煤火费的争议是否属于劳动争议仲裁受理的范围
煤火费的争议是否属于劳动争议仲裁受理 的范围？ 【实务问题】 北京市某门窗公司咨询：我公司自 2005 年未为劳动者 支付煤火费，现在劳动者申请劳动仲裁，请问煤火费的争 议属于劳动争议仲裁受理的范围吗？ 【义贤律师解析】 根据北京市劳动争议仲裁委员会关于取暖补贴有关问 题的请示的复函,上述争议属于劳动仲裁的受理范围。 《北京市劳动争议仲裁委员会关于取暖补贴有关问题的 请示的复函》 怀柔县劳动争议仲裁委员会： 你委《关于取暖补贴有关问题的请示》（怀仲 ［2002］001 号）收悉。经与市劳动和社会保障局养老保 险处会商研究，现函复如下： 一、北京市劳动局、北京市财政局、北京市房管局联合印 发的《关于冬季职工宿舍取暖补贴发放办法的通知》 （［1980］市劳险字第 260 号、［1980］财行字第 895 号、［1980］市统字第 418 号，以下简称《取暖补贴发放 办法的通知》）第一条规定，全民所有制的企业、事业单位 和国家机关、人民团体应按本通知发放取暖补贴；第五条规 定，集体所有制企业、事业单位可参照本通知实行取暖补贴 制度，但对上述类型之外的用人单位没有纳入规定地。因此， 《取暖补贴发放办法的通知》不适用于其他类型用人单位。 二、北京市劳动局、北京市人事局、北京市财政局联合印 发的《关于转发国家劳动总局、民政部、财政部 关于给退休 职工发宿舍取暖补贴问题的通知的通知》（［1980］市劳 险安第 12 号、［1980］京人工字第 2 号、［1980］财行 字第 40 号，以下简称《退休职工取暖补贴的通知》）第一 条规定，退休职工和按国务院国发（1978）104 号文件 退职的职工，其取暖补贴发放，按《取暖补贴发放办法的通 知》执行。因此，符合上述规定的退休、退职职工和在职人员 一样享受取暖补贴，该类争议属于《中华人民共和国企业劳 动争议处理条例》（以下简称《条例》第二条（二）项规定的 受理范围，劳动争议仲裁委员会应当受理。 三、北京市人民政府办公厅《关于做好 2000 年度冬季 供暖工作的通知》（京政办发［2002］118 号（2002 年 4 月 4 日发布），以下简称《供暖工作的通知》第六条规定 的是“供暖费”问题，与《取暖补贴发放办法的通知》中规 定的“取暖补贴”不属同一概念。因国家现行劳动法规及政 策中并未明确规定“供暖费”属于福利范畴，故依据《条 例》第二条（二）项之规定，因缴纳或报销供暖费问题发生 的争议，不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会对此类争 议不予受理。北京市劳动和社会保障局。 【无忧劳动法提醒您企业操作指南】 企业应诉中，首先应以案件是否属于仲裁受理范围的 案件或者是否已经过诉讼时效等程序问题进行抗辩。
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仲裁委裁决公司继续履行劳动合同
仲裁委裁决公司继续履行劳动合同，公司 该如何处理？ 【实务问题】 某公司咨询：我单位与一名劳动者发生劳动争议，我公 司将劳动者辞退，劳动者申请劳动争议仲裁要求继续履行 劳动合同，现在劳动争议仲裁委裁决应继续履行劳动合同 我公司该怎么办？ 【义贤律师解析】 对于仲裁裁决内容，如果单位未起诉，则裁决生效， 双方应继续履行原劳动合同,公司可以要求劳动者返还公司 上班，如果单位对裁决不服可以自收到裁决书之日起十五 日内向人民法院提起诉讼，至于结果如何需要看法院的判 决。 【无忧劳动法提醒您企业操作指南】 一旦发生劳动争议，建议用人单位尽快找专业律师介 入，对诉讼风险进行把关；另一方面加强企业日常生产经 营活动中的用工风险管理，作出决定前咨询专业人士。
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撤回仲裁申请书
撤回仲裁申请书 申请人 对 年 月 日向广东省劳动人事 争议调解仲裁院提出的仲裁申请，现提出撤回。 撤回仲裁申请理由： 申请人： 年 月 日 附注：1.申请人系自然人的，应写明姓名；系法人或其它组织的， 应写明名称，并加盖公章。 2.本申请书应用钢笔、圆珠笔书写。
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广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 文件
广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 文件 粤高法发[2008]13 号 关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议 仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、 劳动合同法若干问题的指导意见》的通知 全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会： 现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》印发 给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告 省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。 二 00 八年六月二十三日 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》 若干问题的指导意见 为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调 解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、 《中华人民共和国 劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实 际情况，提出如下指导意见： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平 等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配 置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相 统一等原则。 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由， 要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其 损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议 处理。 第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经 济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳 动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院 是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争 议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人 单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列 为当事人。 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的 劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资 格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转 包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向 人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员 会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法 院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管 辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予 以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会 出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知 劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。 第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指 工作日。 第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解 仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉 讼法》第十七章的规定。 人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁。 第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其 仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个 月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争 议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议， 仲裁裁决为终局裁决。 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳 动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁 决。 第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据 《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销 仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉 讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收 到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级 人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民 法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前 审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以 便两级法院就有关案件进行协调和沟通。 第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产 等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人 单位住所地人民法院提出财产保全申请。 劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法 作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效 后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的， 人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保 的，也可提供保证人担保。 第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十 四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基 层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料： （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （二）先予执行的裁决书； （三）裁决书的送达证明。 第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法 定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中 以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。 第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要， 人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到 人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的 劳动争议仲裁委员会。 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人 单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书 的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其 起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议 的。 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调 解仲裁法》，但对于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件，有关 仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或 退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用 工关系应按雇佣关系处理。 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系 应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外 国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支 付劳动报酬。 第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业 服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未 经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法 律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用 人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大事项时，未经过 《劳动合同法》第四条第二 款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但 规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不 存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异 议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动 合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经 济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与 劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无 过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系 的，须支付经济补偿金。 第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为， 应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的 次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订 劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单 位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改 制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同 手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者 要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不 予支持。 第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规 定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位 支付经济补偿金的，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会 保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿 金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日 起 开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额 支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补 偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题 的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期 限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的， 劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人 单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具 有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人 民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予 以适当调整。 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否 包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作 时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班 工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单 位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的， 从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单 位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认 的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录 应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超 过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加 班工资一般不予保护。 第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合 同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行 的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无 需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日 起 计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资 不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议 仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规 定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的， 按法律法规、司法解释的规定执行。
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深圳市劳动人事争议仲裁委员会劳动人事争议仲裁时限
深劳人仲委［2012］1 号 市劳动人事争议仲裁院： 现将《深圳市劳动人事争议仲裁委员会劳动人事争议仲裁时限须知》印发给你们，请遵照 执行。 二〇一二年四月一日 深圳市劳动人事争议仲裁委员会 劳动人事争议仲裁时限须知 对象 序号 内容 时限 1 申请仲裁 当事人知道或应当知道其权利被侵害 之日起一年内。（劳动关系存续期间 因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一 年时效的限制。但是劳动关系终止 的，应当自劳动关系终止之日起一年 内申请仲裁。） 2 举证 收到《受理通知书》之日起十日内。 3 变更或新增仲裁 请求 4 答辩 5 反申请 答辩期内。 6 管辖异议 答辩期内。 7 举证 8 申请回避 9 申请延期开庭 10 向人民法院起诉 申请人 被申请人 当事人 11 在举证期限内。 收到申请书副本之日起十日内。逾期 未答辩的，不影响仲裁程序的进行。 收到《应诉通知书》之日起十日内。 庭审辩论终结前。 开庭三个工作日前。 收到《不予受理通知书》或仲裁裁决 书之日起十五日内。 向中级人民法院申请撤销裁 自收到仲裁裁决书（终局裁决）之日 决（仅限于用人单位） 起三十日内申请撤销。 备注：1. 本表未注明为“工作日”的，均为自然日。 2.期间开始的时和日不计算在时限内。
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中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
中华人民共和国主席令 （第八十号） 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会 议于 2007 年 12 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 5 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 12 月 29 日 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 （2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过） 目 录 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 第一章 总则 第一条 【立法目的】为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。 第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 【劳动争议处理的原则】解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依 法保护当事人的合法权益。 第四条 【劳动争议当事人的协商和解】发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方 共同与用人单位协商，达成和解协议。 第五条 【劳动争议处理的基本程序】发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的 ， 可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 ； 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第六条 【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于 用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第七条 【劳动争议处理的代表人制度】发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代 表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 【劳动争议处理的协调劳动关系三方机制】县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建 立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 【劳动监察】用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 第二章 调解 第十条 【调解组织】发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业 代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 【担任调解员的条件】劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具 有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 【调解申请】当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当 当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。 第十三条 【调解方式】调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成 协议。 第十四条 【调解协议】经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力， 当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 【申请仲裁】达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以 依法申请仲裁。 第十六条 【支付令】因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在 协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第十七条 【劳动争议仲裁委员会设立】劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设 立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以 设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 【制定仲裁规则及指导劳动争议仲裁工作】国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、 自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。 第十九条 【劳动争议仲裁委员会组成及职责】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面 代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理劳动争议案件； （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件； （四）对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。 第二十条 【仲裁员资格条件】劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （一）曾任审判员的； （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的； （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的； （四）律师执业满三年的。 第二十一条 【仲裁管辖】劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地 和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 【仲裁案件当事人】发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 第二十三条 【仲裁案件第三人】与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者 由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 【委托代理】当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁 委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。 第二十五条 【法定代理和指定代理】丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁 活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活 动。 第二十六条 【仲裁公开】劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个 人隐私的除外。 第二节 申请和受理 第二十七条 【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权 利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意 履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从 中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但 是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 第二十八条 【仲裁申请】申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责 人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。 第二十九条 【仲裁申请的受理和不予受理】劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条 件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议 仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第三十条 【仲裁申请送达与仲裁答辩书的提供】劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申 请书副本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答 辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三节 开庭和裁决 第三十一条 【仲裁庭组成】劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成， 设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 【书面通知仲裁庭组成情况】劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组 成情况书面通知当事人。 第三十三条 【仲裁员回避】仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申 请： （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。 第三十四条 【仲裁员的法律责任】仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉 法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。 第三十五条 【开庭通知与延期开庭】仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事 人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。 第三十六条 【视为撤回仲裁裁决和缺席裁决】申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意 中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。 第三十七条 【鉴定】仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有 约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提 问。 第三十八条 【质证、辩论、陈述最后意见】当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首 席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 【证据及举证责任】当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用 人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第四十条 【仲裁庭审笔录】仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录 有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 【当事人自行和解】当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁 申请。 第四十二条 【仲裁庭调解】仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当 事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十三条 【仲裁审理时限及先行裁决】仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请 之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是 延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 第四十四条 【先予执行】仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申 请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第四十五条 【作出裁决】裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭 不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第四十六条 【裁决书】裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁 员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第四十七条 【终局裁决】下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发 生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十八条 【劳动者提起诉讼】劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 【用人单位申请撤销终局裁决】用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之 一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉 讼。 第五十条 【不服仲裁裁决提起诉讼】当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的 ， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 第五十一条 【生效调解书、裁决书的执行】当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履 行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照 民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民 法院应当依法执行。 第四章 附则 第五十二条 【事业单位劳动争议的处理】事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法 执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。 第五十三条 【仲裁不收费】劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 第五十四条 【本法生效时间】本法自 2008 年 5 月 1 日起施行
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2012年浙江省劳动争议仲裁与审判十大典型案例(交流)
