避免由此引起的 财务风险。 （7） 任何情况下都应争取将加盖印鉴资料带回公司加盖，如实在需要将印鉴带出公 司的，必须填写《财务印鉴外携申请表》交保管人留底，并由行政副总经理批准 后方可外带，外带时必须两人同行办理，当天必须将印鉴还回保管人，并登记 外携记录，填写归还日期和归还人亲笔手写签名。 （8） 印鉴不需使用时，必须放在加密的保险柜内保管。如需拿出使用时，应立即使用 不得久放在桌面或其他容易被拿到的地方，使用完毕后应立即放回保管处。 3、 档案资料的保管 （1） 财务档案是指公司在经营活动中所形成的各种合同、协议、申请、说明、报表、凭 证、票据、文件、帐簿等有参考价值的原始资料和电子文档。 （2） 对应归档的材料加以分类、整理，编制两张目录表即档案总目录表和明细分类目 录表，并制定分类编号，以便快速检索。 （3） 对档案库要采取防火，防盗、防蛀、防强光、恒温、恒湿等措施。对以上设施要经 常检查，发现问题要马上向财务部经理报告，并协助经理采取补救措施。 （4） 对入库档案随时进行更改补充工作，每半年清点一次，检查档案是否完整、准确 帐目与实物是否相符，对破损、载体及变质的档案及时修复和区别登记。 二、 保密协议 乙方在甲方财务部任职期间，需对甲方之财务信息、技术信息、经营信息、人力资源 管理信息等进行严格保密，具体保密范围包括（但不限于）如下： 1、 保密范围 （1） 财务信息：各项销售费用、利润数据、种类凭证、各项报表包括对外财务报表、内 部管理报表、预决算报表等，及公司享受的税务政策；内部预算流程、操作手册 财务制度等。 （2） 技术信息：是指公司所属系统产品开发、生产或制造过程中的秘密技术、非专利 技术成果、专有技术，包括：产品方案、设计、制造方法、流程、技术报告、图纸、 样品等，质量控制和管理方面的技术知识以及相关领域的制度、流程、规则等内 容。 （3） 经营信息：是指与公司经营范围相关之经营活动当中所涉及的相关战略规划、情 报、计划、方案、方法、程序、经营决策，包括：推销计划、进货渠道、产品价格、供 求状况、客户名单、合作协议、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料以及相关 领域的经营数据等制度、流程、规则等内容。 （4） 人力资源管理信息：是指公司人力资源管理活动中所涉及的人力资源现状分析、 诊断及战略规划、计划，定岗定编方案，人力资源费用预算、重要岗位的管理或 技术人员的招聘、培训动态、考核、薪资、档案，相关人力资源合同，及相关人力 资源政策、制度、流程、规则等内容。 2、 不泄露、不使用商业秘密 乙方同意，在甲聘用期间以及聘用期终止之后，未经甲方书面同意，决不公开发 表或对其他人泄露甲方的任何商业秘密，决不为其它目的而使用甲方的任何商业秘密， 决不复印、转移含有甲方商业秘密的资料。 3、 限制竞争性行为 乙方同意，自己在受甲方聘用期间，决不直接地或者间接地从事同甲方业务具有 竞争性的业务，决不同时接受甲方竞争对手的聘用，决不对甲方竞争对手提供咨询性、 顾问性服务，决不聘用甲方的任何其他职工为自己工作，也不唆使甲方的任何其他职 工接受外办聘用。 4、 蓄谋恶意损坏行为 鉴于乙方受聘用期间职位的特殊性，可能会掌握甲方更多、保密等级更高的商业秘 密。乙方承诺：无论在甲方聘用期间或者聘用结束后，无论出自任何原因，乙方到工商 税务、劳动等相关单位进行所谓的投诉、举报等发泄私愤的行为的，均为蓄谋恶意损坏 甲方名誉及利益的行为，由此造成的一切后果均由乙方自行承担。 三、 协议期限 四、 违约责任 1、 乙方在职期内； 2、 乙方离职后至甲方宣布相关保密内容解密或者秘密信息实际上已经公开前，将承担 保密义务，但其中竞业禁止期限为乙方离职之日起两年。 1、 乙方违反以上条款，甲方有权给予经济、行政处罚。 2、 乙方违反本协议造成甲方商业信誉、企业经营与企业形象上损害，处罚金等不足以 弥补甲方所承受损失时，乙方应赔偿不足部分的损失。造成重大损失的，有权追究 其民事、刑事责任。 五、 附则 本合同未尽事宜，按国家法律、法规的规定执行，自双方签字、盖章之日起生效。本 合同一式两份、具有同等效力，双方各执一份。 甲方（盖章） 乙方（签字）： 代表（签字） 时间： 年 月 日 时间： 年 月 日
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10－仲裁决定书（更正笔误）
×××劳动争议仲裁委员会 仲裁决定书 ×劳仲案字〔 〕第 号 本委××××年××月××日对申请人×××与被申请人×××… …（写明主要案由）劳动争议案件作出的×××劳动争议仲裁 委员会×劳仲案字〔 〕第 号仲裁××书中，文字上有笔误，应 予纠正。现决定如下： ……（写明仲裁××书中的笔误和补正笔误的具体内容）。 首席仲裁员：××× 仲 裁 员：××× 仲 裁 员：××× ××××年××月××日 （仲裁委印） 本件与原件核对无异 书 记 员：××× 注：补正仲裁文书中的笔误用。
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劳动仲裁刘院长讲课稿
劳动保障法律法规知识探讨 一、规章制度制定的重要性 规章制度是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者 严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规 章制度，公司的管理将会陷于困境。 《劳动合同法》第四条对规章制度以 大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳 动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或 者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的 规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章 制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案 和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。 【规章制度存在的风险点】 1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案 件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释》（二）第十九条的规定，规章制度必须符合“制订程序合 法”、“内容合法”，“公示”三个条件，才可作为仲裁机关和人民法 院审理劳动争议案件的依据。当企业援引该未公示规章制度与劳动者解 除合同时，在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被仲裁或法 院认可。 1 2、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反 法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用 人单位需支付经济补偿金。 3、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规 定的，由劳动保障行政部门（授权给劳动监察大队）责令改正，给予 警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 提示：规章制度违反法律、法规包括：内容违法、制定程序违法、 公示程序违法。 【应采取的措施】 1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全 体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序； 2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进 行修订或删除； 3、公示方法与技巧： (1)员工手册发放法(保留签收记录)；(2)规 章制度内部培训法(包括培训时间，地点，保留培训职工本人签到记 录)。 二、对劳动者入职审查的重要性 实践中用人单位招聘过程简单化、形式化，不注重入职审查，加上 《劳动合同法》对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单 位用工带来很大风险。 《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳 动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六 条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同 无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚 2 未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应 当承担连带赔偿责任。