2012 年浙江省劳动争议仲裁与审判十大典型案例 【案例一】 竞业禁止有约定 单方毁约把责担 2009 年 4 月，孙某与某房地产经纪服务部签订劳动合同和 保密协议书各一份。劳动合同约定期限为一年，自 2009 年 4 月 18 日至 2010 年 4 月 17 日止，职位为房产经纪。合同第九条和保密协 议第一条约定：孙某在职期间和离职后两年内，不得自行经营或者 到与房地产经纪服务部同行业的企业工作，如违反约定应支付违约 金 5 至 20 万元。合同同时约定了因要守约而对孙某的经济补偿。合 同期满后双方未再续签劳动合同，某房地产经纪服务部一次性支付 给了孙某竞业限制期内的经济补偿。2010 年 11 月 17 日，孙某向 工商局申请注册成立了“××房地产经纪有限公司”，该公司与服 务部的经营业务均为房地产经纪服务，孙某担任法定代表人。服务部 得知孙某开办了房地产经纪公司后，要求孙某承担违约责任。 法院认为，孙某与房地产经纪服务部签订的劳动合同和保密协 议书合法有效。服务部在支付了竞业限制期内的经济补偿后，孙某有 承担保密和竞业限制的义务。孙某以保密协议书系服务部单方制作应 认定无效的主张，缺乏事实与法律依据。法院据此判决孙某支付房地 产经纪服务部违约金 5 万元。 【案例二】 企业管理需制度 制定制度要民主 2009 年 4 月 13 日，赖某与某大型连锁超市公司签订了劳动 合同，约定：赖某任营运部门总经理，如其严重违反劳动纪律、公司 规章制度和双方有关约定的，公司可以立即解除合同。2010 年 9 月， 赖某作为营运部经理组织召开营销会议，会议当晚晚餐后，包括赖 某在内的约 20 人到 KTV 唱歌，产生了 2160 元的饮酒费用，经赖 某审批同意，由各门店分摊报销了该笔费用。2010 年 11 月 3 日， 公司以赖某严重违反公司《员工手册》和《禁止滥用酒精和药物备忘 录》规定为由，决定单方解除劳动合同。该公司《员工手册》规定： “任何同事在处理公司业务或在公司内或者附近、驾驶或乘坐公司车 辆时，如受到酒精饮品或者非法毒品的影响、正在喝酒或吸毒或者持 有酒精饮品或非法毒品，都将被立即解雇”；《禁止滥用酒精和药物 备忘录》规定：“由公司组织的在工作场所外和工作时间外的活动或 聚会时，……公司不鼓励饮用酒类饮品，亦不承担消费该酒类饮品的 费用。遵守滥用酒精及药物政策是决定续聘员工的一个条件”。赖某 不接受公司的解约决定。 法院认为，用人单位制定、修改涉及劳动者切身利益的规章制度 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定，且应当将直接涉及劳动者切身利 益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，《员 工手册》、 《禁止滥用酒精和药物备忘录》规定了劳动合同被解除或者 劳动合同延续的条件，涉及员工切身利益，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论等民主程序。但公司制定该政策未依法通过民主程序， 依法不能作为解除劳动合同的依据。据此，判决公司单方解除劳动合 同的决定缺乏依据。 【案例三】 岗位要求需值班 加班工资不能算 2010 年 2 月 28 日，金某与某市档案局签订劳动合同，合同 期为 2010 年 3 月 1 日至 2011 年 2 月 28 日。合同约定：档案局发 给金某每月固定工资 1050 元，另发午餐补贴和福利，不再享受加 班费补贴；金某做好全天 24 小时的值班安全保卫工作、来访接待、 公物管理等工作，承担内勤工作，负责邮件收发、卫生、垃圾清运等 工作。之后金某一直居住生活在值班室，并利用档案局提供的电饭煲、 电磁炉等工具做饭。2010 年 1 月 21 日，有关部门向档案局发出《整 改意见函》，认为该局存在“楼梯下使用明火烧饭、配电房堆放物品 较多，未配备灭火器”的安全隐患，要求整改。合同期满后，档案局 决定不再与金某续签合同。后金某要求档案局支付加班工资，被拒。 法院认为，金某岗位为值班内勤，其工作内容为 24 小时的安 全保卫工作、并负责邮件收发、卫生、垃圾清运等。双方劳动合同也特 别约定金某不享受加班费补贴。劳动合同履行期间，金某对约定内容 也从未提出异议。且金某平时居住生活都是在单位值班室，工作场所 和住处同一，工作与生活状态不能严格区分。根据其在档案局的实际 工作情况，值班期间也有足够的睡眠休息时间，故金某主张加班工 资缺乏依据，不予支持。 【案例四】 法律规定有救济 职工患病不能弃 2009 年 11 月 2 日，陈某与某房地产开发有限公司签订劳动 合同，从事会计工作，合同期限为 2009 年 11 月 2 日至 2012 年 11 月 1 日。2010 年 4 月，陈某被确诊为直肠癌，此后未去公司上 班。2011 年 5 月 16 日，公司决定解除劳动合同，并支付陈某工资 至 2010 年 10 月。陈某不接受。 法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。陈某因病无法从事合 同约定的工作，6 个月以内的病假需支付相应工资；6 个月以上的 病假，应按陈某连续工龄的长短发放疾病救济费；陈某医疗期满至 劳动关系解除之前，公司未为其安排合适的工作岗位，应发放疾病 救济费；鉴于公司未及时足额支付工资和疾病救济费，应支付逾期 未付工资百分之五十的赔偿金；2011 年 5 月 16 日劳动合同解除后， 因公司单方解除合同，应支付相当于两个月工资的经济补偿金；根 据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动 者患病，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人 单位另行安排的工作而解除劳动合同的，应发给不低于 6 个月工资 的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增 加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于 医疗补助费的百分之百。陈某患直肠癌，经数次化疗后被鉴定为完全 丧失劳动能力，由此公司应支付陈某医疗补助费。上述五笔费用按照 陈某在职期间的工资标准计算，合计约 11 万元，由公司一次性支 付给陈某。 【案例五】 职工拒绝签合同 二倍工资不支持 陈某于 2011 年 1 月 3 日进入某市建材公司从事运输工作。按公 司规定，所有员工在入职时必须先到公司人事部经理处登记,由公司 安排统一签订书面劳动合同。自 2011 年 1 月 5 日开始,公司人事经 理多次书面通知陈某订立劳动合同，但陈某以不愿长期在该公司工 作为由拒绝。2011 年 10 月底，陈某辞职，并向当地劳动人事争议 仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2011 年 2 月—2011 年 10 月 期间未签订书面劳动合同的二倍工资。 仲裁委认为，劳动合同的订立是双方共同的义务，应当遵循公 平合法、诚实信用等原则，对未订立书面劳动合同的二倍工资责任， 应当考虑用人单位是否积极履行签订劳动合同义务以及是否存在劳 动者拒绝签订劳动合同等情况。建材公司有充分证据证明未能签订书 面劳动合同的原因完全在陈某，故其无须承担支付二倍工资的责任。 【案例六】 合同期满不续签 经济补偿要承担 张某自 2008 年 1 月进入某科技公司工作，双方订立了一份期 限为 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日的书面劳动合同，约 定月基本工资 2000 元。2011 年 12 月 15 日，公司书面通知张某， 在劳动合同期满后不再与其续签。2012 年 1 月初，公司办理终止劳 动合同手续。张某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公 司支付其 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日共计 4 个月的经 济补偿 16000 元。 仲裁委认为，根据《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位 维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订 的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济 补偿。故公司在劳动合同期满时，不与张某续签劳动合同，应当向张 某支付经济补偿。 【案例七】 用人单位违法先 职工无需把责担 刘某于 2012 年 1 月进入某金属公司从事技术工作，订立了一 份期限为 2012 年 1 月 1 日至 2015 年 12 月 31 日的劳动合同，约 定试用期为 6 个月，试用期内不缴纳社会保险。1 月 15 日，公司又 与刘某订立了一份员工培训及服务期协议，约定刘某参加专业培训 后在合同服务期内不得辞职，否则承担违约金 3 万元。同日，公司派 刘某前往北京参加为期 1 个月的专业培训，期间某公司共为刘某支 付培训费 3 万元。培训结束后，刘某返回公司工作，要求公司为其补 缴社保，公司认为试用期尚未结束，拒绝了刘某的要求。为此，刘某 以公司未为其缴纳社会保险为由提出辞职。公司遂向当地劳动人事争 议仲裁委员会申请仲裁，要求刘某支付未履行合同的违约金及其他 损失共计 4 万余元。 仲裁委认为，虽然《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定应当 向用人单位支付违约金作了规定，但如果用人单位违反《劳动合同 法》第三十八条的强制性义务规定，未履行自己应尽的义务，根据 《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，劳动者单方辞职后不承担 违约金责任。本案中，公司在试用期内未给刘某缴纳社会保险，违反 了《劳动合同法》第三十八条的规定，要求刘某支付未履行合同的违 约金及损失没有法律依据。 【案例八】 社会保险必须缴 承诺放弃也无效 王某是外来务工人员，2012 年 1 月 1 日进入某酒店从事服务 工作。劳动合同约定：王某以其个人缴纳社会保险部分承担过多为由， 书面承诺放弃酒店为其缴纳社会保险费，酒店每月支付王某社保费 补贴 200 元。同年 10 月，王某听说社会保险可以全国转移，又要求 酒店为其缴纳社会保险费，酒店以有约在先为由予以拒绝。同年 11 月，王某以酒店未为其依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并 要求补缴社会保险费和支付经济补偿。同月，王某向当地劳动人事争 议仲裁委员会申请劳动仲裁。 仲裁委认为，根据《社会保险法》规定，参加社会保险是国家强 制性赋予用人单位和劳动者的法定义务，不属于当事人双方可以约 定的事项。本案双方约定的放弃缴纳社会保险费的协议违反了法律的 强制性规定，应属无效。因此，王某要求酒店补缴社会保险费的请求， 应予支持，但王某同时应返还酒店支付的每月社保费补贴。此外，酒 店未为王某缴纳社会保险费是因王某个人原因造成，不可归责于用 人单位，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿没有法律依据。 【案例九】 约定非全日制用工 加班工资不用支付 单某于 2012 年 7 月到某学校从事校车驾驶工作，双方订立非 全日制用工劳动合同。合同约定，单某每天的工作任务是接送教职员 工从学校本部前往新校区，一天一趟，一周六天。单某每天早上 8 点 出车，11 点 30 分左右完成接送任务。2012 年 8 月，单某向学校提 出辞职，并要求学校支付工作期间双休日加班工资。纠纷发生后，单 某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 仲裁委认为，根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用 工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般每日平均工作 不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。非全 日制用工与全日制用工最本质的区别就在于工作时间，超出法定的 一周总工作时间一般应认定为全日制用工。非全日制用工在每周 24 小时总的工作时间内，具体工作时间安排由用人单位自主决定。因此， 非全日制用工不存在双休日的问题，也不存在支付双休日上班的加 班工资问题。据此，驳回了单某的仲裁请求。 【案例十】 拖欠工资要不得 恶意欠薪把牢坐 蔡某系某家纺有限公司法定代表人。2011 年 1 月至 7 月，该公 司拖欠了 60 余名职工工资。期间公司先后收回多笔款项，至 2011 年 5 月初公司银行存款尚有余额 10 万余元，之后亦有 15 万元款项 入帐，但均未用于支付拖欠工资。2011 年 8 月 9 日，该公司职工申 请劳动仲裁，要求支付工资。经劳动争议人事仲裁委员会调解，确认 公司应支付拖欠工资 502063 元，并要求当日一次性付清。但公司 不履行，法定代表人蔡某更换手机号码、外出逃匿。同月，公司职工 依据仲裁调解书向法院申请执行。法院多次通知蔡某支付拖欠工资， 均未履行。2012 年 1 月 31 日，市劳动和社会保障局下达《劳动保障 监察限期改正指令书》，公司仍拒不支付拖欠工资。检察院因此提起 公诉，指控家纺公司及其法定代表人蔡某犯拒不支付劳动报酬罪。案 发后，蔡某对自己的主要罪行也供认不讳。 法院认为，蔡某作为公司的法定代表人，以逃匿的方法逃避支 付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令改正仍不支 付，公司及蔡某的行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鉴于蔡某在案发 后如实供述主要罪行，且法院已经通过变卖公司财产追回款项 49400 元，可以对公司及蔡某从轻处罚。为保护劳动者合法权益， 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定，判决家纺有限 公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币 5 万元；判处蔡某有 期徒刑一年四个月，并处罚金人民币 3 万元。
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仲裁委员会的裁决书是谁都可以签收吗？
仲裁委员会的裁决书是谁都可以签收吗？ 文档简介：根据相关法律法规的规定，送达仲裁文书，最主要的方式的直接送达，直 接送达包括直接送达给受送达人本人、与其同住的成年亲属、受送达人指定的代收人，以及 受送达单位负责收件的人。 [案例]：张某是一家企业的员工，因与单位解除劳动关系发生纠纷，于 2006 年 4 月 23 日向所在县的劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求单位支付解除劳动关系的经济 补偿金，经县劳动争议仲裁委员会开庭审理，驳回了张某的仲裁请求。仲裁庭采取了直接 送达的方式向张某送达仲裁裁决书，当仲裁庭办事人员到张某住所送达仲裁文书时，张某 因故不在家，家里只有其才十岁的孩子，办事人员就将仲裁文书交给其孩子，并一再叮嘱 务必要转交到其父亲手中。为了证明仲裁裁决书已经送达给张某，办事人员就让其孩子在 送达回证上签了字。等张某半个月后回到家时，孩子早就把仲裁裁决书的事忘得一干二净 张某等了一段时间没有等到仲裁裁决书就有点着急，就打电话给仲裁委员会，仲裁委告知 说早在半个月前就已经将仲裁裁决书送达给他了，并告诉他他的仲裁请求被驳回了。张某 非常着急，就咨询了律师，问仲裁委员会的仲裁文书有没有生效？ [评析]：仲裁委员会的仲裁裁决书并没有对张某发生法律效力。仲裁委员会送达仲裁 裁决书的方式是错误的，该行为不能引起仲裁裁决书的生效。根据《劳动争议仲裁委员会办 案规则》第四十八条的规定，仲裁委员会送达仲裁文书，应当采用直接送达的方式，本人 不在的，必须交其同住的成年亲属签收。本案中，仲裁委员会的办事人员应当将该仲裁文 件直接送达给张某，张某不在的，应当由其同住的成年亲属签收，张某的孩子才十岁，在 民法上属于无民事行为能力人，不具备签收仲裁文书的资格，其签收行为并不能产生送达 的法律效力，办事人员将仲裁文书交由其签收是不符合法律规定的，因此，该仲裁文书应 视为没有送达，对张某自然也不产生法律效力。 [专家点评]：法律文书的送达是具有法律意义的行为，必须按照规定的程序进行，否 则该文书不能产生法律效力。法律文书的送达方式分为多种，包括直接送达、留置送达、委 托送达、邮寄送达和公告送达，这五种送达方式是存在先后顺序的，并且是有适用条件的。 根据相关法律法规的规定，送达仲裁文书，最主要的方式的直接送达，直接送达包括 直接送达给受送达人本人、与其同住的成年亲属、受送达人指定的代收人，以及受送达单位 负责收件的人。留置送达的适用情形，是受送达人拒绝接受仲裁文书，而且应当有相关的 见证人证明；委托送达，是指委托当事人所在地的仲裁委员会代为送达，而不能是随意选 定的其他组织或个人。邮寄送达和委托送达的适用，应当以直接送达有困难为前提条件， 如果能直接送达的，就不能采取这两种送达方式；公告送达是最后的一种送达方式，只有 在受送达人下落不明或者使用其他送达方式均无法送达的情况下，才能使用公告送达的方 式。 需要特别指出的是，根据《民事诉讼法》的规定，仲裁调解书只能采取直接送达当事人， 不得有他人代为签收，这是因为一经签署，调解书中确定的权利义务关系即发生法律效力 该调解书即具有强制执行力。 1 法律法规 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释 （1993 年 9 月 23 日劳动部发布） 十八、对查无下落的当事人，如何送达仲裁文书？ 答：劳动争议仲裁委员会需要送达的仲裁文书，受送达人查无下落的，可以采用公告的形 式，公告中应确定视为送达的期限，逾期即视为送达。 《劳动争议仲裁委员会办案规则》 （1993 年 10 月 18 日劳动部发布） 第四十七条 送达仲裁文书必须有送达回执，由受送达人在送达回执上记明收到日期， 签名或盖章。 受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。 第四十八条 仲裁委员会送达仲裁文书，应当直接送交受送达人；本人不在的，交其同 住成年亲属签收；受送达人已向仲裁委员会指定代收人的，交代收人签收；受送达人方是 企业或单位，又没有向仲裁委员会指定代收人的，可以交其负责收件人签收。 第四十九条 受送达人拒绝接受仲裁文书的，送达人应邀请有关组织的代表或其他人到 场，说明情况，在送达回执上证明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把仲 裁文书留在受送达人的住所，即视为送达。 第五十条 直接送达仲裁文书有困难得，可以委托当事人所在地的仲裁委员会代为送达， 或者邮寄送达。邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。 第五十一条 受送达人下落不明，或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的，可公 告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 2 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 3 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？
劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？ 文档简介：劳动法规定了劳动争议当事人申请仲裁的时效为六十日，自劳 动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉讼时效不同，劳动争议仲裁的 申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人倾向于采取双方协商的方式解 决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。 【案例】：韩某原为北京一家商标代理公司的员工，双方签订了为期三年的 劳动合同，合同到期日为2007年8月。2007年2月，韩某因个人原因，向该公司提 出解除劳动合同，经协商一致，双方于2007年2月28日解除(更多信息请关注义 贤律师事务所http://www.yixianlawyer.com/)劳动合同。2007年4月12日，韩 某收到公司为其办理的《社会保险转移证明单》时发现，公司为其缴纳社会保险 的日期与其实际工作时间不符，经区社会保险经办机构查询，韩某确定该公司 为其少缴了5个月的社会保险。为了保护自己的合法权益，韩某于2007年4月16日 致函该公司，要求公司及时为其补交欠缴的社会保险，公司对其合理要求没有 采取任何方式予以解决。2007年5月8日，韩某向北京市劳动争议仲裁委员会提出 劳动争议仲裁申请，要求该公司为其补缴社会保险。该公司在答辩时认为，韩某 应当自解除劳动合同之日的六十日内提出劳动争议仲裁申请，其申请仲裁已经 超过了六十日的时效，其请求应当驳回。 【北京义贤律师事务所评析】：根据《企业劳动争议处理条例》及在最高人 民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）的规定， 劳动争议申请仲裁的时效适用中止和中断的规定。所谓(更多交流尽在HR 法务 沙龙QQ 群：173265467)中止，是指当事人因为不可抗力或者其他客观原因 无法申请仲裁，如发生非典疫情被隔离，或疾病等。仲裁申请时效的中断，是指 当事人因向对方主张权利、向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行 义务，导致经过的期间无效，重新计算申请时效的事由。 该公司的答辩意见是不符合法律法规规定的。首先，韩某是在 2007 年 4 月 12 日收到单位办理的《社会保险关系转移证明单》，也是在这一天才知道其权利 受到了侵害，因此，劳动争议发生之日应当是 2007 年 4 月 12 日，而非 2007 年 2 月 28 日。其次，韩某在发现其权利受侵害后，于 2007 年 4 月 16 日向单位主张 了自己的合法权益，该行为直接导致了仲裁申请时效的中断，之前经过的期限 无效，六十日的期限重新计算。因此，韩某申请劳动仲裁的期限应当于 2007 年 6 月 15 届满，其在 2007 年 5 月 8 日提起劳动仲裁并没有超过法律规定的申请时 效。 1 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：劳动法规定了劳动争议当事人申 请仲裁的时效为六十日，自劳动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉 讼时效不同，劳动争议仲裁的申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人 倾向于采取双方协商的方式解决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。无论是 双方协商、有关部门的居中调解，还是向相关行政部门寻求权利救济，都是当事 人(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师事务所) 对自身权利的救济方式，说明当事人已经在积极地行使自己的权利。这些事 由的存在应当导致申请时效的中断。另外，如果因为客观原因造成当事人无法主 张权利的，客观障碍存续的期间应当从六十日的时效中排除，其构成了时效中 止的原因。 申请时效的中止和中断引起的法律效果是不同的。申请时效中止的，客观障 碍存续的期间应当排除，自障碍消除后继续计算时效；而申请时效中断的法律 效果，是使之前经过的期限归于无效，重新计算六十日的申请期限。 【法律法规】 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 89. 劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解的，从当事人提出申 请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束 调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继 续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。 90. 劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委 员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人 从申请至受理的期间应视为时效中止。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二十三条 当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日六个月内，以书 面形式向仲裁委员会申请仲裁。（编者注：劳动法已经规定劳动争议当事人申请 仲裁的期限为六十日，因此，本款不再适用） 当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲 裁委员会应当受理。 最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二） （2006 年 10 月 1 日起施行） 第十二条 当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法 申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日 起，申请仲裁期间连续计算。 第十三条 当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应 当认定申请仲裁期间中断： （一） 向对方当事人主张权利； （二） 向有关部门请求权利救济； 2 （三） 对方当事人同意履行义务。 申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作 出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 3 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动争议预防调解仲裁的理论与实践
的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 1 、什么是调解？ 调解是一种非诉讼纠纷解决方式，是在第 三方的主持下，以国家法律、法规、规章 和政策以及社会公德为依据，对双方进行 劝说，促使争议双方互相谅解，自愿达成 协议，消除纷争的活动。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 2 、什么是劳动争议调解？ 指劳动者与用人单位发生劳动争议时，劳 动争议调解组织在查明事实、分清是非、 明确责任的基础上，依照国家的法律、法 规，以及依法制定的企业规章和劳动合同， 通过民主协调的方式，推动双方互谅互让， 达成协议，消除纷争的一种活动。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 3 、劳动争议调解组织： (1) 企业劳动争议调解委员会 (2) 依法设立的基层人民调解组织 (3) 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解 职能的组织 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 五、劳动争议调解的程序 书面申请 、口头申请 充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏 导。 全面了解情况，查明事实，分清是非，作出正确的 结论。 相互沟通，在存在的问题上达成共识。公正公平合 理的原则，帮助双方达成协议 达成协议的，制作调解协议书。双方签名或盖章， 调解员签名并加盖调解组织印章后生效。 调解申请之日 十五日内未达成调解协议的可依法申 请仲裁。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 （ 2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会 第三十一次会议通过） 目 录 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第一章 总 则 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定， 制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依 法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与 用人单位协商，达成和解协议。 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可 以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉 讼。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二章 调 解 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推 举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律 知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当 场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。 第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协 议。 第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人 具有约束力，当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依 法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在 协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出 支付令。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 中华人民共和国人力资源和社会保障部令 第 17 号 《企业劳动争议协商调解规定》已经人力资源和社会 保 障部第 76 次部务会审议通过， 现予公布，自 2012 年 1 月 1 日起施行。 部 长 尹蔚民 二〇一一年十一月三十日 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 《规定》分为总则、协商、调解、附则四部分，主要 有以下特点： 一是建立企业内部劳资双方沟通协商机制。《规 定》对企业构建和谐劳动关系、畅通劳动者利益诉求表达渠 道、加强对劳动者的人文关怀提出明确要求。 二是着力解决争议处理中最为薄弱的协商问题。 《规定》对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限 及和解协议效力等作出明确规定。 三是切实加强企业劳动争议调解委员会建设； 四是建立预防在先的工作机制； 五是建立劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度； 六是充分发挥劳动关系三方原则的作用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。 第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。 第三条 企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协 商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。 第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等 方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当 及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并 向劳动者反馈情况。 第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引 导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。 第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的规定，遵循平等、自愿、合法、 公正、及时的原则。 第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，具体履行下 列职责： （一）指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策； （二）督促企业建立劳动争议预防预警机制； （三）协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企 业劳动争议预防调解工作； （四）检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐 稳定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。 第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。 第三条 企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等 民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。 第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉 求表达渠道。 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、 法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解 委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况， 协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员 会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉 求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发 生。 第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的 规定，遵循平等、自愿、合法、公正、及时的原则。 第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争 议预防调解工作，具体履行下列职责： （一）指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策； （二）督促企业建立劳动争议预防预警机制； （三）协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应 急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作； （四）检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设 情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第二章 协 商 第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约 见、面谈等方式协商解决。 第九条 劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进 行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法 权益。 劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。 第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做 出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。 协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的， 视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第二章 协 商 第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约 见、面谈等方式协商解决。 第九条 劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进 行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法 权益。 劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。 第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做 出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。 协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的， 视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十三条 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或 者兼职工作人员。 有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调 解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展劳动争议预 防调解工作。 调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。 第十四条 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和 企业共同推举人员，开展调解工作。 第十五条 调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双 方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由工会委员会成员担任 或者由全体劳动者推举产生，企业代表由企业负责人指定。调解委员 会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十六条 调解委员会履行下列职责： （一）宣传劳动保障法律、法规和政策； （二）对本企业发生的劳动争议进行调解； （三）监督和解协议、调解协议的履行； （四）聘任、解聘和管理调解员； （五）参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方 面出现的问题； （六）参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案； （七）协助企业建立劳动争议预防预警机制。 第十七条 调解员履行下列职责： （一）关注本企业劳动关系状况，及时向调解委员会报告； （二）接受调解委员会指派，调解劳动争议案件； （三）监督和解协议、调解协议的履行； （四）完成调解委员会交办的其他工作。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十八条 调解员应当公道正派、联系群众、热心调解工作，具有一定 劳动保障法律政策知识和沟通协调能力。调解员由调解委员会聘任的本企业 工作人员担任，调解委员会成员均为调解员。 第十九条 调解员的聘期至少为 1 年，可以续聘。调解员不能履行调解 职责时，调解委员会应当及时调整。 第二十条 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作时间的， 企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。 第二十一条 发生劳动争议，当事人可以口头或者书面形式向调解委员 会提出调解申请。 申请内容应当包括申请人基本情况、调解请求、事实与理由。 口头申请的，调解委员会应当当场记录。 第二十二条 调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且 双方当事人同意调解的，应当在 3 个工作日内受理。对不属于劳动争议受理 范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第二十三条 发生劳动争议，当事人没有提出调解申请，调解委员会可 以在征得双方当事人同意后主动调解。 第二十四条 调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当 事人要求公开调解的除外。 第二十五条 调解委员会根据案件情况指定调解员或者调解小组进行调 解，在征得当事人同意后，也可以邀请有关单位和个人协助调解。 调解员应当全面听取双方当事人的陈述，采取灵活多样的方式方法，开 展耐心、细致的说服疏导工作，帮助当事人自愿达成调解协议。 第二十六条 经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。 调解协议书应当写明双方当事人基本情况、调解请求事项、调解的结果和协 议履行期限、履行方式等。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解委员 会印章后生效。 调解协议书一式三份，双方当事人和调解委员会各执一份。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第二十七条 生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应 当履行。 双方当事人可以自调解协议生效之日起 15 日内共同向仲裁委员会提出仲 裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动 人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协 议，出具调解书。 第二十八条 双方当事人未按前条规定提出仲裁审查申请，一方当事人 在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法 有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下， 仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。 第二十九条 调解委员会调解劳动争议，应当自受理调解申请之日起 15 日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。 在前款规定期限内未达成调解协议的，视为调解不成。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第三十条 当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后，一方当事人在约定的 期限内不履行调解协议的，调解委员会应当做好记录，由双方当事人签名或者盖章，并 书面告知当事人可以向仲裁委员会申请仲裁。 第三十一条 有下列情形之一的，按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条的规 定属于仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算： （一）一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在 5 日内不做 出回应的； （二）在约定的协商期限内，一方或者双方当事人不同意继续协商的； （三）在约定的协商期限内未达成一致的； （四）达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和解协议的； （五）一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的； （六）调解委员会受理调解申请后，在第二十九条规定的期限内一方或者双方当事 人不同意调解的； （七）在第二十九条规定的期限内未达成调解协议的； （八）达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第三十二条 调解委员会应当建立健全调解登记、调 解记录、督促履行、档案管理、业务培训、统计报告、工 作考评等制度。 第三十三条 企业应当支持调解委员会开展调解工作， 提供办公场所，保障工作经费。 第三十四条 企业未按照本规定成立调解委员会，劳 动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重 大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门 予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。 第三十五条 调解员在调解过程中存在严重失职或者 违法违纪行为，侵害当事人合法权益的，调解委员会应当 予以解聘。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 开展劳动争议预防调解工作应注意的 有关问题 一、争取企业高层重视 二、观念上：晚做不如早做， 最后还是要做 三、从组织、人员、制度、物质等四方 面做好这项工作 四、不要预设立场，更不能成为花瓶 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防与应对举措 《劳动合同法》及其《实施条例》解读 《劳动合同法》与《劳动法》的关系 《劳动合同法》是《劳动法》的一个分支 不存在“新劳动法”这个说法 《劳动合同法》对《劳动法》中劳动合同 制度修正的， 依照新的《劳动合同法》 《劳动合同法》与《合同法》的关系 《劳动合同法》与《合同法》在我国社会主义法 律体系组成中分属于不同的部门法，《劳动合同 法》属于社会法，而《合同法》属于民商法 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 一、适用范围：保护对象扩大 《劳动法》第 2 条： 《劳动合同法》第 2 条： 在中华人民共和国 境内的企业、个体 经济组织（以下统 称用人单位）和与 之形成劳动关系的 劳动者，适用本法。 中华人民共和国境内 的企业、个体经济组 织、民办非企业单位 的组织（以下称用人 单位）与劳动者建立 劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者 终止劳动合同，适用 本法。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 三条 依法成立的会计师事务所、律师事务 所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规 定的用人单位。 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的 分支机构，依法取得营业执照或者登记证书 的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合 同；未依法取得营业执照或者登记证书的， 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 用人单位实习生是否适用《劳动合 同法》 实习生与实习单位不建立劳动 关系，这是主流意见。 实习单位与实习生签订一份实习 协议是很重要的，可以在发生纠纷 时有约可依。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二、合同订立：强调诚实信用 《劳动法》第 17 条： 订立和变更劳动合 同，应当遵循平等 自愿、协商一致的 原则，不得违反法 律、行政法规的规 定。 《劳动合同法》第 3 条： 订立劳动合同，应当 遵循合法、公平、平 等自愿、协商一致、 诚实信用的原则。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法与原法律规定相比在劳动合 同的订立原则上增加了两条原则，即公平 原则与诚实信用原则。为了保护劳动者订 立劳动合同时的合法权益，法律特别强调 公平、诚信原则。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 三、规章制度制订：民主程序强化 《劳动法》第 4 条： 用人单位应当依法建 立和完善规章制度， 保障劳动者享有劳动 权利和履行劳动义务。 《劳动合同法》第 4 条： 直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大 事项时，应该经职工代 表大会或者全体职工讨 论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平 等协商确定。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在用人单位规章制度的制订程 序上与原来规定相比，新法规定的非常 详细。在新法的要求下，用人单位需要 首先健全工会或职代会，否则就无法通 过规章制度进行管理。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 四、事实劳动关系：违者必究 《劳动法》第 19 条： 劳动合同应当以书 面形式订立。 《劳动合同法》第 10 条： 建立劳动关系，应该 订立书面合同。