《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》 （劳部发[1995]223 号）第六条规定：“用人单位招用尚未解除劳 动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直 接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔的份额应 不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%。向原用人单位赔偿下 列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获 取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条（二）项规定的损 失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”《反不正当竞争法》 第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当 承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵 权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因 调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向 人民法院提起诉讼。 【存在的风险点】 1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合 同无效； 2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给 其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应采取的措施】 1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证 明，并保留原件。（这里需要说明的是用人单位招用劳动者，不得扣押 3 劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其 他名义向劳动者收取财物）。 2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历， 要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发 生不可预测的诉讼风险。 三、用人单位未签劳动合同，需承担哪些法律责任？ 为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾， 《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一 律采取书面形式。 《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自 用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【存在的风险点】 1、工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自 用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应 当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定， 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3、单位未签订劳动合同不能以试用不合格为由辞退职工。 《劳动法 合同法》第三十九条的规定劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 用人单位可以解除劳动合同。因此签了合同约定了试用期，企业就能在 试用期内以不符合录用条件为由随时辞退职工且不用支付经济补偿金。 试用期存在的前提是双方签订了书面的劳动合同，故如果没有签订劳 4 动合同，就不存在试用期的问题，既便是有口头约定试用期，在案件 实际审理过程中，用人单位也很难证明试用期是多久，也需承担举证 不能的法律后果，因此辞退职工就必须给付经济补偿金。 【应采取的措施】 1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在用工 一个月内订立书面劳动合同。 2、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与 用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳 动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其 实际工作时间的劳动报酬。（劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证 据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等），此问题后面还要讲。 四、无固定期限劳动合同订立 《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者 同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的； (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄 不足十年的； (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法 法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形（劳动者本人原 因），续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反《劳动 合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固 5 定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确 在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立 无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。 【存在的风险点】 1、在劳动者符合法定三种情形之一，且用人单位未履行告知义务， 与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或 者数年，突然要求单位从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍 工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出 过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动 合同。 2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的 意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍 工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同 则面临支付两倍工资的风险。 当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据 意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同， 如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合 同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后增加用 工成本的法律风险。 五、试用期的全新规定 针对试用期可能成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益， 劳动合同法对此做出了多个规定。 《劳动合同法》第十九条规定，劳动合 同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期 6 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限 和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同 一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同 或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳 动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标 准。 【存在的风险点】 1、单独试用合同风险：约定试用期的前提必须先签订劳动合同， 并且明确劳动合同期限。先试用后签合同或单独签订试用合同不符合现 行法律规定。 2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由人力资源和社会保障部门 责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用 期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支 付赔偿金。 3、人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合 同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的 劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支 付培训费用。 【应采取的措施】 1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期。 7 2、合理设定试用期限：劳动合同期限的确定是用人单位对员工管 理的重要内容，用人单位应从法制因素、企业因素、岗位因素、员工因素 四个方面选择适当的合同期限。 六、用人单位违法解除劳动合同的法律风险 《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反《劳动合同法》的规 定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定 的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年 支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年 计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布 的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按 职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超 过十二年。 第四十七条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十 二个月的平均工资（不能低于当地最低工资标准）。 因此，用人单位解除劳动合同一定要慎之又慎，尽量不要违法解 除，应特别注意解除行为的合法性、合理性。花点功夫在检讨“合法 性”和“合理性”上面，比花很大精力和很多成本在打不易打赢的官 司上面，会更有意义。如果是合法解除，只是对工资、补偿金、社保等事 项存在争议，拖一拖没有太多成本，甚至还能迫使双方达成调解；但 如果是违法解除，违法解除劳动合同的成本双倍上升。 七、非过失性解除劳动合同方式选择 8 《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前 三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容 达成协议的。 用人单位在上述情形下解除劳动合同的，可选择是提前三十日以 书面形式通知劳动者，还是选择额外支付一个月工资。 【存在的风险点】 1、两种解除劳动合同的方式经济成本相同：提前三十日以书面形 式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支 付工资，和额外支付一个月工资成本一样。 2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动 者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形 之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付 了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。 3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜 任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可 9 解除，违反程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付二倍经济 补偿金即解除劳动合同赔偿金。 【应采取的措施】 1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安 排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化 的，需先变更。 2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知 再解除风险小得多。 八、用人单位是否可以解除与“三期”女职工劳动合同？ 根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳 期内享受特殊劳动保护，在上述期限内，用人单位不得与之解除劳动 合同。但一些女职工却将这些特殊规定片面地理解为，处在三期内，就 可以“为所欲为”，用人单位在任何条件下都无法与其解除劳动合同。 事实却并非如此，从《劳动合同法》第三十九条的规定，不难看出， 如果三期女职工存在如下状况，用人单位仍然可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的 规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大 损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单 位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。 第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的 手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳 10 动合同的。 九、员工不愿意签订劳动合同怎么办？ 企业应当与不愿意签订劳动合同的员工终止劳动关系。《劳动合同 法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在法律的严格约 束下，现在用人单位都比较注意与员工签订书面劳动合同，但是在实 务中，有的企业对于员工出于各种目的而不愿意签订劳动合同的情形 不知如何处理。不签订劳动合同对企业来说危害极大。所以，企业一旦 用工，一定要与员工签订书面劳动合同。企业要严格遵循先签劳动合同 再入职的原则，不签合同一律不予录用。 《劳动合同法实施条例》第五条 规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不 与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止 劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿， 但是应当依法向劳动者支付 其实际工作时间的劳动报酬。” 十、对职工培训应注意的事项 用人单位对劳动者的培训可以分为常规培训和专项培训。常规培训 是指入职培训、上岗培训、规章制度培训、生产安全教育培训等，这些培 训是企业为了保证安全生产经营和有效管理而应尽的一项义务，费用 也应当由企业支付，通常不需要劳资双方签订培训协议。专项培训是指 用人单位出资，对劳动者的技术业务进行的专业培训，旨在提高强劳 动者的工作能力和技术水平，通常需要用人单位与劳动者签订培训协 议，约定双方的权利义务。 《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训 费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证 11 的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其 他直接费用。 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规 定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技 术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人 单位不得要求劳动者支付该项培训费用。” 十一、因用人单位过错导致员工辞职，不得追索服务期违约金 用人单位出资培训之后有权利与员工约定服务期，员工提前跳槽的 需要支付违约金，这是《劳动合同法》所支持的，在正常的劳动关系中 是当然成立的。但是《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位若有“未 及时足额支付劳动报酬”、“未依法缴纳社会保险费”等六种情况时， 劳动者可以解除劳动合同。