已建 立劳动关系，未同时 订立书面合同的，应 当自用工之日起一个 月内订立书面劳动合 同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面 通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人 单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支 付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间 的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法 第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳 动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳 动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资 的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止 时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一 个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同 法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工 资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳 动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动 者补订书面劳动合同。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 《劳动合同法》规定，建立劳 动关系超过 1 个月没有订立劳动合同的， 应当支付应得报酬的双倍；超过 1 年没有 订立的，则直接视为了无固定期限的劳动 合同。由此可见新法对事实劳动关系是严 格禁止的，并且加重了法律罚则，从而最 大程度避免了事实劳动关系。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 五、无固定期限劳动合同： 订立主动性发生改变 《劳动法》第 20 条： 劳动者在同一用人单位连续工作满十年 以上，当事人双方同意延续劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合 同，应该订立无固定期限的劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 14 条： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限合 同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订 立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 十年且距法定退休年龄不足十年的； 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形， 续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳 动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 九条 劳动合同法第十四条第二款规定的 连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人 单位用工之日起计算，包括劳动合同法施 行前的工作年限。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法不仅扩大了签订无固定 期限劳动合同的适用范围，而且对劳动者 在用人单位连续工作满十年签订无固定期 限劳动合同的条件也发生了巨大的变化。 新法与原规定在该问题上的主要区别就是 由以前劳动者求着用人单位签订无固定期 限劳动合同，转变为用人单位要主动找符 合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？ A ．赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合 同 B ．王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同 C ．李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该 企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同 D ．杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续 订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 正确答案： ABD 需要注意的是，劳动者在某用人单位连续工作满 10 年，用人 单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制须重新订立劳 动合同，劳动者如提出订立无固定期限劳动合同，用人单位 是否有义务订立？实际上由于我国国有企业改革和改制的特 殊国情，此种情形下用人单位与改革或改制前的企业不再是 严格意义上的同一单位，但是鉴于在国有企业服务多年的老 职工竞争力减弱，将其完全推向市场可能使其处于不利境 地，所以有《劳动合同法》第 14 条的规定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 六、试用期：滥用成本将提升 《劳动法》第 21 条、 32 条： 劳动合同可以约定试用期。试用期最长 不得超过六个月。试用期内劳动者可以 随时通知用人单位解除劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 19 条、 21 条、 37 条： 劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限 一年以上不满三年的，试用期不得超过 两个月；三年以上固定期限和无固定期 限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 劳动者在试用期的工资不得低于本单位 相同岗位最低档工资或者劳动合同约定 工资的百分之八十。用人单位在试用期 解除劳动合同的，应当向劳动者说明理 由。劳动者在试用期内提前三日通知用 人单位，可以解除劳动合同。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在试用期问题上新法与原 来的规定相比主要有以下几点变化，一 是对试用期的期限与劳动合同的期限作 了比较详细的规定。二是增加了用人单 位试用期解除劳动合同的条件，即必须 要向劳动者说明理由。三是增加了劳动 者在试用期内辞职的义务，即必须提前 3 天通知。四是对试用期的工资作了限 制性的规定。这些规定岁用人单位滥用 试用期以降低成本将有约束作用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 东湖高新区，从 2011 年 12 月 1 日起，全日制就业 劳动者月最低工资标准为 1100 元／月，非全日制就业劳动 者最低小时工资标准为 10 元／小时。。 最低工资标准不含依法缴纳的社会保险费和住房公 积金。 在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者 的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准： （一）延长工作时间工资； （二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工 作环境、条件下的津贴； （三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。 实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位， 在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低 于相应的最低工资标准。 劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法 签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适 用于本条规定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 七、竞业禁止：进一步细化和规范 《关于企业职工流 动若干问题的通 知》： 竞业禁止的期限最 多不能超过三年； 用人单位应当给予 该职工一定数额的 经济补偿。 《劳动合同法》第 23 条、 24 条： 竞业禁止的期限不能超过 两年。对负有保密义务的 劳动者，用人单位可以在 劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条 款，并约定在解除或者终 止劳动合同后，在竞业限 制期限内按月给予劳动者 经济补偿。竞业限制的人 员限于用人单位的高级管 理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。 点 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 评： 《劳动合同法》第一次将竞 业禁止纳入到全国性的法律之中，并有 了新的具体规定。《劳动合同法》对于 支付的日期和支付的方式有了明确的规 定，即在解除或终止劳动合同后按月支 付。此外，对于竞业禁止的人员范围， 仅限于高管人员、高技术人员、负有保 密义务的人员三类。因此将来用人单位 与谁签订竞业禁止将成为一种员工身份 的标志。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 八、违约金：跳槽天价赔偿时代终结 《关于企业职工流 动若干问题的通 知》第 3 条： 用人单位与职工可 以在劳动合同中约 定违约金。 《劳动合同法》第 25 条： 除违反服务期协议以 及竞业禁止协议外， 用人单位不得与劳动 者约定由劳动者承担 违约金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依 照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于 违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务 期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人 单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大 损害的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更 劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法对违约金的约定作了 严格的限制，即仅限于违反服务期协议 以及竞业禁止协议两种情形下，对于解 除劳动合同的违约金是一律不允许的。 因此对于用人单位来说要依靠违约金来 约束劳动者跳槽的时代即将结束，未来 防止员工随意跳槽，用人单位应在管理 方式和理念上作调整。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 九、讨薪：法律支持更加便捷 《劳动合同法》第 30 条： 用人单位拖欠或者未足额 支付劳动报酬的，劳动者 可以依法向当地人民法院 申请支付令，人民法院应 当依法发出支付令。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在拖欠工资的问题，新法又向 前迈出了很大的一步，即只要用人单位 没有按时足额发放劳动者的工资，劳动 者即使没有欠条，能证明用人单位拖欠 或少发工资了，可以直接向法院申请支 付令，这将在很大程度上节省拖欠工资 的法律处理成本。在这样的法律环境下， 用人单位拖欠劳动者的工资的现象将得 到一定程度的遏制。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十、兼职：管理基于用人单位态度 国家科委《关于科 技人员业余兼职若 干问题的意见》第 1 条： 科技人员在完成本 职工作的前提下， 可以在其他单位业 余兼职。 《劳动合同法》第 39 条： 劳动者同时与其他用 人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作 任务造成影响，或者 经用人单位提出，拒 不改正的，用人单位 可以解除劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评： 原来规定中劳动者有兼职的权利， 只要能完成本职工作，就可以到其他用人单位 去兼职，除非涉及到商业秘密或行业禁止的情 形，否则用人单位无权干涉。新法最大的不同 在于，用人单位有权决定可否让本单位的劳动 者外出兼职，即使在没有规章制度的前提下， 只要用人单位曾经禁止过劳动者外出兼职，第 二次发现的可以直接解除劳动合同。但用人单 位以劳动者外出兼职为由解除劳动合同的，首 先要证明自己曾经劝告过劳动者，其次还要证 明劳动者在劝告以后还有兼职的事实存在。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十一、解除合同：程序更合实际 《劳动法》第 26 条： 劳动者无过错解除劳动 合同需要提前 30 天书 面通知。 《劳动合同法》第 40 条： 劳动者无过错解除劳动合 同需要提前 30 天书面通 知或额外支付一个月的工 资以后，可以解除劳动合 同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 用人单位可以通过提前 30 天书面通知的 方式解除劳动合同，也可以通过支付一 个月的代通知金直接解除劳动合同。提 前 30 天通知的，劳动关系要在 30 天后 才能解除，而支付代通知金的，劳动合 同可以直接解除。因此用人单位在劳动 合同解除的方式上要根据不同员工的不 同特点做出不同的选择。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十二、裁员：保护范围扩大 《企业经济性裁减人员规定》第 2 条、 4 条、 5 条： 用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定 整顿期间或者生产经营发生严重困难，可以裁 员；提前三十日向工会或者全体职工说明情况； 患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的，患病或者负伤，在规定的医 疗期内的，女职工在孕期、产期、哺乳期内的 不能裁减。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 41 条： 依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发 生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者 经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减 人员的；其他因劳动合同订立时候所依据的客 观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的，可以裁员；需要裁减人员二十以上或 者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十 以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体 职工说明情况，听取工会或者职工的意见后； 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的， 与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无 其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年 人的应当优先留用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在裁员的情形、裁员的程序、裁员的限 制上，新法与原规定有很大的区别。总 的来说，企业转产、技术革新、经营方 式调整等非经济原因也可以进行裁员。 在裁员的的限制上，新法增加了社会选 择，裁员考虑的是劳动者与用人单位的 合同形式以及劳动者的家庭状况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十三、合同终止：劳动者不能空手走 《劳动法》第 23 条： 劳动合同期满或者当 事人约定的劳动合同 终止条件出现，劳动 合同即行终止。 《劳动合同法》第 46 条： 除用人单位维持或者提高 劳动合同约定条件续订劳 动合同，劳动者不同意续 订的情形外，终止固定期 限劳动合同的，用人单位 应当向劳动者支付经济补 偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 《劳动法》规定劳动合同到 期就可以终止，不需要支付经济补偿金。 新法规定在不降低劳动合同约定的条件 下，除非劳动者不同意续订外，其他情 形下终止劳动合同的都需要支付经济补 偿金。该规定使得即便劳动合同到期终 止，用人单位让劳动者走的，也需要向 其支付经济补偿，加大了用人单位用工 退出成本。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十四、经济补偿金：高额补偿成为历史 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 5 条、 6 条、 7 条、 8 条、 11 条： 工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补 偿金；经劳动合同当事人协商一致，由用人单 位解除劳动合同的以及因劳动者不能胜任工作 被用人单位解除劳动合同的经济补偿金最多不 超过十二个月；经济补偿金的工资标准是指企 业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月 的月平均工资；因医疗期满不能从事原工作、 因客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时， 劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的， 按企业月平均工资的标准支付。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 47 条： 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满 一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六 个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个 月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区 的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平 均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济 补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者 终止前十二个月的平均工资。 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在经济补偿金的支付上，新法有三个 不同的地方，一是经济补偿金的计算不同。劳动 者在用人单位工作不满一年的按一年计算；新法 规定劳动者在用人单位不六个月以上不满一年的， 按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个 月工资的经济补偿。二是经济补偿金的上限限制 不同。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平 均工资三倍的向其支付经济补偿的不超过十二个 月。三是经济补偿金计发标准的不同。按解除劳 动合同前的 12 个月平均工资计发，但劳动者月 工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的， 以平均工资的三倍作为计发标准。一个总体变化 就是工资收入比较高的劳动者，在解除劳动合同 同时领取的经济补偿金受到了严格的限制，巨额 的经济补偿将不再出现。 的理论与实践 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十五、违法解聘：后果很严重 《违反 劳动法 有 关劳动合同规定的赔 偿办法》第 2 条： 用人单位违反规定或 劳动合同的约定解除 劳动者合同的，对劳 动者造成损害的，应 赔偿劳动者损失。 《劳动合同法》第 48 条： 用人单位违反本法规定解 除或者终止劳动合同，劳 动者要求继续履行劳动合 同的，用人单位应当继续 履行；劳动者不要求继续 履行劳动合同或者劳动合 同已经不能继续履行的， 用人单位应当支付双倍的 经济补偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评： 原来规定用人单位违法解除劳动合同会导致两 种后果，一是支付劳动者经济补偿金，二是赔 偿劳动者的损失，主要是工资性损失，恢复劳 动关系。但具体采取什么方式，决定权不在劳 动者手上，且对用人单位没有惩罚性的规定， 新法下用人单位违法解除劳动合同，劳动者可 以决定是继续履行还是不同意履行，如果不同 意履行，用人单位需要支付双倍的经济赔偿金。 因此今后用人单位解除劳动合同，一定要有合 法的依据，否则的话，违法无故解除将要承担 更大的赔偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十六、赔偿金：处罚力度加大 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 3 条、 4 条、 10 条： 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以 及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的， 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最底 工资标准的，需要加付 25% 的赔偿金；用人 单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经 济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济 补偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十六、赔偿金：处罚力度加大 《劳动合同法》第 85 条： 有上述情形的，由劳动行政部门责令限 期支付，并责令用人单位按应付金额百 分之五十以上百分之一百以下的标准向 劳动者加付赔偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 延期支付或克扣劳动者的工资报 酬以及经济补偿金的，原规定对工资报酬规定 是加付 25% 的补偿，对经济补偿金的规定是 加付 50% 的补偿。而新法则将两者统一起来， 并提高了罚则，在 50%—100% 之间，由劳动 行政部门根据不同的情况予以考量。因此对于 用人单位来说发生上述事项将要承担更大的赔 偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十七、劳务派遣：权益有了保障 劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离， 形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性岗位实施。 《劳动合同法》第 92 条： 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他 有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以 上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评：《劳动合同法》对劳务派遣用 工作出了重大的调整，规定被派遣单位 的劳动者受到损害的，劳务派遣单位和 用工单位要承担连带赔偿责任。该规定 使得以往被派遣劳动者权益受到损害时， 派遣单位和用工单位互相推诿的问题得 到了解决。随着用工单位责任的增大， 是否还要继续使用派遣用工，用工单位 需要重新考虑。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评：《劳动合同法》对劳务派遣用 工作出了重大的调整，规定被派遣单位 的劳动者受到损害的，劳务派遣单位和 用工单位要承担连带赔偿责任。该规定 使得以往被派遣劳动者权益受到损害时， 派遣单位和用工单位互相推诿的问题得 到了解决。随着用工单位责任的增大， 是否还要继续使用派遣用工，用工单位 需要重新考虑。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十八、灵活用工：有了明确说法 《劳动保障部关于非 全日制用工若干问题 的意见》： 劳动者在同一用人单 位平均每日工作时间 不超过 5 小时累计每 周工作时间不超过 30 小时；用人单位与非 全日制劳动者建立劳 动关系，应当订立劳 动合同。劳动合同一 般以书面形式订立。 《劳动合同法》第 68 条、 69 条： 劳动者在同一用人单 位一般平均每日工作 时间不超过四小时， 每周工作时间累计不 超过二十四小时；非 全日制用工双方当事 人可以订立口头协议。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在灵活用工方面，新法规定 的更加灵活，充分体现了这种特殊用工 的特点，灵活用工更具有灵活的特点， 将成为将来用人单位的辅助性、替代性、 临时性岗位的主要用工选择。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十九、用人单位不建立职工名册备查的法律 责任 《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日 起即与劳动者建立劳动 关系。用人单位应当建 立职工名册备查。 《条例》第八条 劳动合同法 第七条规定的职工名册，应当 包括劳动者姓名、性别、公民 身份号码、户籍地址及现住址、 联系方式、用工形式、用工起 始时间、劳动合同期限等内容。 第三十三条 用人单位违反劳 动合同法有关建立职工名册规 定的，由劳动行政部门责令限 期改正；逾期不改正的，由劳 动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十、关于经济补偿金的连续计算 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原 用单位被安排到新用人单 位工作的，劳动者在原用 人单位的工作年限合并计 算为新用人单位的工作年 限。原用人单位已经向劳 动者支付经济补偿的，新 用人单位在依法解除、终 止劳动合同计算支付经济 补偿的工作年限时，不再 计算劳动者在原用人单位 的工作年限。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十一条 除劳动者与用人单位协商 一致的情形外，劳动者依 照劳动合同法第十条第二 款的规定，提出订立无固 定期限劳动合同的，用人 单位应当与其订立无固定 期限劳动合同。对劳动合 同的内容，双方应当按照 合法、公平、平等自愿、 协商一致、诚实信用的原 则协商确定；对协商不一 致的内容，依照劳动合同 法第十条的规定执行。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十一、终止劳动合同的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》第四 十四条 在下列情形之一的，劳动合 同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老 保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院 宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责 令关闭、撤销或者用人单位决定提前 解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情 形。 《法释 [2001]14 号》第十 六条 劳动合同到期后， 劳动者仍在原用人单位工 作，原用人单位未表示异 议的视为双方同意原条件 继续履行劳动合同。一方 提出终止劳动关系的，人 民法院应当支持。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十三条 用人单位与劳动者不得在 劳动合同法第四十四条规 定的劳动合同终止情形之 外约定其他的劳动合同终 止条件。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十二、关于培训费的违约金的约定 《中华人民共和国劳动合同 法》第二十二条 用人单位为 劳动者提供专项培训费用，对 其进行专业技术培训的，可以 与该劳动者订立协议，约定服 务期。 劳动者违反服务期约定的，应 当按照约定向用人单位支付违 约金。违约金的数额不得超过 用人单位提供的培训费用。用 人单位要求劳动者支付的违约 金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期 的，不影响按照正常的工资调 整机制提高劳动者在服务期期 间的劳动报酬。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十六条 劳动合同法第二十二条第 二款规定的培训费用，包 括用人单位为了对劳动者 进行专业技术培训而支付 的有凭证的培训费用、培 训期间的差旅费用以及因 培训产生的用于该劳动者 的其他直接费用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十三、劳动者可以依法解除的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： ( 一 ) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； ( 二 ) 未及时足额支付劳动报酬的； ( 三 ) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； ( 四 ) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； ( 五 ) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； ( 六 ) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条 件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳 动合同： ( 一 ) 劳动者与用人单位协商一致的； ( 二 ) 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； ( 三 ) 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； ( 四 ) 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的； ( 五 ) 用人单位未及时足额支付劳动报酬的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 ( 六 ) 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； ( 七 ) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权 益的； ( 八 ) 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违 背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ( 九 ) 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权 利的； ( 十 ) 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； ( 十一 ) 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的； ( 十二 ) 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； ( 十三 ) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十四、用人单位可以依法解除的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可 以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变 更劳动合同内容达成协议的。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十四、用人单位可以依法解除的法定情形 提前三十日通知与额外支付劳动者一个月工资，这两种方式 的优劣。 第一种方式，三十日内可发生很多事情，劳动者在这三十日 内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形 的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式，用人单位 支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产 生用工风险。选择额外支付一个月工资解除劳动合同比提前 三十日以书面形式通知再解除，风险小得多。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占 企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况， 听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一） 依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减 人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被 裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或 者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能 力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用 人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人 单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条 有下 列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人 单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： ( 一 ) 用人单位与劳动者协商一致的； ( 二 ) 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； ( 三 ) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的； ( 四 ) 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重 大损害的； ( 五 ) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的； ( 六 ) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人 单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ( 七 ) 劳动者被依法追究刑事责任的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 ( 八 ) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的； ( 九 ) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经 变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发 生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选 择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支 付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十五、关于完成一定工作任务为期限，而终止是否应给劳 动者经济补偿？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条 经济补偿按劳动者在 本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付 半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直 辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍 的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向 其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 《中华人民共和国劳 动合同法实施条例》 第二十二条 以完成 一定工作任务为期限 的劳动合同因任务完 成而终止的，用人单 位应当依照劳动合同 法第四十条的规定向 劳动者支付经济补偿。 的理论与实践 劳
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劳动争议仲裁委员会办案规则-1993-10-18
劳动争议仲裁委员会办案规则 劳动部关于颁发《劳动争议仲裁委员会办案规则》的通知 劳部发〔1993〕276 号 各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局）： 根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第四十条规定，我部会同全国总工会、国家经贸委等有关部门，制定了《劳动争议仲裁委员 会办案规则》，现予颁发，请遵照执行。 劳动部 一九九三年十月十八日 劳动争议仲裁委员会办案规则 第一章 总 则 第一条 为实现劳动仲裁办案规范化，保证办案质量，及时正确地处理劳动争议，根据 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），制定本规则。 第二条 地方各级劳动争议仲裁委员会及其办事机构的工作人员、仲裁员，均应执行本规 则。 第三条 劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）处理劳动争议案件，必须遵守国 家法律、法规、规章和政策，查明事实，先行调解，调解不成时，及时裁决。对当事人适用法 律一律平等。 第四条 仲裁委员会及仲裁庭处理劳动争议案件，实行少数服从多数的原则。 第五条 仲裁庭在仲裁委员会领导下依法处理劳动争议。 第二章 管 辖 第六条 地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区、直辖市人民政府依 据《条例》确定。 第七条 仲裁委员会发现受理的案件不属于本会管辖时，应当移送有管辖权的仲裁委员 会。仲裁委员会之间因管辖权发生争议，由双方协商解决；协商不成时，由共同的上级劳动 行政主管部门指定管辖。 第八条 发生劳动争议的单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人 工资关系所在地仲裁委员会受理。 第三章 仲裁参加人 第九条 企业与职工为劳动争议的当事人。企业法人由其法定代表人参加仲裁活动。依法 成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动。 当事人可以委托一至二名律师或其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，必 须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书，委托书应当明确委托事项和权限。 无民事行为能力和限制行为能力的职工可由其法定代理人代为申诉；死亡职工可由其利害关 系人代为申诉；法定代理人或利害关系人不明确的，由仲裁委员会指定代理人。 第十条 发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加仲 裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。 第十一条 与劳动争议处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动，或者由 仲裁委员会通知其参加。 第四章 案件受理 第十二条 仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机 构工作人员接到仲裁申请书后，应对下列事项进行审查： （一）申诉人是否与本案有直接利害关系； （二）申请仲裁的争议是否属于劳动争议； （三）申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容； （四）该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖； （五）申请书及有关材料是否齐备并符合要求； （六）申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。 对申诉材料不齐备或有关情况不明确的仲裁申请书，应指导申诉人予以补充。 第十三条 仲裁委员会可以授权其办事机构负责立案审批工作。 仲裁委员会办事机构工作人员对于经审查符合受理条件的案件，应即填写《立案审批 表》并及时报仲裁委员会或其办事机构负责人审批。 第十四条 仲裁委员会或其办事机构负责人对《立案审批表》应自填表之日起七日内作出 决定。决定不予立案的，应当自作出决定之日起七日内制作不予受理通知书，送达申诉人； 决定立案的，应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出书面通知，将申诉书副本送达被诉 人，并要求其在十五日内提交答辩书和证据。 被诉人不提交答辩书的，不影响案件的处理。 第五章 案件仲裁准备 第十五条 仲裁委员会决定受理的劳动争议案件，应自立案之日起七日内按《劳动争议仲 裁委员会组织规则》组成仲裁庭。 第十六条 对事实清楚，案情简单，适用法律法规明确的案件，可由仲裁委员会指定一 名仲裁员独任处理。 第十七条 仲裁委员会的成员或被指定的仲裁员有《条例》第三十五条所列情形之一的， 应当回避。 前款规定同时适用于书记员、鉴定人、勘验人，以及翻译人员。 第十八条 仲裁委员会主任的回避，由仲裁委员会决定；仲裁委员会其他成员、仲裁员和 其他人员的回避由仲裁委员会主任决定。 第十九条 仲裁委员会或仲裁委员会主任对回避申请应在七日内作出决定，并以口头或 书面方式通知当事人。 第二十条 仲裁庭成员应认真审阅申诉、答辩材料，调查、收集证据，查明争议事实。 第二十一条 仲裁员进行调查时，应当先向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅 后，由被调查人、调查人签名或盖章。 第二十二条 在仲裁活动中，遇有需要勘验或鉴定的问题，应交由法定部门勘验或鉴 定；没有法定部门的，由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。 第二十三条 各地仲裁委员会之间可以互相委托调查。受委托方仲裁委员会应当在委托方 仲裁委员会要求的期限内完成调查，因故不能完成的应当在要求期限内函告委托方仲裁委员 会。 第二十四条 仲裁庭成员应根据调查的事实，拟定处理方案。 第六章 案件审理 第二十五条 仲裁庭审理劳动争议案件，应于开庭四日前，将仲裁庭组成人员、开庭时 间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到通知，无正当理由拒不到庭的，或在开庭期间 未经仲裁庭同意自行退庭的，对申诉人按撤诉处理，对被诉人作缺席裁决。 第二十六条 仲裁庭审理劳动争议案件应当先行调解。 经调解达成协议的，按《条例》第二十七、二十八条的规定制作仲裁调解书，调解书由双 方当事人签字、仲裁员署名、加盖仲裁委员会印章并送达当事人。 调解未达成协议，或仲裁调解书送达前当事人反悔的，以及当事人拒绝接收调解书的， 仲裁庭应及时裁决。 第二十七条 仲裁庭开庭裁决，可以根据案情选择以下程序： （一）由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律； （二）首席仲裁员宣布开庭，宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人的申诉、申辩权利 和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由； （三）听取申诉人的申诉和被诉人的答辩； （四）仲裁员以询问方式，对需要进一步了解的问题进行当庭调查，并征询双方当事人 的最后意见； （五）根据当事人的意见，当庭再行调解； （六）不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭合议并作出裁决； （七）仲裁庭复庭，宣布仲裁裁决； （八）对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件，仲裁庭应当宣布延期裁 决。 第二十八条 在管辖区域内有重大影响的案件，以及经仲裁庭合议难作结论的疑难案 件，仲裁庭可在查明事实后提交仲裁委员会决定。 第二十九条 仲裁庭作出裁决前，申诉人申请撤诉的，仲裁庭审查后决定其撤诉是否成 立。仲裁决定须在七日内完成。 第三十条 仲裁庭处理劳动争议，应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂需要延 期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过三十日。 对于请示待批，工伤鉴定，当事人因故不能参加仲裁活动，以及其他妨碍仲裁办案进行 的客观情况，应视为仲裁时效中止，并需报仲裁委员会审查同意。仲裁时效中止不应计入仲 裁办案时效内。 第三十一条 仲裁庭处理劳动争议结案时，应填写《仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任 审批。仲裁委员会主任认为有必要，也可提交仲裁委员会审批。审批须在七日内完成。 第三十二条 仲裁庭作出裁决后，应制作仲裁裁决书。裁决书由仲裁员署名，加盖仲裁委 员会印章，送达双方当事人。 仲裁庭当庭裁决的，应当在七日内发送裁决书。定期另庭裁决的当庭发给裁决书。 第三十三条 仲裁庭作出裁决时，对涉及经济赔偿和补偿的争议标的可作变更裁决，对 其他争议标的可在作出肯定或否定裁决的同时，另向当事人提出书面仲裁建议。 第三十四条 各级仲裁委员会主任对本委员会已发生法律效力的裁决书，发现确有错 误，需要重新处理的，应提交本仲裁委员会决定。 决定重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会 主任署名，加盖仲裁委员会印章。 仲裁委员会宣布原仲裁裁决书无效后，应从宣布无效之日起七日内另行组成仲裁庭。仲 裁庭再次处理劳动争议案件，应当自组成仲裁庭之日起三十日内结案。 第三十五条 仲裁裁决书应写明： （一）申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址，单位名称、地 址及其法定代表人（或负责人）或代理人的姓名、职务； （二）申诉的理由、争议的事实和要求； （三）裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规； （四）裁决的结果及费用的负担； （五）不服裁决，向人民法院起诉的期限。 仲裁调解书可参考仲裁裁决书的格式制作。 第七章 案件特别审理 第三十六条 职工一方在三十人以上的集体劳动争议适用本章规定。本章没有规定的适用 本规则和《条例》的有关规定。 第三十七条 仲裁委员会处理集体劳动争议，应当组成特别仲裁庭。特别仲裁庭由三名以 上仲裁员单数组成。 县级仲裁委员会认为有必要，可以将集体劳动争议报请市（地、州、盟）仲裁委员会处 理。 第三十八条 仲裁庭对集体劳动争议应按照就地、就近的原则进行处理，开庭场所可设在 发生争议的企业或其他便于及时办案的地方。 第三十九条 仲裁委员会应当自收到集体劳动争议申诉书之日起三日内作出受理或者不 予受理的决定。仲裁委员会在作出受理决定的同时，组成特别仲裁庭，用通知书或布告形式 通知当事人；决定不予受理的，应当说明理由。 第四十条 受理通知书送达或受理布告公布后，当事人不得有激化矛盾的行为。 第四十一条 仲裁庭处理集体劳动争议应先行调解，或者促成职工代表与企业代表召开 协商会议，在查明事实的基础上促使当事人自愿达成协议。 调解达成协议的，调解书自送达或布告公布之日起即发生法律效力。 调解或协商未能达成协议的，仲裁庭应及时裁决。 第四十二条 仲裁庭作出裁决后，应制作裁决书送达当事人，或用“布告”形式公布。 第四十三条 仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起十五日内结束。案情复 杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过十五日。 第四十四条 仲裁委员会对受理的集体劳动争议及其处理结果应及时向当地人民政府汇 报。 第八章 期间、送达 第四十五条 期间包括法定期间和仲裁委员会指定的期间。期间以日、月、年计算。期间开 始之日计算在期间内。期间届满的最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一天为期间届 满的日期。期间不包括在途时间。仲裁文书在期满前交邮的，不算过期。 第四十六条 当事人因不可抗拒的事由，或其它正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲 裁委员会应当受理。 第四十七条 送达仲裁文书必须有送达回执，由受送达人在送达回执上记明收到日期， 签名或盖章。 受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。 第四十八条 仲裁委员会送达仲裁文书，应当直接送交受送达人；本人不在的，交其同 住成年亲属签收；受送达人已向仲裁委员会指定代收人的，交代收人签收；受送达人方是企 业或单位，又没有向仲裁委员会指定代收人的，可以交其负责收件人签收。 第四十九条 受送达人拒绝接受仲裁文书的，送达人应邀请有关组成的代表或其他人到 场，说明情况，在送达回执上证明拒收事由和日期，由送达人，见证人签名或盖章，把仲裁 文书留在受送达人的住所，即视为送达。 第五十条 直接送达仲裁文书有困难的，可以委托当事人所在地的仲裁委员会代为送 达，或者邮寄送达。邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。 第五十一条 受送达人下落不明，或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的，可公 告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第九章 归 档 第五十二条 劳动争议处理终结后，应将处理过程中形成的全部材料，按类别或时间顺 序排列，编写目录、页码，装订成册，立卷归档。 卷宗材料必须是复印、铅印、油印或用钢笔、毛笔书写，不得用铅笔、圆珠笔书写或复写 纸复写。 第五十三条 仲裁案卷分正卷和副卷装订。 正卷包括：申诉书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、 谈话笔录、开庭通知、仲裁建议书、仲裁决定书、仲裁调解书和仲裁裁决书、送达回执等。 副卷包括：立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、汇报笔录、请示报告、上级批示、各种会议 笔录、底稿、结案审批表等。 第五十四条 仲裁副卷除仲裁机构外，一律不准借调和查阅。 第五十五条 对仲裁结果不服，到法院起诉或申请执行的案件，法院可以借阅仲裁正卷。 律师担任诉讼代理人的，凭证件可以就地查阅仲裁正卷。 第五十六条 案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人不得查阅仲裁案卷。 第五十七条 有关单位和个人如需摘抄正卷内材料的，需经仲裁委员会办事机构负责人 批准。 第五十八条 为保证仲裁案卷的完整与安全，各级劳动仲裁委员会办事机构要建立严格 的案卷借阅、查阅制度。对需要借出的案卷要明确规定借阅期限，如期归还。归还时要严格检 查，确保案卷的完整。 第五十九条 仲裁调解和其他方式结案的案卷，保存期为五年；仲裁裁决结案的案卷， 保存期为十年；不服仲裁起诉到法院的案卷，保存期为十五年。 第十章 仲裁费用 第六十条 仲裁委员会受理劳动争议案件，应当按照《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费 管理办法》收取仲裁费。仲裁费分为案件受理费和案件处理费。 受理费标准按国家有关规定执行，由申诉人在仲裁委员会决定立案时预付。 处理费包括差旅费、勘验费、鉴定费、证人误工误餐费、文书表册印制费等。处理费由双方 当事人在收到案件受理通知书和申诉书副本后五日内预付。 第六十一条 案件经仲裁委员会调解达成协议的，仲裁费的负担由双方当事人协商解决。 案件经仲裁委员会裁决的，仲裁费由败诉方承担。双方部分败诉的，由双方当事人承担。当 事人撤诉的，全部费用由撤诉方承担。 仲裁委员会对职工当事人缴纳仲裁费确有困难的，可以减、缓、免。 第十一章 附 则 第六十二条 仲裁参加人及仲裁工作人员违反本规则，按《条例》第四章有关规定处理。 第六十三条 本规则由劳动部负责解释。 第六十四条 本规则自发布之日起实施。
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仲裁员培训大纲
《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 劳动人事争议仲裁员任职培训大纲（试 行） 目 录 第一部 劳动人事争议处理基础理论......................................................7 第一章 劳动法律基础知识.....................................................................................................7 第一节 劳动法概述.........................................................................................................7 第二节 劳动关系............................................................................................................7 第三节 劳动法律关系.....................................................................................................8 第二章 争议处理制度概述.....................................................................................................8 第一节 争议的概念、特征、性质和分类.....................................................................8 第二节 争议处理制度、方式和机构.............................................................................8 第三节 争议处理制度的特点和作用.............................................................................9 第四节 争议处理基本原则.............................................................................................9 第五节 争议处理的一般依据和特有依据.....................................................................9 第三章 争议协商和解、调解、仲裁和诉讼........................................................................9 第一节 协商和解............................................................................................................9 第二节 调解..................................................................................................................10 第三节 仲裁..................................................................................................................10 第四节 诉讼...................................................................................................................11 第四章 人事争议仲裁基础理论...........................................................................................11 第一节 人事争议仲裁概述...........................................................................................11 第二节 聘用合同...........................................................................................................12 第三节 解除人事关系...................................................................................................12 第二部 劳动人事争议仲裁程序法基本知识........................................12 第一章 争议仲裁制度...........................................................................................................12 第一节 受理范围与管辖...............................................................................................13 第二节 仲裁参与人.......................................................................................................13 第三节 仲裁证据...........................................................................................................13 第四节 仲裁时效...........................................................................................................13 第二章 仲裁程序..................................................................................................................14 第一节 申请和受理.......................................................................................................14 第二节 开庭审理...........................................................................................................14 第三节 庭审笔录...........................................................................................................15 第四节 决定和裁决.......................................................................................................15 第五节 期间与送达.......................................................................................................15 第六节 仲裁监督...........................................................................................................15 第七节 涉外争议处理...................................................................................................16 —3— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第八节 集体争议处理...................................................................................................16 第三章 仲裁文书的概念、作用及分类...............................................................................16 第一节 仲裁文书概述...................................................................................................16 第二节 仲裁文书的作用...............................................................................................16 第三节 仲裁文书的种类...............................................................................................17 第三部 劳动人事争议仲裁实体法基础知识........................................19 Ⅰ 劳动基准篇........................................................................................19 第一章 工作时间和休息休假...............................................................................................19 第一节 工时立法...........................................................................................................19 第二节 工时标准和工时形式.......................................................................................20 第三节 休假..................................................................................................................20 第四节 患病或者非因工负伤医疗期...........................................................................20 第五节 延长工作时间的限制与补偿...........................................................................20 第二章 工资..........................................................................................................................20 第一节 概述..................................................................................................................21 第二节 工资构成和工资形式.......................................................................................21 第三节 工资保障...........................................................................................................21 第三章 劳动保护..................................................................................................................21 第一节 概述..................................................................................................................22 第二节 劳动安全卫生技术规程...................................................................................22 第三节 劳动保护管理制度...........................................................................................22 第四节 女职工和未成年工特殊保护...........................................................................22 第五节 法律责任...........................................................................................................23 Ⅱ 劳动关系协调篇................................................................................23 第一章 劳动合同..................................................................................................................23 第一节 概述..................................................................................................................23 第二节 劳动合同的形式和内容...................................................................................24 第三节 劳动合同的订立和续订...................................................................................24 第四节 劳动合同的履行和变更...................................................................................24 第五节 劳动合同的解除和终止...................................................................................24 第二章 集体合同..................................................................................................................25 第一节 概述..................................................................................................................25 第二节 集体合同的订立、履行、变更和终止...........................................................25 第三节 法律责任...........................................................................................................26 第三章 用人单位劳动规章制度...........................................................................................26 第一节 概述..................................................................................................................26 第二节 劳动规章制度的制定.......................................................................................26 第三节 劳动规章制度的法律效力...............................................................................27 第四章 三方协商机制...........................................................................................................27 第一节 三方协商机制的产生与发展...........................................................................27 第二节 三方协商机制的机构、功能与运行...............................................................27 第三节 三方协商机制在中国.......................................................................................27 第五章 劳动保障监察...........................................................................................................28 第一节 概述..................................................................................................................28 —4— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第二节 第三节 第四节 第五节 劳动保障监察的主体和客体...........................................................................28 劳动保障监察的职责和管辖...........................................................................28 劳动保障监察的实施.......................................................................................28 劳动保障监察与劳动人事争议仲裁的区别与联系.......................................29 Ⅲ 特殊（非标准）劳动关系篇............................................................29 Ⅳ 第一章 劳务派遣..................................................................................................................29 第一节 劳务派遣...........................................................................................................29 第二节 劳务派遣的法律规范.......................................................................................29 第二章 非全日制用工劳动关系及法律规范.......................................................................30 第一节 非全日制用工...................................................................................................30 第二节 非全日制用工的法律规范...............................................................................30 社会保险篇......................................................................................31 第一章 社会保险基础知识...................................................................................................31 第一节 概述..................................................................................................................31 第二节 社会保险制度的基本要素...............................................................................31 第三节 社会保险争议...................................................................................................32 第二章 主要社会保险...........................................................................................................32 第一节 养老保险...........................................................................................................32 第二节 失业保险...........................................................................................................33 第三节 工伤保险...........................................................................................................33 第四节 医疗保险...........................................................................................................33 第五节 生育保险...........................................................................................................33 第六节 社会保险经办机构与管理...............................................................................34 第四部 劳动人事争议仲裁相关法律、法规.............................................34 第一章 民法相关知识...........................................................................................................34 第一节 民法的概念和调整对象...................................................................................34 第二节 民事合同...........................................................................................................35 第三节 诉讼时效与期限...............................................................................................35 第四节 违约责任...........................................................................................................35 第五节 缔约过失责任...................................................................................................35 第二章 民事诉讼法相关知识...............................................................................................35 第一节 民事诉讼...........................................................................................................36 第二节 诉......................................................................................................................36 第三节 管辖..................................................................................................................36 第四节 当事人..............................................................................................................36 第五节 民事证据...........................................................................................................37 第六节 期间、送达.......................................................................................................37 第七节 法院调解...........................................................................................................37 第八节 法院判决...........................................................................................................37 第九节 财产保全和先予执行.......................................................................................37 第十节 执行程序...........................................................................................................38 第三章 仲裁法......................................................................................................................38 第一节 仲裁概述...........................................................................................................38 第二节 仲裁法概述.......................................................................................................38 —5— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第五部 仲裁员职业道德与行为规范....................................................39 第一章 仲裁员职业道德.......................................................................................................39 第一节 仲裁员的职业要求...........................................................................................39 第二节 仲裁员的职业道德...........................................................................................39 第二章 仲裁员行为规范.......................................................................................................39 第一节 仲裁员行为规范的特点...................................................................................40 第二节 仲裁员行为规范...............................................................................................40 第三节 仲裁员的语言规范...........................................................................................40 附录：法律法规政策目录......................................................................41 —6— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第一部 劳动人事争议处理基础理论 第一章 劳动法律基础知识 基本要求： 了解：劳动法律关系的特征，与民商事法律关系的区别 与联系。 理解：劳动法律的构成、基本结构、劳动法律在保护劳 动者方面的作用。 掌握：劳动法律在法律体系中的地位，劳动法律的基 本原则，劳动关系的概念、特征、类型和协调体系。 培训内容： 第一节 劳动法概述 1.概念、基本原则和体系 2.调整对象 3.主体 第二节 劳动关系 —7— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 1.劳动关系的概念及特征 2.集体劳动关系与个别劳动关系 3.劳动关系的协调体系 4.特殊劳动关系 第三节 劳动法律关系 1.劳动法律关系的概念与事实劳动关系的区别 2.劳动法律关系构成的要素 3.劳动法律关系的运行 第二章 争议处理制度概述 基本要求： 了解：争议及争议处理制度的概念。 理解：争议原因、类型及特征。 掌握：争议处理制度特点、作用、方式；争议处理的基 本原则、依据。 培训内容： —8— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第一节 争议的概念、特征、性质和分类 1.概念和特征 2.性质和分类 第二节 争议处理制度、方式和机构 1.处理制度的产生与发展 2.处理方式 3.处理机构 第三节 争议处理制度的特点和作用 1.特点 2.作用 第四节 争议处理基本原则 1.合法原则 2.公正原则 3.及时原则 —9— 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 4.着重调解原则 第五节 争议处理的一般依据和特有依据 1.一般依据 2.特有依据 第三章 争议协商和解、调解、仲裁和诉讼 基本要求： 了解：争议的基本处理方式。 理解：争议处理基本方式的特点。 掌握：协商和解、调解、仲裁、诉讼等几种争议处理程序 和方法。 培训内容： 第一节 协商和解 1.协商和解的概念、特征 2.协商和解的范围、基本程序、方式 3.和解协议 4.协商和解的效力 — 10 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 5.协商和解与调解、仲裁的关系 第二节 调解 1.调解的概念、特征、依据、类型 2.调解组织、调解员 3.调解的原则、程序、时限 4.调解协议书及效力 5.调解方法、技巧 6.调解与仲裁的衔接 7.重大争议调解协调机制 第三节 仲裁 1.仲裁的概念和特征 2.仲裁委员会的概念和性质 3.仲裁委员会的设立和组成 4.仲裁委员会的职责 5.仲裁委员会的办事机构 6.仲裁庭的概念和组成 7.仲裁员的条件和聘任 8.仲裁员的管理和监督 9.仲裁活动的监督 — 11 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第四节 诉讼 1.诉讼一般规定 2.诉讼程序 3.裁审衔接 4.人民法院审理争议案件的程序 5.人民法院处理争议案件的法律依据 6.执行 第四章 人事争议仲裁的基础理论 基本要求： 了解：人事争议仲裁的性质、历史沿革；聘用制度的意 义，聘用制度与原人事管理制度的区别；辞职、辞退、离职 政策的适用对象及范围。 理解：人事争议仲裁的管辖、特点、时效；聘用合同的 作用，聘用合同与劳动合同的区别，聘用合同的种类；辞 职、辞退、离职政策的作用，与聘用制度的区别。 掌握：人事争议仲裁的主要内容和处理方式。 — 12 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 培训内容： 第一节 人事争议仲裁概述 1.