这一般称为“用人单位过失解除条款”。而 《劳动合同法实施条例》第二十六条则规定了用人单位更为严厉的过失 责任。该条规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动 合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违 约金。所以，用人单位要规范劳动用工行为，在出资培训员工时，注意 防范风险。 十二、对擅自离职或长期不上班的职工应如何处理？ 用人单位对擅自离职或长期不上班的职工作出处理在程序上应参 照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按 自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179 号）的有关 规定：企业对擅自离职或长期不上班的职工做出处理，必须符合规定 的条件并履行相应的程序。员工擅自离职或长期不上班，用人单位一定 12 要认真严谨、规范细致地操作：首先，要以书面形式送达通知书，限定 员工在指定期限内回公司上班，并提出逾期不回来上班的处理措施； 其次，当员工的长期不上班或擅自离职达到可以解除合同的标准时， 用人单位应当及时行使劳动合同解除权，并以书面形式送达解除劳动 合同通知书，通知其前来办理工作交接和离职手续。 因此，企业通知 请假、放长假、擅自离职的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手 续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人 不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以 挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不 明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴 公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送 达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名 处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为 无效。 企业通知停薪留职期限已满的职工在规定时间内回单位报到或办 理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业 方可按照有关规定及停薪留职协议对其做出除名或自动离职处理。企业 对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员 会 《 关 于 企 业 职 工 要 求 “ 停 薪 留 职 ” 问 题 的 通 知 》（ 劳 人 计 ［1983］61 号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界 定的复函》（劳办发［1994］48 号）的规定做自动离职处理。 13 目前，已不存在企业职工停薪留职的法律依据。停薪留职政策仅适 用于原计划经济时代的固定工，从 1995 年 1 月 1 日起，企业用工一 律实行劳动合同制，已没有固定工之说。况且《山东省人民政府办公厅 转发省劳动和社会保障厅、省财政厅关于处理企业下岗职工劳动关系有 关问题的意见的通知》（鲁政办发〔2000〕61 号）明确规定：从 2000 年 6 月 2 日起，用人单位不准再与职工放长假、停薪留职及 “两不找”。也就是说：相对职工，要么你来上班，要么你辞职走人； 相对企业，要么你要他回来上班，要么按照法定程序解除关系。 十三、用人单位是否有权对员工进行罚款？ 现实生活中，很多用人单位奖惩制度、考勤制度中经常有罚款的规 定。甚至把工资作为公司的商业秘密，并规定在公司的规章制度中，明 确禁止员工之间不得相互打听，否则将受到一定的经济或者其他形式 的处罚，重者还将被开除，这首先是不合法的规章制度，用人单位对 员工进行经济处罚没有法律依据。1982 年国务院发布的《企业职工奖 惩条例》是企业罚款的法律渊源。该条例第 12 条规定：“对职工的行 政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在 给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”但 2008 年 1 月 15 日国务院公布的《关于废止部分行政法规的决定》，明确规定《企业 职工奖惩条例》已被《劳动法》、 《劳动合同法》代替。因此，企业在现行 法律的框架下是无权对员工进行罚款的。《劳动法》和《劳动合同法》没 有赋予用人单位拥有罚款的处罚权。因为这两部法律均规定：用人单位 对于劳动者严重违反法律、规章制度，以及严重失职、营私舞弊造成用 人单位重大损害的行为，有权解除劳动合同。 《劳动合同法》第 90 条还 14 规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约 定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿 责任。”第 22 条和第 23 条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密 义务或者竞业限制的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，对 于劳动者违反用人单位规章制度和劳动合同的行为，用人单位可以采 取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施， 而并不能采取罚款的处罚。 十四：企业如何做好员工病假的管理？ 当劳动者患病时，用人单位对劳动者负有两个方面的义务——照 顾义务和容忍义务。其中，照顾义务是指在劳动者患病期间，虽未提供 劳动。但用人单位仍需按照法定标准支付病假工资。而容忍义务是指劳 动者患病应给予医疗期的，如果恰逢劳动合同到期，用人单位又不愿 续签合同的。劳动合同也不能即时终止，需要顺延至劳动者的医疗期届 满。 对员工来说，请病假是一件常会遇到的“小事”。但是由于企业员 工众多，如果对这一“小事”不加重视，往往会引发大矛盾。如何将病 假成本控制在可承受的范围内，既要保证病假劳动者的基本生活，又 要遏制过高的病假成本，并且有效遏制劳动者滥用病假，是企业面临 的重要课题。企业应当建立严格、规范、完善的病假管理制度，用制度对 病假进行有效管理，平衡劳资双方的利益。 一、首先说一下病假和医疗期 病假是指劳动者因疾病或非因工受伤，用人单位批准停止工作、进 行治病休息的期间。与病假相联系的另一个法律概念是医疗期。医疗期 15 是劳动者根据其工龄等条件，依法享受的停工治疗休息并获得病假工 资等待遇，而单位不得因此解除或终止劳动合同的期间。实践中，病假 与医疗期是两个容易混淆的概念。对此，有必要首先加以厘清。病假是 弹性期间，其长短根据劳动者病情实际情况确定，可以长也可能短。而 医疗期则是法定期间，在计算方式上存在国家标准和地方标准的差别。 原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条规定，企 业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参 加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。 劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知》（劳 部发〔1994〕479 号）第三条明确规定：企业职工因患病或非因工负 伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工 作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十 年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六 个月。（二）实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以下的为 六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十 二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十 四个月。 二、第二点讲一下要申请病假要规范申请程序 生病时获得休假是劳动者的权利，一般情况下应该是小病小休、大病 大休。但权利也有可能被不当利用甚至滥用，比如小病大休、托病不上 班、甚至利用病假在外兼职等等。当劳动者在医院就诊并要求医生出具 病假建议时，医生出于对病人身体或精神健康以及医务风险的考虑， 16 一般都会开出病假建议单。只要劳动者提供了医院的病假单，企业一般 会准予休病假。实践中，当劳动者与用人单位出现争议，或劳动者因各 种原因不愿至单位上班时，经常使用的手段便是向企业提交病假单， 然后不再上班。