人事争议 2.人事争议仲裁的历史沿革、性质和特征 3.受案范围 4.管辖 5.时效 6.特点 第二节 聘用合同 1.聘用制度的意义，与原人事管理制度的区别，签订 聘用合同的组织程序和基本程序 2.聘用合同的种类、适用的范围和形式 3.聘用合同的订立、履行、变更、解除和终止 4.岗位类别、岗位等级、岗位聘用 5.聘任制公务员概念、特点，聘任合同的签订、变更、解 除和终止 6.军队文职人员的概念、岗位等级，文职人员聘用合同 的签订、续聘和解聘 — 13 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 解除人事关系 1.辞职、辞退、离职（自动离职）的概念、政策适用对象 及范围 2.辞职、辞退、离职（自动离职）政策的作用，与聘用 制度的区别 3.法律后果 第二部 劳动人事争议仲裁程序法基本知识 第一章 争议仲裁制度 基本要求: 了解：争议仲裁的基本制度。 理解：相关的概念和特征。 掌握：受理范围与管辖；争议仲裁原则；争议仲裁证 据及其种类。 培训内容： 第一节 — 14 — 受理范围与管辖 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 1.受理范围 2.管辖 第二节 仲裁参与人 1.当事人 2.代理人及其种类 3.第三人 4.其他参与人 第三节 仲裁证据 1.证据及其种类 2.当事人的举证责任 3.调取证据的相关要求 4.证据保全和鉴定 5.举证时限与证据交换 6.质证 7.证据的审核认定 第四节 仲裁时效 1.时效的概念及意义 — 15 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 2.时效的一般规定和特别规定 3.仲裁时效的起算点 4.时效的中断、中止 第二章 仲裁程序 基本要求： 了解：仲裁的基本程序。 理解：仲裁的程序特点。 掌握：仲裁活动的流程；仲裁文书的特点；送达的几 种方式；仲裁时限。 培训内容： 第一节 申请和受理 1.仲裁申请 2.立案审查 3.仲裁申请的受理和不予受理 4.答辩书和反申请 5.申请人撤回仲裁申请 6.调解建议书 — 16 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第二节 开庭审理 1.开庭前准备 2.庭审程序 3.仲裁程序的中止和终止 4.特殊情况的处理 第三节 庭审笔录 1.庭审笔录制作的原则 2.庭审笔录制作的标准与规范 3.庭审笔录确认 第四节 决定和裁决 1.概念 2.决定 3.仲裁裁决的作出 4.先行裁决 5.先予执行裁决 6.撤销 7.撤诉、调解和裁决 — 17 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 8.终局裁决 第五节 期间与送达 1.法定期间 2.送达方式及要求 第六节 仲裁监督 1.仲裁活动监督 2.仲裁事后监督 3.裁决书补正 第七节 涉外争议处理 第八节 集体争议处理 1.概念、特点 2.处理原则 1.概念、特点 2.处理原则 — 18 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三章 仲裁文书的概念、作用及分类 基本要求： 了解：仲裁文书的概念、作用及分类。 理解：仲裁文书制作的要求。 掌握：各类仲裁文书的书写、制作。 培训内容： 第一节 仲裁文书概述 1.概念 2.特点 3.制作要求 4.文书种类 5.写作要求 第二节 仲裁文书的作用 1.解决争议 2.凭证和依据作用 3.宣传和引导作用 — 19 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 仲裁文书的种类 一、仲裁申请阶段文书 1.申请仲裁须知 2.仲裁申请书 3.口述申请笔录 4.收件回执 5.集体争议案件推举代表人申请书 二、立案审查阶段文书 1.立案组庭审批表 2.受理通知书 3.不予受理通知书 4.应诉通知书 5.仲裁第三人通知书 6.答辩书 7.放弃（减少）答辩期同意书 8.法定代表人（或主要负责人）身份证明书 9.授权委托书 10.指定代理人通知书 11.举证通知书 12.证据清单 13.关于移送案件管辖的函 — 20 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 14.案件移送接收回执 三、庭前准备阶段文书 1.证人出庭作证申请书 2.回避申请书 3.协助查询函 4.委托鉴定/勘验函 5.调查笔录 6.庭前调解建议书 7.庭前调解笔录 四、开庭审理阶段文书 1.旁听人员登记表 2.庭审笔录 3.仲裁庭评议笔录 4.案件延期处理审批表 5.案件中止处理审批表 五、结案阶段文书 1.撤回仲裁申请书 2.同意撤回仲裁申请通知书 3.撤回仲裁申请通知书 4.视为撤回仲裁申请通知书 5.仲裁调解书 6.仲裁裁决书 — 21 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 7.仲裁决定书 8.仲裁结案审批表 六、送达阶段文书 1.送达回证 2.裁决书送达证明 3.公告 七、归档文书 1.仲裁案卷 2.案卷目录 3.备考表 八、其他文书 1.财产保全申请书 2.先予执行申请书 3.移送人民法院先予执行函 4.仲裁建议书 5.仲裁员办案监督表 6.仲裁案件回访登记表 第三部 劳动人事争议仲裁实体法基础知识 — 22 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） Ⅰ 劳动基准篇 第一章 工作时间和休息休假 基本要求： 了解：工作时间和休息休假、休息时间的含义。 理解：现行立法关于工时标准、工时形式、休假和延长 工作时间的规定。 掌握：标准工时、非标准工时以及休息休假的法律规定 及相关计算方法。 培训内容： 第一节 工时立法 1.概念和划分 2.工时立法的起源和发展 3.工时立法的主要任务和内容 第二节 工时标准和工时形式 1.工时标准 2.工时形式 — 23 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 休假 1.法定节假日 2.年休假 3.探亲假 4.其他假期 第四节 患病或者非因工负伤医疗期 第五节 延长工作时间的限制与补偿 1.概念 2.待遇 1.概念和形式 2.延长工作时间的限制 3.延长工作时间的补偿 4.法律责任 第二章 工资 基本要求： 了解：工资的概念、职能、构成和形式。 — 24 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 理解：工资立法现状、工资保障制度的要素。 掌握：工资构成和形式、工资支付保障制度、社会平均 工资以及最低工资。 培训内容： 第一节 概述 1.工资的概念和职能 2.工资立法的原则 3.劳动者的报酬权、用人单位的工资分配权、国家的工 资管理权 第二节 工资构成和工资形式 1.工资构成 2.工资与报酬的区别与联系 3.工资形式 4.以工资为基数的用途 第三节 工资保障 1.最低工资概念、组成、制定 — 25 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 2.社会平均工资 3.基本工资的构成 4.工资支付保障 5.特殊工资保障规定 第三章 劳动保护 基本要求： 了解：劳动保护法律体系、劳动安全卫生技术规范、劳 动保护管理制度、女职工和未成年工的特殊保护的基本内容。 理解：劳动保护的含义、任务和方针、劳动保护关系中 各方主体的权利和义务。 掌握：职业病防治法、安全生产法、 《女职工劳动保护特 别规定》、《未成年工特殊劳动保护规定》等相关规定。 培训内容： 第一节 概述 1.劳动保护的概念和特征 2.劳动保护法律的概念和立法概况 3.劳动保护法律体系 — 26 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 4.劳动保护关系中各方主体的权利和义务 第二节 劳动安全卫生技术规程 1.劳动安全技术规程 2.劳动卫生技术规程 第三节 劳动保护管理制度 1.一般劳动安全卫生管理制度 2.安全生产管理制度 3.职业病防治管理制度 第四节 女职工和未成年工特殊保护 1.女职工特殊劳动保护规定 2.未成年工特殊劳动保护规定 第五节 法律责任 1.劳动法、劳动合同法规定的法律责任 2.安全生产法、矿山安全法及其实施条例、职业病防治 法、 《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、 《劳动保障监察条 例》的法律规定 — 27 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） Ⅱ 劳动关系协调篇 第一章 劳动合同 基本要求： 了解：劳动合同概念特点、种类，先合同义务、劳动合 同的订立、条款、效力，履行变更、解除终止，后合同义务。 理解：劳动合同的作用，与民事合同的区别，与劳动 规章制度和集体合同的区别。 掌握：劳动合同生效、劳动合同几种期限、劳动合同的 履行变更、劳动合同终止的法定情形、劳动合同解除的条件、 经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金。 培训内容： 第一节 概述 1.劳动合同的概念、效力及与劳动关系的关系 2.劳动合同的特点 3.劳动合同与相近民事合同的区别 — 28 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 4.劳动合同的分类 第二节 劳动合同的形式和内容 1.劳动合同的形式 2.劳动合同的内容 3.未正确履行或变更劳动合同的法律责任 第三节 劳动合同的订立和续订 1.劳动合同订立的概念和原则 2.无固定期限合同的认定及处理 3.劳动合同的法律效力 4.试用期 5.服务期 6.保密协议 7.竞业限制 8.未订立和未续订书面劳动合同的法律责任 第四节 劳动合同的履行和变更 1.劳动合同的履行 2.劳动合同的变更 — 29 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第五节 劳动合同的解除和终止 1.劳动合同解除的概念和种类 2.劳动合同解除的条件 3.劳动合同解除的程序 4.劳动合同终止的情形 5.劳动合同解除、终止的法律后果 6.经济补偿与违法解除劳动合同的赔偿责任 第二章 集体合同 基本要求： 了解：集体合同的含义和特征、集体合同制度的要素。 理解：集体合同制度的意义、集体合同制度变迁的方向、 集体合同的法律效力、劳动规章制度在企业内调整劳动关系 的作用。 掌握：学会分析集体合同条款、处理好集体合同与劳动 法律、劳动规章制度、劳动合同的关系。 培训内容： — 30 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第一节 概述 1.集体合同概念 2.集体合同的立法概况 3.集体合同的意义 4.集体合同与劳动合同的区别 第二节 集体合同的订立、履行、变更和终止 1.集体合同的订立 2.集体合同的效力 3.集体合同的履行、变更、解除和终止 第三节 法律责任 1.用人单位的法律责任 2.工会的法律责任 第三章 用人单位劳动规章制度 基本要求： 了解：用人单位劳动规章制度的含义、特征、制定模式。 — 31 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 理解：规章制度在用人单位内调整劳动关系的作用。有 效要件和法律效力，纪律处分的制度要素。 掌握：规章制度概念、制定方法、程序。在处理劳动争议 过程中的证据功能。 培训内容： 第一节 概述 1.概念 2.劳动规章制度法律渊源 第二节 劳动规章制度的制定 1.制定劳动规章制度是用人单位的权利和义务 2.劳动规章制度的内容 3.制定、修订程序 4.协商程序 5.告知程序 第三节 — 32 — 劳动规章制度的法律效力 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 1.有效要件 2.效力的表现 3.集体合同、规章制度、劳动合同的效力关系 第四章 三方协商机制 基本要求： 了解：三方协商机制的意义。 理解：三方协商机制的机构特点、功能。 掌握：三方协商机制在协调劳动关系中的作用。 培训内容： 第一节 三方协商机制的产生与发展 1.概念 2.发展过程 第二节 三方协商机制的机构、功能与运行 1.机构构成 2.运行特点 — 33 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 三方协商机制在中国 1.现状 2.特点 第五章 劳动保障监察 基本要求： 了解：劳动保障监察的含义及其体系。 理解：理解劳动保障监察的特征、形式和制度要素。 掌握：劳动保障监察制度在劳动基准监督中的作用。 培训内容： 第一节 概述 1.概念 2.形式 第二节 劳动保障监察的主体和客体 1.劳动保障监察主体 2.劳动保障监察客体 — 34 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 劳动保障监察的职责和管辖 1.职责 2.管辖 第四节 劳动保障监察的实施 1.普通不立案检查程序 2.普通立案检查程序 3.劳动保障监察的时效 4.劳动保障检查程序 第五节 劳动保障监察与劳动人事争议仲裁的区别与联 系 1.区别 2.联系 Ⅲ 特殊（非标准）劳动关系篇 第一章 劳务派遣 — 35 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 基本要求： 了解：劳务派遣的概念。 理解：人力资源市场中劳务派遣的作用，劳务派遣用 工的结构与问题。 掌握：劳务派遣相关法律、法规、政策规定等。 培训内容： 第一节 劳务派遣 1.劳务派遣的概念、特征 2.国际上劳务派遣就业方式的由来 3.国际劳工公约与劳务派遣 4.我国劳务派遣的由来与特征 第二节 劳务派遣的法律规范 1.劳务派遣单位的性质、行政许可 2.劳务派遣的适用范围 3.劳务派遣劳动合同的特点 4.劳务派遣协议 5.被劳务派遣劳动者的权利与待遇 — 36 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 6.用工单位的权利与义务 7.劳务派遣单位的权利与义务 8.劳务派遣三方关系中的法律责任 第二章 非全日制用工劳动关系及法律规范 基本要求： 了解：非全日制用工的概念。 理解：人力资源市场中非全日制用工的作用，非全日 制用工的结构与问题。 掌握：非全日制用工相关法律、法规、政策规定等。 培训内容： 第一节 非全日制用工 1.非全日制用工的概念 2.非全日制用工的劳动合同形式与特点 第二节 非全日制用工的法律规范 非全日制用工相关规定 — 37 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） Ⅳ 社会保险篇 第一章 社会保险基础知识 基本要求： 了解：社会保险的含义、特征和历史沿革；我国社会保 险改革的趋势。 理解：社会保险制度的基本要素，理解各险种的制度 要素。 掌握：我国社会保险争议的含义、范围、处理及与诉讼 的衔接。 培训内容： 第一节 1.社会保险的概念 2.社会保险的特征 3.社会保险的特点 — 38 — 概述 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 4.社会保险与商业保险之区别 5.社会保险与社会保障之区别联系 6.社会保险与社会救济 7.职业性社会保险与非职业性社会保险 第二节 社会保险制度的基本要素 1.社会保险法律关系 2.社会保险参保主体与缴费主体 3.社会保险关系与劳动人事关系的关系 4.社会保险结构 5.社会保险待遇的享受条件 6.社会保险待遇的计算 第三节 社会保险争议 1.社会保险争议的含义 2.社会保险争议的范围 3.社会保险争议处理的原则 4.与诉讼的衔接 第二章 主要社会保险 — 39 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 基本要求： 了解：社会保险的种类、含义、特征和历史沿革；我国 社会保险的发展趋势。 理解：社会保险的基本要素，各险种的制度要素。 掌握：我国各种社会保险的现状及特点，尤其是农民 工参加社会保险的现状与特点，我国社会保险经办机构的 特点。 培训内容： 第一节 养老保险 1.概念 2.养老保险待遇的享受条件 3.养老保险待遇的内容、标准和给付 第二节 1.概念 2.失业保险的对象和条件 3.失业保险待遇的给付 4.失业保险基金的来源 — 40 — 失业保险 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第三节 工伤保险 1.概念 2.工伤的范围 3.工伤认定和劳动能力鉴定 4.工伤保险待遇 5.工伤保险基金先行支付 6.用人单位责任 第四节 医疗保险 1.概念 2.医疗保险待遇的内容 3.医疗保险基金的筹集、使用和管理 第五节 生育保险 1.概念 2.生育保险的实施对象 3.生育保险基金的筹集 4.生育保险待遇的给付 — 41 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第六节 社会保险经办机构与管理 1.社会保险经办机构的职责 2.社会保险基金概念和基金安全 3.社会保险关系的转移接续 第四部 劳动人事争议仲裁相关法律、法规 第一章 民法相关知识 基本要求： 了解：民法的概念、民法的调整对象、民事法律关系的 特征、民事权利、民事义务、民事责任的概念、民事合同、违约 责任、缔约责任、侵权责任、民事代理。 理解：民事权利、民事义务和民事责任的分类及其意义、 民事法律事实的概念和分类。 掌握：民事责任的概念、民事合同、违约责任、缔约责任、 侵权责任等概念及与劳动法律的关联。 培训内容： — 42 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第一节 民法的概念和调整对象 1.民法的概念和调整对象 2.民法的基本原则 3.民事权利的分类 4.民事权利能力和民事行为能力 5.民事行为的有效与否 6.民事责任 第二节 民事合同 1.概念 2.合同的订立、履行、变更和解除 第三节 诉讼时效与期限 1.诉讼时效的概念 2.诉讼时效的法律要件和法律效果 3.诉讼时效期间 4.期限的含义、效力 第四节 违约责任 1.违约责任的概念和特征 2.违约责任的归责原则与构成要件 — 43 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 3.违约行为的形态 4.违约责任的免责事由 5.违约责任的形式 第五节 缔约过失责任 1.缔约过失责任的概念和构成要件 2.缔约过失责任的适用 3.缔约过失责任的赔偿范围 第二章 民事诉讼法相关知识 基本要求： 了解：民事纠纷、民事诉讼与民事诉讼法的概念以及我 国民事诉讼法的效力范围；民事诉讼主管、民事诉讼各类管 辖的概念；诉的概念和特征；当事人、代理人、民事证据概 念与特征；期间与送达的概念。 理解：诉的要素、种类、诉的合并与分离；民事诉讼法 规定的各种证据、理论上对证据划分的标准；期间的意义与 送达的效力。 掌握：诉讼当事人、原告、被告；民事证据，期间与送 达，财产保全和先予执行，执行与强制执行。 — 44 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 培训内容： 第一节 民事诉讼 1.民事诉讼的解决方式、民事诉讼的特征 2.民事诉讼法 第二节 诉 1.诉的概念、诉权与起诉 2.诉的要素 3.反诉 第三节 管辖 案件管辖、管辖权异议及处理 第四节 当事人 1.当事人的概念和特征 2.原告与被告 3.第三人 4.诉讼代理人 — 45 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第五节 民事证据 1.民事证据的概念与分类 2.诉讼证据及证据规则 第六节 期间、送达 1.期间的概念 2.送达的概念 第七节 法院调解 1.法院调解的概念和性质 2.法院调解与诉讼外调解 3.调解书及调解效力 第八节 法院判决 1.一审判决 2.二审判决 3.再审与抗诉 第九节 — 46 — 财产保全和先予执行 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 1.财产保全的概念和意义 2.先予执行的概念与适用范围 第十节 执行程序 1.执行和执行程序 2.执行措施 第三章 仲裁法 基本要求： 了解：仲裁的概念与特点、我国仲裁法的特点。 理解：仲裁与民事诉讼的关系、仲裁作为纠纷解决方式 的优势。 掌握：仲裁法关于仲裁适用范围、仲裁的基本原则和制 度规定。 培训内容： 第一节 仲裁概述 1.仲裁的概念 — 47 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 2.仲裁的特点 3.仲裁的类型 4.仲裁与民事诉讼的关系 5.劳动人事争议仲裁与民事仲裁的区别 第二节 仲裁法概述 1.仲裁法的概念和特点 2.仲裁的范围 3.仲裁法的基本原则和基本制度 第五部 仲裁员职业道德与行为规范 第一章 仲裁员职业道德 基本要求： 了解：仲裁员自身职业特点。 理解：仲裁员职业道德的基本要求。 掌握：在仲裁职业活动中能够充分体现仲裁员的职业 道德要求。 培训内容： — 48 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 第一节 仲裁员的职业要求 第二节 仲裁员的职业道德 1.道德要求 2.专业要求 3.职业目标 1.特点 2.基本要求 第二章 仲裁员行为规范 基本要求： 了解：仲裁员行为规范的特点。 理解：仲裁员行为规范的基本要求。 掌握：在仲裁职业活动中遵守的行为规范。 培训内容： 第一节 仲裁员行为规范的特点 — 49 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 1.含义、特点 2.遵守行为规范的重要性 第二节 仲裁员行为规范 1.行为准则 2.行为原则 3.行为规则 4.行为纪律 5.职业操守 6.职业活动中的仪容仪表、言语、举止 第三节 仲裁员的语言规范 1.仲裁员语言规范的意义 2.仲裁员规范用语 — 50 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 附录：法律法规政策目录 一、法律 中华人民共和国未成年人保护法 （2012 年 10 月 26 日中华人民共和国主席令第 65 号公布 自 2013 年 1 月 1 日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修 改〈中华人民共和国未成年人保护法〉的决定》第二次修正） 中华人民共和国工会法 （1992 年４月３日第七届全国人民代表大会第 5 次会议通过 根据 2001 年 10 月 27 日第九届全国人民代表大会常务委员会 第 24 次会议《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》修正 中华人民共和国主席令第 57 号发布） 中华人民共和国教师法 （1993 年 10 月 31 日第八届全国人民代表大会常务委员会第 4 次会议通过 1993 年 10 月 31 日中华人民共和国主席令第 15 号公布 自 1994 年 1 月 1 日起施行） 中华人民共和国劳动法 （1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第 8 次会议通过 1994 年 7 月 5 日中华人民共和国主席令第 28 号公 布 自 1995 年 1 月 1 日起施行） 中华人民共和国执业医师法 （1998 年６月 26 日第九届全国人民代表大会常务委员会第 3 — 51 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 次会议通过 1998 年６月 26 日中华人民共和国主席令第 5 号公 布 自 1999 年 5 月 1 日起施行） 中华人民共和国职业病防治法 （2001 年 10 月 27 日第九届全国人民代表大会常务委员会第 24 次会议通过 2011 年 12 月 31 日第十一届全国人民代表大 会常务委员会第 24 次会议通过《全国人民代表大会常务委员会 关于修改〈中华人民共和国职业病防治法〉的决定》 2011 年 12 月 31 日中华人民共和国主席令第 52 号公布 自公布之日起 施行） 中华人民共和国公务员法 （2005 年 4 月 27 日中华人民共和国第十届全国人民代表大会 常务委员会第 15 次会议通过 2005 年 4 月 27 日中华人民共和 国主席令第 35 号公布 自 2006 年 1 月 1 日起施行） 中华人民共和国企业破产法 （2006 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第 23 次会议通过 2006 年 8 月 27 日中华人民共和国主席令第 54 号公布，自 2007 年 6 月 1 日起施行） 中华人民共和国劳动合同法 （2007 年 6 月 29 日由中华人民共和国第十届全国人民代表大 会常务委员会第 28 次会议通过 2007 年 6 月 29 日中华人民 共和国主席令第 65 号公布 自 2008 年 1 月 1 日起施行） 中华人民共和国就业促进法 — 52 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （2007 年８月 30 日第十届全国人民代表大会常务委员会第 29 次会议通过 2007 年 8 月 30 日中华人民共和国主席令第 70 号公布 自 2008 年１月１日起施行） 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 （2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第 31 次会议通过 2007 年 12 月 29 日中华人民共和国主席令第 80 号公布 自 2008 年 5 月 1 日起施行） 中华人民共和国社会保险法 （2010 年 10 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第 17 次会议通过 2010 年 10 月 28 日中华人民共和国主席令第 35 号公布 自 2011 年 7 月 1 日起施行） 全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合 同法》的决定 （2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会 第 30 次会议通过 2012 年 12 月 28 日中华人民共和国主席令 第 73 号公布 自 2013 年 7 月 1 日起施行） 二、法规 失业保险条例 （1998 年 12 月 26 日国务院第 11 次常务会议通过 1999 年 1 月 22 日国务院令第 258 号发布 自发布之日起施行） 禁止使用童工规定 — 53 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （2002 年９月 18 日国务院第 63 次常务会议通过 2002 年 10 月 1 日中华人民共和国国务院令第 364 号公布 自 2002 年 12 月１日起施行） 工伤保险条例 （2003 年 4 月 16 日国务院第 5 次常务会议讨论通过 2003 年 4 月 27 日中华人民共和国国务院令第 375 号公布 2010 年 12 月 8 日国务院第 136 次常务会议通过《国务院关于修改〈工伤保 险条例〉的决定》 2010 年 12 月 20 日国务院令第 586 号公布 2011 年 1 月 1 日起施行） 中国人民解放军文职人员条例 （2005 年 6 月 23 日国务院中央军事委员会令第 438 号公布 自 2005 年 8 月 1 日起施行） 残疾人就业条例 （2007 年 2 月 14 日国务院第 169 次常务会议通过 2007 年 2 月 25 日中华人民共和国国务院令第 488 号公布 自 2007 年 5 月 1 日起施行） 全国年节及纪念日放假办法 （1949 年 12 月 23 日政务院发布 根据 1999 年 9 月 18 日《国 务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订 根据 2007 年 12 月 14 日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日 放假办法〉的决定》第二次修订 2007 年 12 月 7 日国务院第 198 次常务会议通过 2007 年 12 月 14 日国务院令第 513 号公 — 54 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 布 自 2008 年 1 月 1 日起施行） 职工带薪年休假条例 （2007 年 12 月 7 日国务院第 198 次常务会议通过 2007 年 12 月 14 日国务院令第 514 号公布 自 2008 年 1 月 1 日起施 行） 中华人民共和国劳动合同法实施条例 （2008 年 9 月 3 日国务院第 25 次常务会议通过 2008 年 9 月 18 日中华人民共和国国务院令第 535 号公布 自 2008 年 9 月 18 日起施行） 退役士兵安置条例 （2011 年 10 月 29 日中华人民共和国国务院、中华人民共和国 中央军事委员会令第 608 号公布 自 2011 年 11 月 1 日起施 行） 女职工劳动保护特别规定 （2012 年 4 月 18 日国务院第 200 次常务会议通过 2012 年 4 月 28 日中华人民共和国国务院令第 619 号公布 自公布之日起 施行） 三、规章 工资集体协商试行办法 （ 2000 年 10 月 10 日 经 劳 动 和 社 会 保 障 部 部 务 会 议 通 过 2000 年 11 月 8 日劳动和社会保障部令第 9 号发布 自发布之日 — 55 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 起施行） 社会保险行政争议处理办法 （2001 年 5 月 8 日经劳动和社会保障部部务会议通过 2001 年 5 月 27 日劳动和社会保障部令第 13 号发布 自 2001 年 5 月 27 日起施行） 因工死亡职工供养亲属范围规定 （2003 年 9 月 18 日经劳动和社会保障部第 5 次部务会议通过， 2003 年 9 月 23 日劳动和社会保障部令第 18 号颁布 自 2004 年 1 月 1 日起施行） 最低工资规定 （2003 年 12 月 30 日经劳动和社会保障部第 7 次部务会议通过 2003 年 1 月 20 日劳动和社会保障部令第 21 号公布 自 2004 年 3 月 1 日起施行） 集体合同规定 （2003 年 12 月 30 日经劳动和社会保障部第 7 次部务会议通过 2004 年 1 月 20 日中华人民共和国劳动和社会保障部令第 22 号 公布 自 2004 年 5 月 1 日起施行） 台湾香港澳门居民在内地就业管理规定 （2005 年 6 月 2 日经劳动和社会保障部第 10 次部务会议通过 2005 年 6 月 14 日劳动和社会保障部令第 26 号公布 自 2005 年 10 月 1 日起施行） 事业单位公开招聘人员暂行规定 — 56 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （经人事部部务会议审议通过 2005 年 11 月 16 日人事部令第 6 号发布 自 2006 年 1 月 1 日起执行） 就业服务与就业管理规定 （2007 年 10 月 30 日经劳动和社会保障部第 21 次部务会议通 过 2007 年 11 月 5 日劳动和社会保障部令第 28 号公布 自 2008 年 1 月 1 日起施行） 机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法 （经人事部部务会审议通过 2008 年 2 月 15 日人事部令第 9 号 发布 自 2008 年 2 月 15 日起施行） 企业职工带薪年休假实施办法 （2008 年 7 月 17 日经人力资源和社会保障部第 6 次部务会议 通过 2008 年 9 月 18 日人力资源和社会保障部令第 1 号公布 自公布之日起施行） 劳动人事争议仲裁办案规则 （2008 年 12 月 17 日经人力资源和社会保障部第 15 次部务会 议通过 2009 年 1 月 1 日人力资源和社会保障部令第 2 号公布 自 2009 年 1 月 1 日起施行） 劳动人事争议仲裁组织规则 （2010 年 1 月 19 日经人力资源社会保障部第 38 次部务会议通 过，并商中央机构编制委员会办公室同意 2010 年 1 月 20 日 人力资源和社会保障部令第 5 号公布 自 2010 年 1 月 20 日起 施行） — 57 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 工伤认定办法 （经人力资源和社会保障部第 56 次部务会议通过 2010 年 12 月 31 日人力资源和社会保障部令第 8 号发布 自 2011 年 1 月 1 日起施行） 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 （经人力资源和社会保障部第 56 次部务会议通过 2010 年 12 月 31 日人力资源和社会保障部令 第 9 号发布 自 2011 年 1 月 1 日起施行） 部分行业企业工伤保险费缴纳办法 （经人力资源和社会保障部第 56 次部务会议通过 2010 年 12 月 31 日人力资源和社会保障部令第 10 号发布 自 2011 年 1 月 1 日起施行） 实施《社会保险法》若干规定 （经人力资源和社会保障部第 67 次部务会审议通过 2011 年 6 月 29 日人力资源和社会保障部令第 13 号公布 自 2011 年 7 月 1 日起施行） 社会保险基金先行支付暂行办法 （经人力资源和社会保障部第 67 次部务会审议通过 2011 年 6 月 29 日人力资源和社会保障部令第 15 号公布 自 2011 年 7 月 1 日起施行） 企业劳动争议协商调解规定 （经人力资源和社会保障部第 76 次部务会审议通过 2011 年 — 58 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 11 月 30 日人力资源和社会保障部令第 17 号公布 自 2012 年 1 月 1 日起施行） 事业单位工作人员处分暂行规定 （经人力资源社会保障部部务会、监察部部长办公会审议通过 2012 年 8 月 22 日人力资源和社会保障部、监察部令第 18 号公 布 自 2012 年 9 月 1 日起施行） 职业病诊断与鉴定管理办法 （2013 年 1 月 9 日经卫生部部务会审议通过 卫生部令第 91 号 公布 自 2013 年 4 月 10 日起施行） 四、其他文件 关于发布《国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》的通知 （1981 年 4 月 6 日）国发〔1981〕52 号 国务院关于调整机关、事业单位工作人员工龄津贴标准的通知 （1991 年 12 月 31 日） 国发〔1991〕74 号 关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知 （2002 年 7 月 3 日） 国办发〔2002〕35 号 国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知 （2011 年 7 月 24 日）国办发〔2011〕37 号 中共中央 国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见 （2011 年 3 月 23 日）中发〔2011〕5 号 关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见 — 59 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （2011 年 8 月 2 日）中办发〔2011〕28 号 中央综治委、人力资源社会保障部等十六部门关于深入推进矛盾 纠纷大调解工作的意见 （2011 年 4 月 22 日）综治委〔2011〕10 号 最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作 出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复 （1998 年 6 月 8 日由最高人民法院审判委员会第 991 次会议通 过 1998 年 9 月 2 日公布 自 1998 年 9 月 9 日起施行） 法释 〔1998〕24 号 关于确认仲裁协议效力几个问题的批复 (1998 年 10 月 21 日最高人民法院审判委员会第 1029 次会议 通过 自 1998 年 11 月 5 日起施行) 法释〔1998〕27 号 最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予 撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释 （2000 年 4 月 4 日由最高人民法院审判委员会第 1108 次会议 通过 2000 年 7 月 10 日公布 自 2000 年 7 月 19 日起施行） 法释[2000]18 号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (2001 年 3 月 22 日由最高人民法院审判委员会第 1165 次会议 通过 2001 年 4 月 16 日公布 自 2001 年 4 月 30 日起施行) 法释〔2001〕14 号 — 60 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问 题的规定 （2003 年 6 月 17 日由最高人民法院审判委员会第 1278 次会 议通过 2003 年 8 月 27 日公布 自 2003 年 9 月 5 日起施行） 法释〔2003〕13 号 最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当 如何起算问题的批复 （2004 年 7 月 20 日由最高人民法院审判委员会第 1320 次会 议通过 2004 年 7 月 26 日公布 自 2004 年 7 月 29 日起施 行） 法释〔2004〕8 号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二) （2006 年 7 月 10 日由最高人民法院审判委员会第 1393 次会 议通过 2006 年 8 月 14 日公布 自 2006 年 10 月 1 日起施 行） 法释〔2006〕6 号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) （2010 年 7 月 12 日由最高人民法院审判委员会第 1489 次会 议通过 2010 年 9 月 13 日公布 自 2010 年 9 月 14 日起施 行） 法释〔2010〕12 号 最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若 干问题的解释 — 61 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （2013 年 1 月 14 日由最高人民法院审判委员会第 1567 次会 议通过 2013 年 1 月 16 日公布 自 2013 年 1 月 23 日起施 行）法释〔2013〕3 号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （四） (2012 年 12 月 31 日由最高人民法院审判委员会第 1566 次会 议通过 2013 年 1 月 18 日公布 自 2013 年 2 月 1 日起施行) 法释〔2013〕4 号 关于对聘任合同解除或期满后的人民法院聘任制书记员社会保 险关系适用有关政策的通知 （2006 年 12 月 25 日） 法〔2006〕332 号 最高人民法院办公厅关于人民法院对经人事争议仲裁裁决的纠 纷驳回起诉后人事争议仲裁裁决是否发生法律效力的复函 （2005 年 10 月 17 日） 法办〔2005〕428 号 最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答 复 （2004 年 4 月 30 日）法函〔2004〕30 号 最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解 决机制的若干意见 （2009 年 7 月 24 日）法发〔2009〕45 号 全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定 — 62 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （1990 年 9 月 8 日） 人调发〔1990〕19 号 关于执行《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂 行规定》中有关问题的通知 （1991 年 5 月 31 日） 人调发〔1991〕14 号 全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定 （1992 年 10 月 16 日） 人调发〔1992〕18 号 关于印发《企业经济性裁减人员规定》的通知 （1994 年 11 月 14 日）劳部发〔1994〕447 号 关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知 （1994 年 12 月 1 日）劳部发〔1994〕479 号 关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知 （1994 年 12 月 3 日 劳部发〔1994〕481 号发布） 关于印发《工资支付暂行规定》的通知 （1994 年 12 月 6 日）劳部发〔1994〕489 号 关于颁发《未成年工特殊保护规定》的通知 （1994 年 12 月 9 日）劳部发〔1994〕498 号 关于发布《企业职工生育保险试行办法》的通知 （1994 年 12 月 14 日）劳部发〔1994〕504 号 关于军队、武警部队的用人单位与无军籍职工发生劳动争议如何 受理的通知 （1995 年 6 月 5 日） 劳部发〔1995〕252 号 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 — 63 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （1995 年 8 月 4 日） 劳部发〔1995〕309 号 事业单位工作人员考核暂行规定 （1995 年 12 月 14 日） 人核培发〔1995〕153 号 关于颁发《外国人在中国就业管理规定》的通知 （1996 年 1 月 22 日 ）劳部发〔1996〕29 号 关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理 意见的通知 （2001 年 9 月 28 日）劳社部发〔2001〕13 号 关于非全日制用工若干问题的意见 （2003 年 5 月 30 日） 劳社部发〔2003〕12 号 事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释 （2003 年 12 月 10 日）国人部发〔2003〕61 号 关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知 （2004 年 9 月 6 日） 劳社部发〔2004〕22 号 关于确立劳动关系有关事项的通知 （2005 年 5 月 25 日）劳社部发〔2005〕12 号 关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知 （2005 年 12 月 29 日）劳社部发〔2005〕36 号 关于印发《事业单位岗位设置管理试行办法》的通知 （2006 年 7 月 4 日）国人部发〔2006〕70 号 关于印发《〈事业单位岗位设置管理试行办法〉实施意见》的通知 （2006 年 8 月 31 日）国人部发〔2006〕87 号 — 64 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） 关于建立劳动用工备案制度的通知 （2006 年 12 月 22 日）劳社部发〔2006〕46 号 关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知 （2007 年 7 月 6 日）劳社部发〔2007〕28 号 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 （2008 年 1 月 3 日）劳社部发〔2008〕3 号 关于事业单位工作人员和离退休人员死亡一次性抚恤金发放办 法的通知 （2008 年 6 月 18 日）人社部发〔2008〕42 号 关于进一步做好劳动人事争议调解仲裁工作的通知 （2009 年 1 月 1 日） 人社部发〔2009〕3 号 关于妥善解决关闭破产国有企业退休人员等医疗保障有关问题 的通知 （2009 年 5 月 27 日）人社部发〔2009〕52 号 关于加强劳动人事争议调解工作的意见 （2009 年 10 月 30 日） 人社部发〔2009〕124 号 人力资源社会保障部关于进一步整合资源加强基层劳动就业社 会保障公共服务平台和网络建设的指导意见 （2010 年 3 月 30 日）人社部发〔2010〕22 号 关于进一步规范事业单位公开招聘工作的通知 （2010 年 12 月 8 日）人社部发〔2010〕92 号 关于印发聘任制公务员管理试点办法的通知 — 65 — 《劳动人事争议仲裁员任职培训大纲》（试行） （2011 年 1 月 28 日）人社部发〔2011〕14 号 关于修改人事争议处理规定的通知 （2011 年 8 月 15 日）人社部发〔2011〕88 号 关于认真贯彻落实分类推进事业单位改革有关文件精神的通知 （2011 年 12 月 26 日）人社部发〔2011〕133 号 关于印发聘任制公务员管理试点办法的通知 （2011 年 1 月 28 日）人社部发〔2011〕14 号 关于加强劳动人事争议处理效能建设的意见 （2012 年 2 月 9 日）人社部发〔2012〕13 号 关于加强非公有制企业劳动争议预防调解工作的意见 （2013 年 1 月 14 日）人社部发〔2013〕2 号 关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 （2013 年 4 月 25 日）人社部发〔2013〕34 号 — 66 —