对此，一些用人单位往往是束手无策，不知道如何应对 也有些单位则采取扣发工资或者以劳动者旷工违纪解除的办法简单应 对，却因为应对不当而面临不利的后果。对于病假的管理，企业首先应 在依法制定的规章制度中明确劳动者申请病假的时间、需提交的申请材 料、批准权限等程序性要求，从制度和流程上严格控制劳动者的病假申 请。 三、第三点讲一下病假期间的待遇 劳动者在病假期间虽未向企业提供劳动，但《劳动法》仍规定企业 应当支付病假待遇以保障病假劳动者的基本生活不受影响。病假工资或 疾病救济费是用人单位给予患病或非因工负伤劳动者的医疗期病假待 遇，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤 医疗期规定＞的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67 号）第一条规定： 企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过 180 天的，由企业发给本人工资 70％的病假工资；累计超过 180 天的， 发给本人工资 60％的疾病救济费。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309 号）第 59 条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗 期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或 17 疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标 准的 80％。 十五、非因工死亡待遇： 非因工死亡的定义：非因工死亡，是和因工死亡相对应的一个法 律概念，是指企业职工因工作以外的原因发生死亡，且不符合《工伤保 险条例》所规定的工伤法定情形，不能按照《工伤保险条例》的相关规定 主张因死亡死亡相关赔偿的死亡。 非因工死亡共三项待遇 第一项、 《山东省劳动和社会保障厅、山东省财政厅、山东省总工会 关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助 标准的死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准》（鲁劳发 [1993]343 号）规定：职工死亡后，有直系亲属的，发给一次性抚 恤金或救济费。其标准为：职工因病或非因工死亡的，发给 10 个月全 省上年度月平均工资的救济费。现行的标准：57270（2015 年全省 职工平均工资）÷12×10=47725 元。 第二项、 《山东省劳动和社会保障厅、财政厅关于调整企业职工丧葬 补助费标准的通知》（鲁劳社[2003]53 号）企业职工（含离退休人 员）逝世后，不分职务级别，丧葬费的补助标准调整为每人 1000 元。 第三项、 《山东省人力资源和劳动和社会保障厅、财政厅、总工会关 于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准 的通知》（鲁人社办发[2012]74 号）自 2012 年 7 月 1 日起，兖州 供养直系亲属生活困难补助标准为每人每月 410 元。 18 劳动和社会保障部办公厅关于对供养直系亲属有关问题答复意见 的函（劳社厅函[2004]176 号）参加企业职工基本养老保险的人员， 因病或非因工死亡，其供养亲属可以按规定享受一次性救济费。供养亲 属范围可参照《因工死亡职工供养亲属范围规定》（劳动保障部令第 18 号）执行。 因工死亡职工供养亲属范围规定的第二条本规定所称因工死亡职 工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女、兄弟姐妹。 本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关 系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女； 本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母； 本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母 异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。 第三条 上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来 源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金： （一）完全丧失劳动能力的； （二）工亡职工配偶男年满 60 周岁、女年满 55 周岁的； （三）工亡职工父母男年满 60 周岁、女年满 55 周岁的； （四）工亡职工子女未满 18 周岁的； （五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满 60 周岁，祖 母、外祖母年满 55 周岁的； 19 （六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外 孙子女未满 18 周岁的； （七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹 未满 18 周岁的。 第四条 领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇： （一）年满 18 周岁且未完全丧失劳动能力的； （二）就业或参军的； （三）工亡职工配偶再婚的； （四）被他人或组织收养的； （五）死亡的。 第五条 领取抚恤金的人员，在被判刑收监执行期间，停止享受 抚恤金待遇。刑满释放仍符合领取抚恤金资格的，按规定的标准享受抚 恤金。 《山东省人力资源和社会保障厅、财政厅关于参加企业职工基本养 老保险人员因病或非因工死亡有关待遇纳入统筹的通知》（鲁人社办发 〔2013〕92 号）第一条规定：参保人员未达到按月领取基本养老金条 件时，因病或非因工死亡（以下统称在职死亡）的，按下列规定将有 关死亡待遇纳入基本养老保险统筹基金支付，也就是说有关死亡待遇 由社会保险处支付。 （一）按鲁劳社〔2003〕53 号文件规定的丧葬补助费，全额 纳入统筹。 20 （二）按鲁劳发〔1993〕343 号文件第一条第（二）项规定的 一次性救济费，根据本人缴费年限（含视同缴费年限，下同），满 15 年的，全额纳入统筹；不满 15 年的，缴费年限每满 1 年（不满 1 年 按 1 年计算），按十五分之一纳入统筹；其余部分，仍按原渠道列支。 二、参加基本养老保险的企业职工在职死亡的，按鲁人社办发 〔2012〕74 号文件等规定的企业职工供养直系亲属生活困难补助，仍 按原渠道列支。 十六、工伤、工亡待遇 根据 2010 年 12 月 20 日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉 的决定》（国务院令第 586 号），修订后的《工伤保险条例》于 2011 年 1 月 1 日起施行。新《条例》调整扩大了工伤认定范围。新《条例》规 定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨 道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。这样规定，将上 下班途中的工伤认定范围由原来的机动车事故伤害扩大到机动车、非机 动车的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害，惠及了更 多的职工群众，既体现了公平原则，也符合实践发展。《最高人民法院 关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9 号）第 六条规定：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的， 人民法院应予支持： （一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍 的合理路线的上下班途中； （二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理 21 路线的上下班途中； （三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理 路线的上下班途中； （四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。 同时，限定上下班途中“非本人主要责任”的交通事故伤害才能认 定为工伤，对上下班途中本人承担主要责任的交通事故，如无证驾驶、 酒后驾车等行为造成本人伤亡的，不纳入工伤的范围。 十七、员工发生工伤后应如何处理？ 一、及时办理工伤认定： 1、属于工伤事故情形的：员工发生事故后，应及时办理工伤认定; 如下情形属于工伤事故： (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的; (二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收 尾性工作受到事故伤害的; (三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤 害的; (四)患职业病的; (五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明 的; (六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道 交通、客运轮渡、火车事故伤害的; (七)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经 抢救无效死亡的; 22 (八)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; (九)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军 人证，到用人单位后旧伤复发的。 (十)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 2、办理工伤事故的流程：用人单位应在事故发生之后的一个月内 到企业注册地的人社部门办理工伤认定申请，如果用人单位未在一个 月内申请工伤认定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生 之日起 1 年内申请工伤认定。 二、工伤待遇 工伤待遇主要包括如下几个项目：治疗工伤的医疗费用、一次性伤 残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、以及停工 留薪期间的工资和住院伙食补助费、护理费、交通费、配置伤残辅助器具 所需费用，如果是因工死亡的，有以下待遇：1、一次性工亡补助金 、 2、丧葬补助费 3、供养亲属抚恤金。 如果用人单位为员工缴纳了工伤保险，一是治疗工伤的医疗费用 康复费用，二是住院伙食补助费，三是到统筹地区以外就医的交通食 宿费，四是安装配置伤残辅助器具所需费用，五是生活不能自理的， 经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，六是一次性伤残补助金和 一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，七是终止或者解除劳动合同 时应当享受的一次性医疗补助金，八是因工死亡的，其遗属领取的丧 葬补助金、供养亲属抚恤金和工亡补助金，九是劳动能力鉴定费由工伤 保险基金支付;一次性就业补助金由用人单位支付。若用人单位未为员 23 工缴纳了工伤保险，上述费用均由用人单位承担。 特别提醒的是：一次性就业补助金、一次性医疗补助金需劳动者与 用人单位解除劳动关系，或者双方的劳动合同到期未续签为支付前提。 停工留薪期间的工资为受伤员工受伤前的原月工资待遇乘以停工 留薪。这里讲一下停工留薪期，停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或 者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变 的期间。在停工留薪期间，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支 付相关待遇，《工伤保险条例》第 33 条规定：“职工因工作遭受事故 伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内， 原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会 确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。大家记个文件《关于 印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》 （鲁劳社 〔2006〕15 号），此文对停工留薪有明确规定。针对工伤待遇这一块， 大家要看一下《工伤保险条例》和《山东省人民政府关于印发山东省贯彻 〈工伤保险条例〉实施办法的通知》（鲁政发〔2011〕25 号）这两个文 件，针对工伤待遇有明确规定。 十八、待岗期间的工资支付问题 待岗是指职工在与单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且 暂时不安排新工作岗位的情形。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动 法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309 号）第 58 条规定：企业 下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活 费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发 24 其生活费。根据《工资支付暂行办法》(劳部发【1994】489 号)第十二 条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的 用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付 周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得 低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有 关规定办理。《山东省企业工资支付规定》 （山东省人民政府令第 188 号） 第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇 业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付 周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期 的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双 方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有 安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当 地最低工资标准的 70%支付劳动者基本生活费。待岗期间不仅需要支 付生活费，还应该为职工缴纳各项社会保险费用。 十九、女职工产假的有关规定 《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第 619 号）第七条：女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天； 难产的，应增加产假 15 天；生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，可 增加产假 15 天。第八条：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生 育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基 金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人 单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目 和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育 25 保险的，由用人单位支付。第九条：对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工， 用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的 劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小时哺乳时间；女职工生育多胞胎 的，每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间。2016 年《山东省人 口与计划生育条例》第十九条：提倡一对夫妻生育两个子女。生育第一 个、第二个子女实行免费登记制度。第二十五条：符合法律和本条例规 定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予 男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待 遇不变。 二十、关于加班的规定有哪些? 《劳动合同法》第 31 条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标 准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 此外，《劳动法》第 41 条规定：用人单位由于生产经营需要，经 与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时。 