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劳动人事争议仲裁应诉答辩书2014
劳动人事争议仲裁应诉答辩书 长沙市劳动人事争议仲裁委员会： 你会长劳人仲裁者字[2014]348 号应诉通知书收悉。现答辩如 下： 申请人介绍： ***，男，出生于 19 年 10 月 28 日，2012 年 8 月 20 日起被被 申请人聘为秩序维护队队长，签订了一年的劳动合同，合同终止时 间为 2013 年 8 月 20 日。2013 年 7 月 1 日晚上 23:40 分钟，下班的* *在宿舍因参与同##等一起四人一起打架斗殴，被**用日光灯管击伤， 被银盆岭派出所立案处理。申请人康复后，一直在公司上班。2014 年 2 月 8 日起，申请人在没有办理任何离职手续的情况下，无故旷工 25 天，被被申请人于 2014 年 3 月 5 日根据被申请人的规章制度， 按照自动离职做出处理，解除劳动合同关系。 申请人在仲裁申请书中的请求事项与事实不符： 一、申请人提出支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一 次性伤残就业补助金不符合法律要求。 1、根据新《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残的一次性 伤残补助金为 7 个月的本人工资。2013 年 7 月，申请人 7 月份工资为 1800 元/月，并非 2545 元。 2、申请人提出支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金 与《工伤保险法》第三十七条第二款不符。第三十七条第二款规定： 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的， 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次 性伤残就业补助金。不能忽略“劳动、聘用合同期满终止，或者职工 本人提出解除劳动、聘用合同的”的前提条件。2014 年 2 月 8 日起， **未跟被申请人打任何招呼，被申请人曾多次打电话催他回来上班。 后来旷工达 25 天，被被申请人按照被申请人的规章制度做自动离职 处理，解除劳动合同关系。 二、申请人要求支付因工伤发生的医药费用 2100 元的请求存在重复 请求。 根据赵##和申请人双方于 2013 年 9 月 19 日达成的《调解协议 书》中载明，**向**赔偿经济损失 18000 元。**的医药费已经由**进 行了赔偿。不应由被申请人承担。 三、申请人要求支付因劳动合同解除的经济补偿金 2850 元的请求， 其理由不成立。理由如下： 2014 年 2 月 8 日起，没有申请离职，没有办理任何离职手续 的情况下，旷工 25 天，严重影响到被申请人正常的工作安排，严重 违反被申请人的规章制度。被申请人于 2014 年 3 月 5 日在《潇湘晨 报》登报做自动离职处理，解除劳动合同关系。 四、申请人提出要求支付自 2012 年 8 月 20 日至 2014 年 2 月 7 日期间 未购买失业保险待遇损失 21505 元的请求，其理由不成立。 《失业保险法》规定： 1、具备下列条件的失业人员可以申请领取失业保险金和享受其他 失业保险待遇。 １）用人单位及其个人按照规定参加失业保险１年以上，并足额 缴纳失业保险费的； ２）在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的； ３）按规定进行失业登记，并有求职要求的。 2、申领失业保险金标准 1）失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的８０％。 2）失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满１年 的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个 月，以后每增加１年增加２个月，最长不超过２４个月。 明显申请人和其代理人缺乏对《劳动合同法》和《社会保险法》 基本的认识和理解，具有随意性。缺乏对待劳动仲裁的严肃性。请求 不纳入本次仲裁范围。 五、申请人要求支付自 2013 年 8 月 21 日至 2014 年 2 月 7 日期间未依 法签订劳动合同的双倍工资 9500 元，其理由不成立。 申请人从上班开始，就同被申请人签订了劳动合同。被申请人同 所有员工都签订了劳动合同，被申请人也同该批劳动合同到期的员 工都续签了劳动合同。经被申请人负责同员工签订劳动合同的陈萍介 绍，她本人多次同申请人沟通，要求申请人同被申请人续签劳动合 同，申请人不予理会。做为申请人，在公司担任管理岗位，对于劳动 合同的续签十分清楚，具有通知被申请人续签劳动合同的义务。因此 认为申请人利用被申请人管理的漏洞，为达到支付双倍工资的目的， 蓄意不续签劳动合同。并且申请人在未同被申请人解除劳动合同的情 况下，自 2013 年 11 月份，在湖南雄新建筑公司上班，严重影响到 被申请人的工作。 综上，申请人提出的五项请求混淆事实，漫天要价，为维护被 申请人的权利，请求仲裁委员会依法裁决，依法维护被申请人的权 益。 答辩人：湖南六建兴发物业管理有限责任公司 2014 年 5 月 16 日 1、有关证据资料 4 份。 2、本答辩书副本 1 份。 证据材料： 1、《潇湘晨报》公告 原件 2、《调解协议书》 复印件 3、2013 年工资条 原件
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劳动争议仲裁
劳动争议调解与仲裁 陈晖 主讲 陈晖 云南省政法干部学校 副教授 云南省检察官学院 客座教授 云南省职业鉴定培训中心 副教授 执业律师 民爆、民航、红塔等企业法律顾问 国家二级心理咨询师 劳动仲裁的趋势 疑难案件的出现 集体仲裁的普遍 案件集中 1 、无固定期限 2 、历史上加班费 3 、非法解除不要赔偿金，要求 继续履行 劳动仲裁 单位雇佣劳动者粉刷房子，一间 房需要 2 天，现在有 3 间房，单 位支付几天工资？ A 2天 B 4天 C 6天 D 8天 劳动仲裁出现问题 1 、举证不当（为对方） 2 、不利于企业的自认行为 3 、不按照要求举证 4 、认为仲裁不重要，不出庭 5 、答辩文不对题 6 、不提反诉 劳动争议的受案范围： 《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国 境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适 用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止 劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的 争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、 福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补 偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 劳动争议处理程序 劳动争议协商程序 劳动争议调解程序 劳动争议仲裁程序 劳动争议诉讼程序 五、劳动争议的处理总论 （一）劳动争议的处理体制——“一调一裁两审与 一调一裁分流” 追索小额劳 动债务争议 单位内调解 执行劳动 标准争议 协商解决 其他争议 社会化调解 仲 终局 撤销 裁 一审 二审 （三）劳动争议处理的原则 （ 1 ）合法、公正、及时处理原则 主体、程序、裁决合法 不能偏向用人单位 不能无原则倒向劳动者 （ 2 ）着重调解原则 劳动争议和解 •和解：发生劳动争议，劳动者可以与 用人单位协商，也可以请工会或者第 三方共同与用人单位协商，达成和解 协议； 不受程序约束，完全由争议双方自愿、自由协商， 双方合意即可成立。 和解协议具有实体法上的效力。 实体法 和解协议无程序法上的意义和效力。即协议没有强 程序法 制执行力，当事人仍有申请调解、仲裁的权利。 在争议处理的任何阶段都可进行 劳动争议调解 调解通常是第三者居间调和，通 过疏导、说服教育和协商，使争议的 双方当事人在分清是非的基础上，互 谅互让，从而使纠纷得到解决的方法。 劳动争议仲裁 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行 为，包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁 决的一系列活动。 劳动争议诉讼 指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委 员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起 诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳 动争议案件进行审理的活动。此外，劳动争 议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委 员会已发生法律效力的裁决书或调解书，另 一方当事人民法院强制执行的活动。 二、劳动争议调解 （一）概述 劳动争议基层调解，是指劳动争议调解组织对当 事人双方自愿申请调解的劳动争议，在查明事实、 分清是非的前提下，依据法律、法规、政策的规 定和集体合同、劳动合同的约定，通过说服、劝 导和教育，促使当事人双方在平等协商、互谅互 让的基础上自愿达成解决劳动争议的协议。 （ 1 ）调解人的居中性：其调解机构是 社会组织，而不是国家机关； （ 2 ）纠纷主体的自治性。 （ 3 ）非严格的规范性：其调解活动具 有任意性，基本上不受固定程序和形式 的约束，也可将道德规范、社会习惯作 为调解 （二）劳动争议调解组织 1. 企业劳动争议调解委员会（《企业劳动争议 协商调解规定》 2012 年 1 月 1 日起施行 ） （ 1 ）设立：用人单位内； （ 2 ）组成：企业劳动争议调解委员会由职工 代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担 任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业 负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由 工会成员或者双方推举的人员担任。 企业劳动争议调解委员会 （ 3 ）法律性质：是用人单位职工对本单位的 劳动关系实行自我管理、自我调节、自我化解的 自治性组织。既非司法机构，也非行政机构，是 群众组织。企业劳动调解委员会在当地工会和劳 动争议仲裁委员会指导下工作。 （ 4 ）职责：简而言之即为：调解争议，督促 履行；法律、法规及政策的宣传教育；调解登记、 管理和分析。 劳动争议调解组织 依法设立的基层人民调解组织 1 、基层人民调解组织（民间纠纷） 2 、人民调解委员会（村委会和居委会下设 立群众性 基层人民政府和基层人民法院） 劳动争议调解组织 3. 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的 组织 区域性、行业性调解组织 劳动争议基层调解的程序 1. 申请：自愿申请 当事人应当自知道或应当知道其权利被侵 害之日起三十日内，向调解委员会提出申请。 当事人申请劳动争议调解可以书面申请， 也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当 场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、 理由和时间。 劳动争议调解申请书 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务： 委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务： 委托代理人： 事由：因 ××××××××( 事由 ) 产生争议，申请调解。 调解请求： 事实与理由： 为此，向 ××× 劳动争议调解委员会申请调解，请依法调解。 申请人： ( 签名或盖章 ) 年 月日 张某 ，女，家住虹口区 * 路 * 号 * 室 邮政编码： 200*** 单位：某某电器有限公司 地址：杨浦区 * 路 * 号 邮政编码： 200*** 2007 年 5 月 10 日电器公司工作，双方签订了期限自 2008 年 10 月 1 日至 2010 年 9 月 30 日止的劳动合同月工资 6000 元 。约定前 6 个月为试用期，试用期间工资为 3000 元。 2010 年 7 月 31 日，电器公司口头通知解除双方劳动合同，同时向申诉 人开具退工单，电器公司并未支付提前解除劳动关系的经济补 偿金。张某 208 年 11 月 5 日至 2010 年 1 月 30 日期间累计加 班 50 天 ( 其中法定假日加班 20 天，双休日加班 30 天 ) ，劳动 公司尚未支付加班工资。请为张某写一份调解争议申请书。 受理 调解委员会接到调解申请后，应征询对方 当事人的意见 : ① 对方当事人不愿调解的，在三日内以书 面形式通知申请人。 ② 对方同意调解的，在四日内作出受理或 不受理申请的决定，对不受理的，应向申请人说 明理由。 调解 （ 1 ）调查核实并作好笔录； （ 2 ）主任主持召开的调解会议，简单 争议可指定 1-2 名调解委员调解； （ 3 ）听取争议双方陈述，查明事实， 分清是非，依法公正调解； （ 4 ）达成协议的，制作调解协议书； 达不成协议的，填写调解意见书。 结案 应当自当事人申请调解之日起十五日内结 束；到期未结束的，视为调解不成。 劳动调解协议书范本 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务：委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务：委托代理人： （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调 解委员会提出请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成 协议如下： （协议内容） 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 调解协议的效力 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经 调解员签名并加盖调解组织印章后生效。 （ 1 ）一般效力。调解协议书对双方当 事人具有约束力，当事人应当自觉履行。一 方当事人在协议约定期限内不履行调解协议 的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 调解协议的效力 （ 2 ）特殊效力。因支付拖欠劳动报酬、 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成 调解协议，用人单位在协议约定期限内不履 行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民 法院申请支付令。人民法院应当依法发出支 付令。 调解协议的效力 双方签收，不得公告送达或邮寄送达 合同性质 仲裁和法院的证据 裁判的依据 《最高人民法院关于人民调解协议司 法确认程序的若干规定》 当事人可以向基层法院申请确认调解协议 人民法院对调解协议进行审查。 人民法院经审查认为调解协议符合确认条件 的，应当作出确认决定书 当事人可以向作出确认决定的人民法院申请 强制执行 人民法院办理人民调解协议司法确认案件， 不收取费用 企业劳动争议协商调解规定 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执 行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面 存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以 下简称调解委员会）提出 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合 理诉求。 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的 诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维 权，预防劳动争议发生 协 商 一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积 极做出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的， 视为不愿协商 协商的期限由当事人书面约定 协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议 对双方当事人具有约束力，当事人应当履行 协商不成 ------------ 调解 ------------ 仲裁 调 解 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职 或者兼职工作人员。 有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分 支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支 机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作 调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立 调解小组。 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者 和企业共同推举人员，开展调解工作 调 解 调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由 双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由 工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生， 企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工 会委员会成员或者双方推举的人员担任 调解员的聘期至少为 1 年，可以续聘。调解员不能 履行调解职责时，调解委员会应当及时调整 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作 时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。 调 解 口头或者书面形式向调解委员会提出调解申 请 应当在 3 个工作日内受理 调解委员会可以在征得双方当事人同意后主 动调解。 一般不公开进行。但是，双方当事人要求公 开调解的除外。 调 解 生效的调解协议对双方当事人具有约束力 15 日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请对 程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书 自受理调解申请之日起 15 日内结束。但是，双 方当事人同意延期的可以延长 申请仲裁调解协议合法有效且不损害公共利益或 者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况 下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决 调解技巧—准备 表达诚意、消除戒备。用人单位忌强势 对方的了解、需求 准备调解方案 环境的选择 座位的选择 时间的选择 调解技巧—开始 报价和预期 让对方先报价。听的重要 不接受第一次报 对一切感到意外 调解技巧—实质 每一次让步都交换 困境的突破：第三方的介入 将人和事情分开 称赞 对方的表情 将自己的观点金钱化表述 案例分析题 某国有企业设立了劳动争议调解委员会，由 5 名调 解员组成，其中 2 名是企业方代表，并且由该企业 人事处副处长担任调解委员会主任。 2008 年 6 月 5 日，职工张某因工作表现不佳被企业扣发了部分工资， 张某不服与企业发生争议。企业提出必须先在本企业 设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调 解，劳动争议调解委员会在企业提交申请后宣布维持 企业的处理决定。而张某在争议发生后一个月内直接 向人民法院提起诉讼。问： （ 1 ）该企业劳动争议调解委员会的组成是否合法 ? 为什么 ? （ 2 ）该企业劳动争议调解委员会的做法是否合法 ? 为什么 ? （ 3 ）人民法院是否应该受理张某的诉讼 ? 为什么 ? 劳动调解协议书范本 申请人： 姓名（或用人单位名称） 性别 职务（岗位） 法定代表人 职务 委托代理人 被申请人： 姓名 性别 地址 职务（岗位）法定代表人 职务 委托代理人 （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调解委员会提出 请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成协议如下： （协议内容） 1. ××××××××× 。 2. ××××××××× 。 3. ××××××××× 。 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 劳动争议仲裁调解书 X仲 裁字（ 2002 ）第 xxx 号 申诉人：马 xx ，女， 49 岁，住址：北京市 xx 区 xx 街 xx 号 委托代理人： xxx ，男，工作单位：北京市 xx 区司法局，代理权限：代为承认、放弃、变更仲 裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书。 被申诉人：北京市 xx 区国税局，住所地： xx 区 xx 街 xx 号。 法定代表人：李 xx ，男， 50 岁，局长。 委托代理人：郑 xx ，男，工作单位：北京市 xx 区国家税务局，代理权限：代为承认、放弃、 变更仲裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书，提起反诉。 案由：工资、补偿金争议 申诉人马 xx 诉被申诉人北京市 xx 区国家税务局工资、补偿金争议一案，本委受理后依法组成 仲裁庭，开庭进行了审理，申诉人马 xx 及其委托代理人 xxx ，被申诉方委托代理人郑 xx 到庭。 经本委当庭调解，双方自愿达成如下协议： 一、双方解除劳动关系，被申诉人支付给申诉人工资差额和解除劳动关系的经济补偿金共计玖 仟伍佰元整（ 9500 元），限本调解书生效后五日内付清。 二、仲裁费 400 元，双方各负担 50% 。 本调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。 仲裁员：刘 xx 申诉方：马 xx xxx 被申诉方：郑 xx 北京市 xx 区劳动争议仲裁委员会 年 月 日制作、送达 第三节 劳动争议的仲裁 一、概论 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为， 包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁决的一 系列活动。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构是一种依法定原则所组成的半 官方机构，而非民间组织； （ 2 ）仲裁申请可以由任何一方当事人提起， 无须双方当事人合意； （ 3 ）仲裁机构在调解不成的情况下可作出裁 决，仲裁调解和裁决依法生效后具有强制执行的 效力。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构不属于司法机关，在处理劳动 争议的过程中无权采取强制措施； （ 2 ）仲裁程序较简便，不如诉讼程序严密和 复杂； （ 3 ）仲裁调解和裁决除法定终局裁决外，均 不具有最终解决争议的效力，也不能由仲裁机 构自己强制执行。 仲裁机构设立： 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹 规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。 省、自治区人民政府可以决定在市、县设立； 直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直 辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个 劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会 不按行政区划层层设立。 仲裁规则 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有 关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖 市人民政府劳动行政部门对本行政区域的 劳动争议仲裁工作进行指导。 劳动争议调解仲裁法 劳动人事争议仲裁办案规则 劳动人事争议仲裁组织规则 二、仲裁机构和参加人 劳动争议仲裁委员会是依法设立的，经 国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专 门机构。 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、 工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁 委员会组成人员应当是单数，且三方代表人数 相等。 （二）仲裁庭 仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁 员、仲裁庭制度。 仲裁庭的组织形式分为独任制和合议制两 种。 仲裁庭由三名仲裁员组成，一名首席仲裁 员、两名仲裁员；简单劳动争议案件，仲裁委 员会可以指定一名仲裁员处理。 重大或 重大 疑难案件： 疑难 仲裁庭可以提交仲裁委员会讨论决定； 仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。 （三）仲裁员 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （ 1 ）曾任审判员的； （ 2 ）从事法律研究、教学工作并具有中级以 上职称的； （ 3 ）具有法律知识、从事人力资源管理或者 工会等专业工作满五年的； （ 4 ）律师执业满三年的。 （四）劳动争议仲裁的参加人 1. 劳动争议当事人 2. 代表人 3. 代理人 4. 第三人 劳动争议仲裁 案件管辖： 劳动合同履行地或者用人单位所在地 劳动合同履行地的管辖 优先 当事人不能自行约定 用人单位与劳动者不在同一个仲裁委员 会管辖区内，由劳动者工资所在地的仲 裁委员会管辖 劳动争议仲裁 案件公开原则及例外 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公 开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人 隐私的除外。 当事人协议不公开 劳动争议仲裁时效 劳动争议仲裁时效，是指劳动者和用人单位在法 定期限内不向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而丧 失请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利 的制度。 劳动争议仲裁时效 1. 仲裁时效的起点和期间 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效 期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之 日起计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的， 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效 期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳 动关系终止之日起一年内提出。 劳动争议仲裁时效 2. 仲裁时效的中断、中止 仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利， 或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履 行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不 能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期 间继续计算。 劳动争议仲裁时效 对于超过仲裁时效的仲裁申请，仲裁委员会可以 作出不予受理的书面决定。 当事人不服而依法向法院起诉的，法院应当受理； 对确已超过仲裁时效期间的，依法驳回其诉讼请 求。 三、仲裁程序 （一）申请： 劳动争议发生后，不愿自行协商解决或协商不成 的，不愿申请调解或调解不成的，当事人均可在 仲裁时效内，向有管辖权的仲裁委员会提出解决 劳动争议的书面申请。申请人申请仲裁应当提交 书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。 如何申请劳动仲裁？ 仲裁申请书应当载明下列事项：（ 1 ）劳动者的 姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用 人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责 人的姓名、职务；（ 2 ）仲裁请求和所根据的事 实、理由；（ 3 ）证据和证据来源、证人姓名和 住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳 动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。 （二）受理 1. 仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起 五日内做出受理或不受理的决定。 五日内 ① 决定受理的，应当自作出决定之日起 五日内将申诉书的副本送达被诉人； 五日内 ② 认为不符合受理条件的，应当书面通 知申请人不予受理，并说明理由。 李某于 2007 年 1 月 1 日入职某软件开发咨询公司从事 软件开发工作。公司与李某口头约定月工资为 6000 元 , 奖金 另计。直至 2008 年 7 月 1 日 , 公司方与申请人补签了期限为 3 年的书面劳动合同，但公司一直未按规定为李某建立社会保险 关系和缴纳各种社会保险费。 2009 年 3 月 1 日，受市场原因和经济危机影响，公司未向 工会和劳动部门报告便决定裁员，同日向李某送达了解除劳动 合同的书面通知。从入职到被裁以来，李某一直按照公司制度 要求每日工作 7 小时，每周一至周六工作，周日和国家法定假 日休息 , 经计算 , 李某从 2007 年 1 月 1 日到 2009 年 3 月 1 日 共有 100 个周六工作。入职期间，公司未支付过李某任何奖 金和加班工资。 受理——立案 立案通知书 出庭通知书 举证通知书 十日（答辩、管辖异议） 2. 被申请人收到仲裁申请书副本后，应 当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。 劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五 日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提 交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 劳动争议仲裁应诉答辩书 编号： ＿＿＿＿＿＿ 劳动争议仲裁应诉答辩书 _________________________ 劳动争议仲裁委 员会： 你会 ______________ 第 ________ 号应诉通知书收悉，答辩人就 ____________________________ 一案，提出 答辩如下：（写明答辩的事实、理由、依据等内容） 答辩人： __________ ____ 年 _______ 月 _______ 日附：有关证据 ______ 份； 本答辩 书副本 ______ 份。 组成仲裁庭 实行一案一庭制度。 仲裁委员会决定受理的，劳动争议仲裁委员 会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁 庭的组成情况书面通知当事人。 仲裁庭应当于开庭的 五日前，将开庭时间、 五日前 地点的书面通知双方当事人。 仲裁员回避 当事人以口头或者书面方式提出回避申请： （ 1 ）是本案当事人或者当事人、代理人的近 亲属的；（ 2 ）与本案有利害关系的；（ 3 ） 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公 正裁决的；（ 4 ）私自会见当事人、代理人， 或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 开庭和裁决 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭 或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为 撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到 庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺 席裁决。 仲裁鉴定 当事人约定的鉴定机构鉴定 当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲 裁庭指定的鉴定机构鉴定 劳动能力鉴定、职业病鉴定 庭审 （ 1 ）充分听取申诉和答辩； （ 2 ）庭审调查； （ 3 ）裁决：少数服从多数原则。 举 证 1 、劳动争议举证责任分配的一般规则： “ 谁主张，谁举证” 2 、劳动争议举证责任分配的特别规定： 举证责任倒置 举证 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管 理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲 裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单 位在指定期限内提供。用人单位在指定期限 内不提供的，应当承担不利后果 质证 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。 质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任 仲裁员应当征询当事人的最后意见。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 1 ）劳动者己举证证明在用人单位处提供劳动，但用人 单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。 （ 2 ）用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证。 （ 3 ）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无 故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举 证。 （ 4 ）劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际 工作时间的记录举证。 （ 5 ）双方当事人均无法证明劳动者实际工作时间的，用 人单位就劳动者所处的工作岗位的一般加班情况举证。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 6 ）用人单位减少劳动者劳动报酬，应就减少劳动报 酬的原因及依据举证。 （ 7 ）用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依 据的事实和理由举证。 （ 8 ）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规 章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律、企业规 章制度的事实以及企业规章制度是否经民主程序制定并 已向劳动者公示的事实举证。 （ 9 ）用人单位应就各种实际已发生的工伤赔偿支付事 实举证。 （ 10 ）依法应由用人单位承担的其他举证责任。 仲裁 1. 当事人双方可以自行和解。达成和解协 议的，可以撤回仲裁申请。 和解协议不具备强制力 先行调 解 • 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解 • 达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，调解书自送达之日起 具有法律效力 • 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应 当及时作出裁决。 • 调解协议书签收后不得反悔 先予执行 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部 分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或者赔偿金的案件，当事人之间权利 义务关系明确且不先予执行将严重影响申请人 的生活，根据当事人的申请，可以裁决先予执 行，移送人民法院执行。劳动者申请先予执行 的，可以不提供担保。 （五）结案、履行与效力 1. 结案： 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争 议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结 束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员 会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是 延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决 的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提 起诉讼。 终局裁决 ① 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或 者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个 月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工 作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争 议。 终局裁决生效的条件：劳动者认可仲裁 劳动者未因不服裁决而依法起诉，且用人单 位未依法申请撤销裁决的，裁决书自作出之日 起发生法律效力。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争 议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁 决： 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自 收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向 人民法院提起诉讼。 其他裁决 当事人对拖欠争议、执行劳动标准争议以外的 其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自 收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提 起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 强制执行 仲裁调解书自送达当事人之日起生效； 仲裁裁决书在法定起诉期满后生效，即自当事 人收到裁决书之日起 15 日内，当事人若不向 法院起诉，裁决书即生效。 生效的调解书和裁决书，当事人必须执 行 。 一方当事人在法定期限内既不起诉又不 履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请法院 履行仲裁裁决 强制执行。 法院对确有错误的裁决可不予执行，并 将裁定书送达当事人和仲裁机关。 裁决不予执行的，视同未曾仲裁，当事 人可重新申请仲裁。 院起诉后劳动争议仲裁裁 决的效力 （ 1 ）当事人对裁决中的 部分事项不服，依 部分事项 法向法院起诉的，裁决不发生法律效力。 （ 2 ）仲裁委员会对 多个劳动者的劳动争议 多个劳动者 作出仲裁裁决后： ① 部分劳动者对裁决不服，依法向法院 起诉的，裁决对提出起诉的劳动者不发生法律 效力； ② 对未提出起诉的部分劳动者，发生法 律效力，如其申请执行的，法院应当受理。 案例：余某与某轮胎厂劳动纠纷 余某是某轮胎厂职工。 1998 年 10 月在厂里办了停 薪留职，期限为两年。 1999 年 5 月该厂经济效益下 滑决定辞退部分职工， 5 月 16 日厂里张贴公告，要 求凡公告上有名字的职工前来办理解除劳动合同的手 续。余某在被辞退之列，但由于此时他在广州打工， 厂方也未通知其家人，他无从得知这一消息。 2000 年 1 月，余某回家探亲方知被单位辞退。余某认为厂 方的做法不妥，要求厂方恢复劳动关系，遭到拒 绝。 2000 年 2 月余某向当地劳动争议仲裁委员会申 请仲裁。仲裁委员会认为已过仲裁时效，决定不予受 理。问：仲裁委员会的决定是否正确？为什么？
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劳动仲裁ppt