因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件 下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时。 《劳动法》第 38 条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息 一日。 对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒 绝。 《劳动法》第四十四条规定， 有下列情形之一的，用人单位应当按 照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： (一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百 26 五十的工资报酬; (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 的百分之二百的工资报酬; (三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三 百的工资报酬。 因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节 假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的 3 倍支付加班工资，而 在 5 月 2 日、3 日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。 劳动保障部根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第 513 号）的规定，全体公民的节日假期由原来的 10 天增设为 11 天， 据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下： 一、制度工作时间的计算 年工作日：365 天-104 天（休息日）-11 天（法定节假日）＝ 250 天 季度工作日：250 天÷4 季＝62.5 天/季 月工作日：250 天÷12 月＝20.83 天/月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小时。 二、日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法 支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的 11 天法定节 假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 27 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8 小时）。 月计薪天数＝（365 天-104 天）÷12 月＝21.75 天 日工资基数的计算方法为，月工资除以一个月计薪的天数，以一 个约定月薪为 1500 元的职工为例，他的日加班基数就是 1500 元除 以 21.75 天即 69 元;如果企业安排他在 5 月 1 日加班，则应支付其 不低于 69 元的 3 倍即 207 元的加班工资。 5 月 2 日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资 基数。 此外，对于经过劳动保障部门批准，可以在明确工作量的前提下 自主安排工作、休息时间的“不定时工作制”岗位，用人单位可以不支 付加班工资。 如何确定加班费的计算基数? 根据《山东省企业工资支付规定》（山东省人民政府令第 188 号） 第二十五条的规定：根据本规定第二十条(一)在日法定标准工作时间 以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的 150%支付加班工 资；(二)在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排 补休的，按照不低于日或者小时工资基数的 200%支付加班工资； (三)在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数 的 300%支付加班工资。）计算加班工资的工资基数和第二十四条第 一款（劳动者在享受法定年休假、探亲假、婚假、丧假等休假和产假、哺 乳假等假期期间，其工资支付按照国家和省有关规定执行。）计算劳动 者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工 28 资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动 的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班 工资后的数额确定。 补休代替加班费合法吗? 职工正常工作时间为每日工作 8 小时，每周工作 40 小时。 《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付 不低于工资 200%的工资报酬。 由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。在无 法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。休息日一般是指 双休日。 当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的 休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体力投入新的工 作，有利于安全生产。 法定节假日加班，不能以安排补休为由拒付加班工资，单位必须 按照日工资基数的 300%支付加班工资。 未经批准自愿加班能索要加班费吗? 根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制 度，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。 可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要 安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳动者自愿加班的，用 人单位依据以上规定可以不支付加班工资。 职工最低工资标准内能包含加班费吗? 29 职工的最低工资标准不应包含加班费。 劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》（中华人民共和国劳动 和社会保障部令第 21 号）规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下， 用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地 最低工资标准：(一)延长工作时间工资;……”据此，延长工作时间工 资(即加班费)不能作为最低工资的组成部分。 二十一、员工不愿意办理社保怎么办？ 经常有些企业会遇到一些员工，因某种原因，不愿意在新入职的 企业缴纳社会保险，遇到这样的员工，企业该如果处理？ 现实中企业里的一部分员工提出要求，称因家庭原因等，希望公 司不要给他们买社保，或者要求把买社保的钱直接发给他们，而他们 自愿写承诺书，承诺因自身原因不购买社保，保证以后不会因社保的 问题找公司的麻烦，因未买社保的责任由员工自行承担，与公司无关。 大部分公司认为公司不买社保或者单位已经向职工支付了社保费不会 有什么问题，便同意了他们的请求。但现实中，如果社保局发现公司未 给这批员工买社保，一般会责令公司限期补缴这批员工的社保费用， 并且随着《社会保险法》的施行，用人单位将承担着更大的惩罚责任。针 对这样的情形，公司便会想问，员工自己的承诺难道没有法律效力吗 是员工自己要求不买，不是公司不愿给员工买，员工不配合买社保， 公司又能怎么办，以及公司以前发给劳动者的那笔社保费用又该如何 处理？现实类似这样的案例很多，如在劳动合同中约定缴纳社保的费 用作为员工的福利直接作为工资的一部分予以发放，他们实际上涉及 一个共同的问题，就是社会保险是否可以由用人单位和劳动者双方协 30 商约定的问题。我们知道意思自治、平等协商是合同法的一大基本原则， 但这种自治必须是在法律允许的范围之内。不管是签到劳动合同还是书 面承诺书，双方虽然在自愿、协商一致的基础上，但是由于协议中有关 社会保险的内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，从而导 致双方合同中约定的条款无效。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者 必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从法律的规定我们可以看出 社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义 务，即使劳动者主动提出要求也不能免除用人单位为职工参加社会保 险的法定义务。