劳动争议的处理（仲裁） 曹建明 一、劳动争议的定义、分类： 1 、定义： 劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动权 利义务发生的纠纷。 2 、分类： （ 1 ）、从劳动争议人数的多少：有个人 争议和集体争议； （ 2 ）、从争议事项划分：有单位处置职 工或辞职发生的争议、工资分配发生的 争议，保险福利发生的争议、劳动合同 发生的争议等； （ 3 ）从标的性质来划分：可以分为权利 争议和利益争议； • 权利争议是指对现行法律、法规、集体 合同、劳动合同所规定的权利，在实施 或解释上所发生的争议； • 利益争议，是指在集体协商时双方为订 立、续订或变更集体合同条款而产生的 争议。 二、解决劳动争议的几种方式： 权利争议的 4 种解决方式 1 、当事人协商； 2 、企业调解； 3 、劳动仲裁； 4 、法院诉讼； • 利益争议的解决方式： • 行政协调：（劳动法第 84 条）明确：签定 集体合同争议由劳动行政部门组织有关各 方协调解决。 三、解决劳动争议的立法： 1 、《劳动法》第十章（ 1995 年） 2 、国务院：“企业劳动争议处理条例” （ 1993 年） 3 、劳动部相关规定：《劳动争议仲裁委 员会办案规则》《劳动争议仲裁委员会 组织规则》。 4 、《劳动争议调解仲裁法》（ 2008 年 5 月 1 日起执行）。 四、解决劳动争议的依据： 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： 2 、确定争议事实的依据。 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： （ 1 ）劳动法规（法律、法规、规章、规范性 文件等）； （ 2 ）企业规章制度、集体合同； • 规章制度的有效或者对劳动者产生约束力的 规章制度需具备的条件 • 经过民主程序； • 不违反国家法律、行政法规及政策规定； • 向劳动者公示。 （ 3 ）劳动合同。合同中的所有内容条款， 包括一些约定，都可作为争议处理的依据 2 、确定争议事实的依据： • 用证据来证明（确定）事实 • 劳动争议处理的证据规则： （ 1 ）、一般原则：是“谁主张谁举证”即当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据； （ 2 ）、特殊原则（对于一些特殊案件，则通 过“举证责任的转移”来达到保护弱势群体 的利益的目的的）： • 与争议事项有关的证据属于单位掌握的，单 位应当提供；单位在仲裁庭指定的期限内不 提供的，应承担不利后果。 五、申请仲裁的时效： 1 、目前申请劳动争议仲裁期限（时效）： • 当事人应当在知道或应当知道权利受侵害 之日起 60 日内申请仲裁。 2 、 2008 年 5 月 1 日起申请劳动争议仲裁期 限（时效）： (1) 、劳动者追索劳动报酬的劳动争议时效： • 双方劳动关系存续的，劳动者随时可申请 仲裁，其仲裁时效不受“一年”的限制。 • 劳动关系终止的，自劳动关系结束之日起 一年内提出。 (2) 、其他劳动争议的时效为一年。 3 、申请仲裁时效中止： • 因不可抗力或者有其他正当理由，时效 中止。从中止时效的原因消除之日起， 时效继续计算。 4 、时效的中断： • 当事人一方向对方当事人主张权利： • 向有关部门请求权利救济； • 对方当事人同意履行义务。 • 从中断起，时效重新计算。 六、部分案件实行一裁终局（ 5 月 1 日起）： • 部分劳动争议案件实行的“一裁终局”制 度，体现了法律对劳动者的倾斜保护。对 于“一裁终局”的仲裁结果，赋予了劳动 者较大权利，而对于单位则有十分严格的 条件。具体为： 1 、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、 赔偿金（不超过最低工资标准 12 个月的金 额； 2 、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息 休假、社会保险等方面的争议。 3 、不服一裁终局的救济途径： （ 1 ）、劳动者不服一裁终局的，自收到 裁决书之日起 15 日内向法院起诉。 （ 2 ）、单位有证据证明仲裁裁决有下列 情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日 起 30 日内向中级法院申请撤销裁决。 • • • • • • 仲裁裁决有下列情形之一的是： 适用法律、法规确有错误的； 仲裁委员会无管辖权的； 违反法定程序的； 裁决所依据的证据事伪造的； 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证 据的； • 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私 舞弊、枉法裁决行为的； • 法院经审查裁决有以上情形的，裁定 撤销。 • 裁定撤销的，当事人自收到裁定书之 日起 15 日内就该争议事项向法院起诉。 七、改变了仲裁规则、缩短了仲裁审理期 限： 1 、明确仲裁庭公开审理： • 但当事人协议不公开进行或者涉及国家 秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 2 、受理期限缩短： • 从原 7 天改为 5 天。受理后在 5 天内将 仲裁申请书送达被申请人； • 受理后在 5 天内将仲裁庭的组成情况书 面通知当事人。 3 、增加了答辩书的送达时间： • 被申请人收到仲裁申请书后，如要书面答辩的，应 在 10 日内提交仲裁委；仲裁委收到答辩书后，应 在 5 日内将答辩书副本送达申请人。不提交答辩书 的，不影响仲裁程序的进行。 4 、提前 5 日将开庭时间、地点书面通知双方当事人： • 当事人有正当理由的，可在开庭 3 日前请求延期， 决定权在仲裁委。 5 、明确了证据的质证，增加了庭审的辩论： 6 、缩短了审理期限：从受理到审理结束时间为 45 天； 案情复杂需延长的，不得超过 15 日，并要书面通 知当事人。 • 仲裁审理周期缩短超过了三分之一。 7 、仲裁部门违反部分程序规定，当事人 的救济途径： （ 1 ）、仲裁部门不予受理和逾期对是否 受理未作出决定的； （ 2 ）、仲裁部门逾期未作出裁决的； • 申请人或者当事人就该争议事项起诉法 院。 • 八、确立了先行裁决与先予执行制度： 1 、先行裁决的争议内容： • 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿 金、赔偿金； 2 、先行裁决的的前提和条件： • 根据当事人的申请； • 部分事实清楚； • 申请人生活困难。 3 、先行裁决的，裁决书送达就生效，并 可申请强制执行。 九、仲裁部门解决争议的几种方式： 1 、当事人庭外和解，申请人撤诉； 2 、双方达成调解，仲裁部门制发调解书； 3 、不能达成调解的，仲裁部门作出裁决， 制发裁决书。
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粤劳动争议调解仲裁法、劳动合同法的指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调 解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 2008 年 7 月 7 日 为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下 简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同 法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用 人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既 往、法律效果与社会效果相统一等原则。 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工 伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人 单位承担工伤待遇损失的。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。 第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费 用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院 起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位 或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将 被借用营业执照的一方列为当事人。 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳 动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需 要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼 的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受 理的证明。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民 法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残 结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员 会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会 终结有关案件的仲裁。 第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。 第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六 条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。 人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。 第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项， 分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与 用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应 分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。 第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁 法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经 受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十 日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对 于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服 终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。 第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者 可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。 劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁 定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用 人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担 保的，也可提供保证人担保。 第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予 执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下 材料： （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （二）先予执行的裁决书； （三）裁决书的送达证明。 第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人 民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予 执行申请的，人民法院不予支持。 第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作 出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会 应于五日内提供案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待 遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持， 人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对 于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动 法》。 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双 方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系 处理。 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。 外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关 劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同 约定支付劳动报酬。 第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用 中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同 法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动 者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者 重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人 单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定， 不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲 裁和人民法院裁判的依据。 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一 致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面 劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人 单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行 为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭 退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限 不连续计算。 第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合 同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资 人）支付经济补偿金的，不予支持。 第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会 保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应 从 2008 年 1 月 1 日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由， 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动 争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同 并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动 者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。 至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具 有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲 裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但 用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位 已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖 金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资 低于当地最低工资标准的除外。 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加 班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对 用人单位的电子考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工 资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求 继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向 劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日 起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中 加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执 行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律 法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
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劳动仲裁答辩书
法定代表人：XXX 职务 XXX 答辩人就谢海连提出的仲裁请求，答辩如下： 一、 申诉人申诉我司未签劳动合同，要求赔偿双倍工资。根据《中华人民共和国劳动 合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未于劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。申诉人于 2013 年 10 月 14 日面试，2013 年 10 月 15 日入职我们公司。2013 年 11 月 13 日正式办理辞退流程。 显然，申诉人在我司工作未满一个月，无签订劳动合同不违反《中华人民共和国劳 动合同法》规定，因此无需赔偿申诉人双倍工资。 二、 申诉人申诉我司未办理社会保险。根据深圳市社会保险管理基金局《参保企业网 上登记须知》的第三大点企业网上服务须知第一点时间规定“当月 16 日（含当日） 前通过互联网申报本月社会保险变动数据，社保征收部门于 17 日（含当日）前处理 企业网上申报的有关数据，企业于 19 日（含当日）前核对本月申报数据处理情况， 发现有误的，属操作权限以内的可直接更改，操作权限以外的应立即到社保征收部 门前台申报。20 日以后申报的数据，视为次月申报数据处理。”我司为每月 14 日登 记 15 日购买社保，而一、当月 14 日申诉人未入职。二申诉人从未申请购买社保。 因此责任不在公司。 三、 申诉人申诉被我司无故解雇。根据公司《人事管理制度》于 2013 年 11 月 13 日因 为申诉人在《新进员工试用期满考核表》中考核不合格，公司决定予以辞退。因此 不属于无故解雇。 综上所诉，申诉人在我司工作年限不超过一个月，自身没有申请入职第一天购买社 保。试用期考核不合格不属于无故解雇。申诉人的申诉请求没有法律依据，请求仲 裁委员会依法予以驳回。 此致 敬礼 深圳市点鑫精密五金塑胶有限公 2013 年 12 月 26 日
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30个经典劳动争议仲裁案例
30 个经典劳动争议仲裁案例(含解析) 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其 下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位 安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未 安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休， 行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国 家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定 ， 由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我 安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给 我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故 向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回 当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应 安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不 下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身 边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分 公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第 三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业 的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的 职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７ 月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营 企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违 纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企 业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证 明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理， 即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划外临时工。 2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间 原告多次因病住院，有证据的住院天数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作， 合同期满后被告未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工 工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放临时工工资。2008 年 6 月， 被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订 劳动合同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终 止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告 续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，由被告赔偿由于其单方解除 一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾人，不能胜任 岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于 赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立 劳动合同的情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，赔偿由于其单方解除 一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非因开除、除名、 辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起 的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》 的答复中所指的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因死亡，劳动合同自然 终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同， 而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正 常终止），因劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除 必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能 终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方 的责任、权利和义务也相应随之消灭。 《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同 期限届满，即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就 是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合同，得视生产和工作的需 要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之 间的劳动合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否 已经期限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间 相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果一方要求续订劳动合 同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订 劳动合同，必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在 的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动合同关系，也 就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，不得违反法律 规定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级 残疾人，从积极为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可 能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看，五年时间的住院天数就达 到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此， 石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活 补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司经与原告工作单位协 商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动 关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待 遇。1995 年底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被 告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间， 原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。 1997 年 10 月， 原告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责 任公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工作部门的改制 到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初 所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日 向原告下发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险？理由是什么？ 专家点评： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原告当初所签且 借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不成立。 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为 原告缴纳社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和 原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律为原告缴纳 社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他的年薪为 40 万 元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳 动合同，合同中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。 在夏先生工作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的做法夏先生表示无法接受， 随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提 出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并 追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过审理，最终判 决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未 予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资 双方都没有上诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但公司认为法院并未 判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公 司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他 要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争 议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导 致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何 种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的 行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作 为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相 对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的 工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动 合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定 期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规 定或合同约定的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中， 签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未 注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定 期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双 方的劳动合同应为无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动 关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争 议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼 期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月 份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了 夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆 为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时 许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有 限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收 得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司 依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币 箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴 字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动 合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否恢复劳动关系 ， 被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院 判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限 公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分 合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补发工资，故应维持 大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定的合法性进 行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违纪事实，只 有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本 案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子 巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告 具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于用人单位对职工 的惩罚权。 《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分 和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子 巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规 定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳 动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示 同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调 离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才 给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又 没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭 店工作的人员至少应少服务五年……”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到 期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐 1200 元培训费，否 则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于 饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无 法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的，在制 定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的 意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同 的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工会代表参与 制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规 定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双 方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任 何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第 18 条只 是饭店单方面的意思表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束 力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律效力终止。根 据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满 时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某 与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调 离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法 律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。张某与某合资饭店签订 2 年期限 的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店 员工须知》规定的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同应当遵 循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。 《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施 行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿 的协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下 法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产生新的劳动合 同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而，合同主要内容与原合 同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后的期限达成一致。任 何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意 志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意 续签合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合 同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并 适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。2000 年 9 月到 宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订 《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某公司是两 块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决 定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深 办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻深办上班，驻深 办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理， 2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请 求。市劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月 期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻 深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续 是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳 动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因 为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉 方属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们 之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是 自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度 ， 双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双 方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在 领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作 为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为 劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支 付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持 续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为 一次性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳动合同 的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳 经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务 工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关 系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属 于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以 被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生因患急性肺炎住院治 疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为 由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯 属虚假后，立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂停发 李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解 除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动 合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律问题主要有： 一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳 动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定，归纳起来有以下四种 情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定： “在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳 动者的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双 方当事人有一个相互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、 身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。