劳动者虽主动要求用人单位不为其参加社会保险，并作 出书面承诺，但会有最终会被认定为无效的风险。 员工不愿意缴纳社保怎么办？ 用人单位可以把员工不同意缴纳社会保险作为不符合录用条件之 一。由于员工不同意缴纳社会保险可能导致发生重大工伤事故，用人单 位要承担的工伤待遇金额很高，工伤保险经办机构对用人单位参保前 发生的工伤不承担任何责任。另外，因用人单位没有为劳动者依法缴纳 基本医疗、工伤和生育保险费，用人单位应承担劳动者的基本医疗、工 伤和生育保险待遇和赔偿金，因此用人单位应当将员工不同意缴纳社 会保险作为不符合录用条件之一，全面规避发生的各种风险。 二十二、带薪年休假的有关规定： 一、《职工带薪年休假条例》第二条规定：单位职工连续工作一年 以上的即享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年 休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 31 第三条规定：职工累计工作满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天； 已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 职工有下例情形之一的，不享受当年的年休假： （一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； （二）职工在请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； （三）累计工作满 1 年不满 10 年，请病假累计 2 个月以上的职 工； （四）累计工作满 10 年不满 20 年的，请病假累计 3 个月以上的 职工； （五）累计工作满 20 年以上的，请病假 4 个月以上的职工。 第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意 愿，统筹安排职工年休假。 年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨 年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的， 可以跨 1 个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意， 可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按 照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。 二十三、用人单位未缴纳社会保险如何承担赔偿责任？ 用人单位违背劳动法律的规定，不缴纳或不按规定缴纳社会保险 都是违法行为，均需要承担相应的法律责任： 32 1、劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。依据 《劳动合同法》第三十八条第三款的规定：用人单位有下列情形之一的， 劳动者可以解除劳动合同：第三款为未依法为劳动者缴纳社会保险费 的。第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支 付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 上述法律赋予劳动者对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的， 有权立即解除劳动合同，不用书面通知，不用提前通知。并且用人单位 还应当向劳动者支付经济补偿。 2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释（三）》（法释〔2010〕12 号）第一条规定：劳动者以用人单 位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无 法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人 民法院应予受理。 3、因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗保险，劳动者可要 求用人单位直接支付基本医疗待遇。 3、用人单位未参加生育保险，承担应当由生育基金支付的女职工 生育保险待遇费用。 4、承担劳动者因工伤产生的工伤保险待遇。 二十四、注重管理细节，强化证据意识 “细节决定成败”，这不仅对个人的成功与否意义重大，对用人单 位来讲，同样需要高度重视。《劳动争议调解仲裁法》 第六条规定：发 生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项 有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位 33 不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14 号）第 13 条规定：因用 人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议， 用人单位负举证责任。在具体的劳动仲裁或诉讼案件中，单位几乎承担 全部的举证责任，在所有的证据类型中书面证据是最容易固定和具有 直接证明力的证据形式，因此，保留书面证据是防范用工风险的有效 方式。如用人单位平时缺乏劳动争议风险防范意识，在管理上就容易出 现漏洞，用人单位往往因无法提供相关证据材料而败诉，但这些决定 案件成败的证据材料并非是难以取得的，而往往是由于用人单位缺少 证据意识，未能及时做到证据的收集和保存，从而导致仲裁或诉讼中 的被动局面和不利后果。因此，用人单位必须提高证据意识，以免因缺 乏证据使自身陷入争议中的不利地位。 二十五、对鲁高法[2010]84 号有关问题的解释 山东省高级人民法院山东省劳动争议仲裁委员会山东省人事争议 仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人 民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法[2010]84 号）有关 解释： 第 6 条规定：“社会保险”争议，具体包括以下内容：因用人单 位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直 接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。因用人 单位拖欠或拒缴社会保险费，职工要求单位补缴社会保险不属于劳动 争议的受案范围，对此仲裁和法院均不予受理，人力资源社会保障行 政部门（也就是劳动监察大队）接到有关用人单位不依法参加社会保 34 险的举报投诉的，应当按照《社会保险法》第 82 条、第 84 条和《劳动 保障监察条例》第 27 条的规定及时处理。因此，凡投诉用人单位不为 职工参加社会保险的，应由劳动监察部门依法处理。另外，依据《劳动 法》、 《劳动合同法》、 《劳动保障监察条例》的有关规定，克扣或者无故 拖欠劳动者工资报酬的，未及时足额支付劳动者劳动报酬，支付劳动 者工资低于当地最低工资标准，劳动者均可以向劳动监察大队投诉或 举报。 第 15 条规定：下列争议，不属于劳动争议： （1）在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就 业协议而发生的争议； （2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人 员而发生的争议； 第 36 条规定：劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证 据，也就是说劳动者主张加班费，应当承担初步的举证责任证明加班 事实存在，再适用举证责任倒置的原则由用人单位提供加班的证据。用 人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举 证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的， 对用人单位的考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法 律法规等另有规定的除外。 第 37 条规定：下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围： 35 （1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意 按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务； （2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期 间可以休息的。 36
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