如果发现劳动者在某 些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有 下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者用人单位制定 的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工 具、浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不 服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的； 犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处分仍然无效的，用人单位 可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予 以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也是就是严重渎职行为， 如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故 隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的 职权或机会，采取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收 受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是指劳动者的行为构成 犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用 人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 26 条 规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安 排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非因工负伤，如发生交通事故等，属于工作 之外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对 患病或者非因工负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行 政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳动者康复如初，可以继续 从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同 关系继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位 可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这主要是指一些 技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没有相应的知识准备和专业训练，则难以 胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身 又不积极努力，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定，因用人 单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指企业因经营管理不善 造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按 法定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和 国民事诉讼法》规定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企 业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规定的程序，解除与部分劳 动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善发生严重困难， 确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进 行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当提前 30 日向工会或 者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防 止用人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳 动法》还规定：用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协 商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重大变化，如用人单位所赖以从事生产的生 产资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变 更后的劳动合同继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动 合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且还开出 假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理， 故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律， 经常迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给 予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处罚。”因此，从实体法律上看， 李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人 民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是 在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分的时间，从证 实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开 除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资 制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率 高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会 和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此向其发放加班 工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与 平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算 基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发 〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳 动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人 日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间 的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制 度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工 资收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产 量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签订了无固定期限劳动合 同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。 在前 6 个月内，企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基 本工资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国家规定向其支付经济 补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领导表示，企业的一切行为都是合法的。第 一，根据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开 始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外 半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企业不仅向其支付半天工 资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的 规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常从事企业安排 的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法错误。根据原劳动部、 全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、〔1964〕会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养， 在计算其连续请病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养 时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按照两个半天算作一天计算。 按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以 后，应该发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休 养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只 有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不能将病假工资改为疾病救济费。 企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上规定，对于半 天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗 期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企业签订了为期两年的 劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比 例的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款， 也不能将代销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动 合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的服装去代销，之后，张某 一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张 某赔偿代销服装 2 万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服， 向当地劳动仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法 律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工资为每月 800 元，如果从工资 中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即具有法律效 力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订 立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作 了原则规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用 人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者 造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能 将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、 法规的规定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以 不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的管理规定无异议， 那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印发的《工资支付 暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的 约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得 超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准 支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超过了其月工资的 60%，明 显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的，因为按照规定，张某 要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定， 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经 济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中 第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位生产、经营和工作造 成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提 前解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘用合同》，合同中约 定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。 2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许 某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按 照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某工资级别由原 29 级 降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处 理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经 协调，就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除 ……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发的 6 月份工资仅为 7880 元， 7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月 许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又 决定将许某按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程 作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补 发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬等劳动合同的 必备要件做出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应 该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不 是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也做出了规定，即经过双方当事人的协商或 出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了劳动合同约定 的工资标准。在公司做出这一决定的过程中，明显存在两方面的问题。第一，公司认定许某工作业绩 大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表 明该员工确属业绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决 定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继而变更劳动合同显然不 妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变 更劳动合同中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。 本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按 照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变更许某的劳动合同 时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬做出调整。此案提醒用人单位在变更劳动 合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程 ， 即可对员工的工资做出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与 被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、 实习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回 国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习 。 2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。 同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回 中国，但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应退回被告 保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以获取高额利润，严重 损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》 及相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》 基本原则，是无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证 金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自愿签订的 培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同应当以书面 的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定 其他内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议的内容是约定 出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第 八章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种 劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二） 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意思表示。作为一个有 完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议 不存在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示 ， 该辩解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第 二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金 （物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资 企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件中的有关规定的请示"》 （劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。 劳动部的该《意见》在立法体系中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行法律、行政法规 对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法 律效力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动 合同效力的依据？也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十 四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机 构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章 规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳 动法》的适用作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规 定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没有违反上位法的规定（即 《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国合同法〉若干问题的解释》（1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人 民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不 得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法的规定，合同法与劳动法 的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终止劳动合同的意向， 同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。 12 月 10 日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当， 在方芯同公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日 上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送交的病假条后，当即表示 “方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院 证明（公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连市市劳动争议仲裁委 员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有效期间患病应当享受 医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医 疗期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被 诉人交过任何诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公 司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定，终止双方的劳动合 同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但 是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后， 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”该法第 29 条规定：“劳动者有下列情 形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、条二十七条的规定解除劳动合同：……（二）患病或 者负伤，在规定的医疗期内的”
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辞退违纪员工，仲裁时单位要举证
赵女士在某公司任职，双方的劳动合同约定，赵女士月工资为 4000 元，如申诉人工作、出 勤符合公司规定的基本要求，在单位工作已满一年，单位应在该年度的十二月份支付给申 诉人双倍月薪。年底，公司以赵女士严重违反单位规章制度为由，作出了辞退赵女士的决 定。单位称：在赵女士工作一年的时间里，打私人电话 70 多次，属于严重违纪。同时，由 于赵女士严重违纪，故不能享受年底的双薪待遇。经查明： 单位给公司员工发放双薪后， 单位又对在职员工发放福利费 2000 元，但均未支付给赵女士。现赵女士因辞退等事宜与原 工作单位发生争议，向市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位撤销辞退决定，支付年 底的双薪、福利费、加班费。 那么，赵女士要求单位给付上述费用合理吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾 问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的 hr:指出员工一旦有违纪行为，用人单位应当如 何对之举证是问题的关键。因此，为了避免日后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职 工违纪行为的证据，用人单位应当完善其相应的考核制度。。 赵女士的要求是合理的，单位应当支付上述费用。在赵女士与公司双方的劳动合同中 有约定，赵女士月工资为 4000 元，如赵女士工作、出勤符合公司规定的基本要求，在公司 工作已满一年，公司应在该年度十二月份支付给赵女士双倍月薪。本案中赵女士已经按照 合同约定工作满一年，工作、出勤符合了公司规定的要求，所以公司应当向赵女士支付年 底双薪，赵女士的要求是合理的。赵女士所提出的支付福利费 2000 元的请求，由于公司已 向其他职工支付了该笔款项，故根据同工同酬的原则，单位也应向赵女士发放。 本案中公司提出与赵女士解除劳动关系的理由是在赵女士工作一年的时间里，打私人 电话 70 多次，属于严重违纪。因此赵女士是否具有违纪行为是能否解除劳动合同的关键。 在这种情况下，如果公司认为员工严重违纪，就必须承担举证责任，即需要提供员工严重 违纪的证据。如果无法提供有力证据就不能证明员工具有违纪行为，公司以此为由解除劳 动关系的行为也就没有法律依据。 易才劳动关系顾问易博士提醒企业的 HR： 员工一旦有违纪行为，用人单位应当如何对之举证是问题的关键。因此，为了避免日 后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职工违纪行为的证据，用人单位应当完善其相应 的考核制度。
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劳动监察与劳动仲裁的区别
劳动监察与劳动仲裁的区别 受理范围 劳动监察：(一)用人单位制订内部劳动保障规章制度的情况； (二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况； (三)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况； (四)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况； (五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况； (六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况； (七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； (八)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训 和职业技能考核鉴定的规定的情况； (九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。 劳动仲裁:（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有 关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规 规定应当处理的其他劳动争议。 权限 劳动监察：有处罚权,无调解权。 劳动仲裁：有调解权,无处罚权。 执法依据 劳动监察：法律、法规、规章。 劳动仲裁：除了法律、法规、规章外，还可以依据劳动合同,企业内部规章制度等进行裁决。 本质区别 劳动监察：政府部门行政执法。 劳动仲裁：是对用工双方权利义务的平等裁判。 劳动争议仲裁的概念及其与仲裁、劳动监察的区别 2010-11-11 ：中国大律师 [提要]本文主要介绍了劳动争议仲裁的概念，以及其与仲裁、劳动监察的区别，并就仲裁和监察的受 案范围划分原则进行阐述。以求人们对这几个容易混淆的法律概念进行区分。 一、劳动争议仲裁的概念 劳动争议仲裁：是指劳动争议仲裁委员会根据当事人的申请，依法对劳动争议在事实上作出判断、在 权利义务上作出裁决的一种法律制度。 二、劳动争议仲裁与仲裁的区别 从本质意义上说，《中华人民共和国仲裁法》所规定的仲裁制度与《企业劳动争议处理条例》规定的劳动 争议“仲裁”制度是截然不同的。《仲裁法》所规定的仲裁制度，是我国按照国际通行惯例在民商事领域内 统一建立的法律制度;而现行的劳动争议“仲裁”制度则是国家针对劳动争议的特殊性，在该领域设立的 处理劳动争议的专门制度，其与有关国际公约所称的仲裁并无任何联系。《中华人民共和国仲裁法》第七十 七条特别规定劳动争议仲裁另行规定，不适用仲裁法。归纳起来，两者主要有以下区别： 1.在机构设置方面，仲裁委员会不按行政区划层层设立，可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地 的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立;而劳动争议仲裁委员会是按行政区划分别在县、市和市辖 区等设立的处理劳动争议的特别机构，其常设办事机构设于各同级劳动行政主管部门内。 2.在受案范围方面，仲裁涵盖民事、经济的绝大多数领域，包括各类合同纠纷和其他财产权益纠纷;而 劳动争议仲裁仅限于劳动争议。 3.在管辖方式方面，仲裁实行协议管辖，当事人可自主选择诉讼或者仲裁，也可自主选定仲裁委员会; 而劳动争议仲裁实行地域管辖和级别管辖，当事人之间发生劳动争议后不得直接向人民法院起诉，而必须 先申请劳动争议仲裁且当事人之间无需订有仲裁协议。 4.在裁决效力方面，仲裁实行一裁终局制度，裁决一经作出，即发生法律效力;而劳动争议仲裁裁决 是非终局性的，当事人不服还可以向人民法院起诉。 三、劳动争议仲裁与劳动监察的区别 (一)劳动争议仲裁与劳动监察的区别 劳动争议是指劳动关系双方当事人因劳动权利与义务引起的纠纷。劳动争议概括为两类：一类是因为 适用法律法规和劳动合同所规定的条件而发生的争议，另一类是因指定或变更劳动条件而产生的争议。仲 裁也称公断，其基本含义是有一个公正的第三者对当事人之间的争议作出评判。劳动争议仲裁是劳动争议 仲裁委员会对用人单位与劳动者之间发生的争议，采取在查明事实、明确是非、分清责任的基础上，依法作 出裁决的活动。 劳动监察是指劳动行政部门和人员代表国家对劳动法的遵守情况所依法进行的检查、处罚等一系列执 法活动。具有：1 法定性，即依据强行性法律规范进行监察活动;2、行政性，即属于行政执法和行政监督， 是行使行政权利的具体行政行为;3、专门性，即是有专门机构和人员针对劳动法的遵守所实施的专门监 督;4、惟一性，即在劳动监督体系中，惟有劳动监察是以国家的名义对劳动法的遵守实行统一和全面的监 督。 劳动争议仲裁和劳动监察的区别： 1、性质不同。劳动法兼有公法和私法的特征，劳动争议适用调解、仲裁是由劳动法所具有的私法因素决 定的;劳动监察的产生是由劳动法所具有的公法因素决定的。其中，从合同到仲裁，带有传统的私法特征; 而从基准到监察则主要体现公法的特征。 2、机构不同。劳动争议仲裁机构的建立，三方原则是国际上普遍遵循的原则。劳动监察的设立，主要强 调行政性，它是国家机关依法行政的机构。 3、适用法律规范不同。劳动法律规范按其规定事项不同，可划分为关于劳动者实体权利义务的法律规 范和关于劳动关系运行规则的法律规范;按其法律的约束力不同，可划分为强行性法律规范和任意性法律 规范。劳动仲裁处理劳动争议既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，并可以依据劳动合同中的有 效条款、企业劳动规则等进行调解和裁决。劳动监察处理案件只能适用强行性法律规范。 4、程序不同。劳动仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁，既不诉不理;劳动监察主体对其职权范围内的 事项则应当主动进行监察。劳动仲裁适用调解程序;劳动监察不适用调解程序;劳动仲裁的程序集中体现了 自愿原则，如提请仲裁的自愿，处分权利的自愿等;劳动监察体现的是强制原则，如果用人单位违法，在 损害他人合法权益、社会公共利益和国家利益的情况下，不允许通过劳动者放弃权利，免于追究法律责任。 5、处理不同。劳动仲裁追究法律责任一般限于民事责任(经济责任);劳动监察除追究民事责任外，还可 以追究行政责任。 6、证据收集方式不同。劳动仲裁采取“谁主张谁举证”的原则，除法定情形外不主动依职权收集证据; 劳动监察不仅要求当事人举证，而且可以主动依职权收集证据。 7、后果不同。当事人不服仲裁裁决可提起民事诉讼;当事人不服劳动监察处理决定则可提起行政诉讼或 行政复议。 8、受理案件时限不同。劳动仲裁受理案件的时限是 60 天;劳动监察受理案件的时限是两年。 (二)、仲裁和监察受案范围划分的原则 搞清仲裁和监察各自的职能，并据此对交叉案件进行原则划分，是解决案件交叉问题的前提。为此， 在对仲裁和监察各自职能统一认识的基础上，结合目前存在的问题，我们对交叉案件的划分原则进行了讨 论，并达成了共识。对于受案范围有交叉的劳动争议案件或违法案件，从法律法规的规定上说，劳动仲裁 与劳动监察机构都应当受理，不宜强行划分。另外，有些案件只有在审理和调查后才能知道如何适用法律， 事前也不容易划清。但是为了避免在工作中互相推委扯皮、有利于各自工作的开展，应当做一些原则性的划 分。根据劳动仲裁和劳动监察各自职能以及适用法律规范上的不同，本着顾全大局、发挥整体优势、提高工 作效率、降低行政风险的精神，同时借鉴我市各区县的一些成功做法，我们认为，在处理社会保险、劳动报 酬、履行劳动合同等受案范围有交叉的申诉或举报案件时应遵循以下原则： 1、当事人自愿选择的原则。对于受案范围存在交叉的问题，既然法律法规规定仲裁和监察都应当受理， 那么当事人就有权自主选择是向劳动仲裁机构申请仲裁还是向劳动监察机构举报来解决劳动纠纷，这是法 律赋予当事人的权利。当事人有权根据自己的情况，如考虑经济成本、举证能力、申诉风险等选择仲裁或是 监察，受案部门应当尊重当事人的选择。我们认为，尊重当事人选择的原则，应是划分仲裁和监察受理交 叉案件时的首要原则。 2、便于当事人解决问题的原则。对于两个部门都应当受理的同一案件，究竟是选择仲裁还是选择监察， 在当事人自愿选择的基础上，还应当考虑便于当事人解决问题的原则。根据仲裁和监察在适用法律规范上 的区别，对于受案范围有交叉的案件，如果适用强行性法律规范，则仲裁和监察都应当受理，在这种情况 下，应当尊重当事人的选择;如果适用任意性法律规范，从有利于解决纠纷的角度考虑，以仲裁受理为宜。 比如，基于争议双方的约定(如劳动合同中的约定或口头约定)及企业规章制度的规定而产生的降低工资标 准、追索经济补偿金、支付违约金、培训费等争议等，由仲裁受理为宜。又如，在履行劳动合同争议中，对于 劳动合同中没有明确约定的义务，如基于诚实信用而派生出的劳动者对用人单位的忠诚义务、保密义务和 竞业禁止义务等附随义务，有些需要靠推定的方法确定，由于附随义务在我国劳动立法中到目前还没有明 确规定，且具有不确定性和广泛性，因此，在履行劳动合同争议中，因附随义务引发的争议，由仲裁受理 为宜。另外，超过 60 日仲裁申诉时限的争议，应视情况，如果仲裁不能受理，应由监察受理。 3、依法制裁、惩处严重违法行为及快速处理争议的原则。对于有些用人单位故意违反劳动法律、法规的 规定，严重侵害劳动者合法权益，且影响恶劣、社会危害严重的案件，比如，用人单位不参加社会保险， 不依法缴纳社会保险费、恶意拖欠或克扣职工工资的集体争议，特别是有些行业的包工头、个体老板恶意拖 欠农民工工资等严重违法、影响恶劣的案件，由劳动监察机构处理为宜。因为劳动监察机构在查处时，除责 令用人单位支付劳动者劳动报酬、经济补偿金、缴纳社会保险费外，还可责令支付劳动者赔偿金、加收滞纳 金等，较之仲裁处理更能体现对违法者的制裁。上述违法行为，侵害了劳动者的合法权益，且社会危害严 重，用人单位当然应当承担具有强制性的、更为严重的法律后果。这是对用人单位直接违反劳动法关于维护 劳动者合法权益方面的保障性和禁止性的规定应承担的责任。通过法律制裁，在使违法者受到行政上、经济 上乃至刑事上的法律惩处的同时，对劳动关系双方以至全社会也是一个警示，各方都可以因此而增强其与 违法行为作斗争的义务感，增强自觉履行劳动义务，自觉抵制违法行为，维护劳动秩序的责任感。此外， 依法制裁违法者，纠避邪恶，不仅是法律赋予劳动行政部门的权利和神圣职责，同时也体现了国家、人民 和社会对劳动违法行为的谴责和制裁，劳动监察部门责无旁贷。另外，劳动监察处理集体争议案件，具有 主动、快速的优势，有利于及时解决问题。 4、疑难案件由仲裁受理的原则。所谓疑难案件是指对某一事实当事人双方争议较大，事实不清、证据不 足的案件。在处理疑难案件时，由于事实不清、证据不足，给仲裁或监察做出正确的裁决或决定带来难度。 仲裁在处理这类案件时，具有明显优势。因为目前客观真实已不再是裁判的标准，取而代之的是法律的真 实。能证明事实的证据有多少，仲裁就认定多少，而不去理会证据是否达到了足以证明案件的客观事实的 程度，仲裁甚至可用“法律推定”、“法律拟制”等假定事实为依据作出结论。另外，从证明标准的角度看， 如果待证事实真伪不明的，仲裁还可以根据确认优势证据的证明力及根据举证责任分配原则由负担证明责 任的一方当事人承担败诉的后果等作出判断。由此可见，如果这类事实不清、证据不足的疑难案件由劳动监 察处理，由于其不具备仲裁在认定事实方面的上述优势，有可能导致行政不作为或适用法律错误，容易引 起行政复议或行政诉讼，行政风险较大。因此，从劳动保障工作全局的角度出发，为避免过多的行政案件， 降低行政风险和行政成本，切实维护当事人的合法权益，疑难案件应由劳动仲裁机构受理为宜。比如，用 工主体资格被吊销、注消、法人逃匿的;需要确认双方是否存在劳动关系的;是非不明需要公断的等。目前， 我市大部分区县都采取了疑难案件由仲裁受理的办法，取得了很好的效果。 劳动保障监察和劳动仲裁的受理范围异同 2011 年 4 月 7 日作者：古晶 一、劳动监察和劳动仲裁的区别： 1、性质不同：劳动监察是劳动争议的行政处罚程序，有行政处罚权，但不能组织双方调解；劳动仲裁 乃至劳动诉讼是劳动争议的司法处理程序，没有行政处罚权，但可以组织双方调解。 2、处理的对象不同：劳动监察追究的是用人单位、职业介绍机构，劳动仲裁追究的是用人单位或劳动 者。 3、被处理对象承担的法律责任不同：劳动监察导致的法律责任是行政责任、民事责任，劳动仲裁只会 产生民事责任。 4、违法行为的实效不同：劳动监察的受理时效是一年，劳动仲裁的受理时效是两年。 5、劳动监察针对的是用人单位对职工这一整体的劳动法权益侵害的保护，劳动仲裁则是侧重于用人单 位和个别劳动者具体劳动争议的处理。 6、对同一违法案件的处理，劳动监察行政处罚的力度要大于仲裁。例如，对企业不缴纳社会保险费的 违法行为，仲裁只能裁决按规定补缴，而监察除责令补缴外，还可以加收滞纳金。又如，对用人单位克扣 或者无故拖欠劳动者工资、加班费等的违法行为，仲裁只能裁决企业支付劳动报酬及相当于劳动报酬 25% 的经济补偿金，而监察除责令支付劳动报酬和经济补偿金外，还可以责令企业按相当于劳动报酬 1 至 5 倍 支付赔偿金。 二、劳动保障监察受理范围（见《劳动保障监察条例》第十一条） （一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况； （二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况； （三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况； （四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况； （五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况； （六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况； （七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培 训和职业技能考核鉴定的规定的情况； （九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。 三、劳动争议仲裁受理范围（见《劳动争议调解仲裁法》第二条） （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 四、具体受理范围划分： 1、劳动仲裁受理，劳动保障监察不受理：要求恢复劳动关系、要求确认劳动关系等个体劳动争议。 2、劳动保障监察受理，劳动仲裁不受理：不遵守休息休假制度、使用童工、职业中介的违法事宜； 3、劳动监察、劳动仲裁都受理：用人单位录用职工非法收费、拖欠克扣劳动者工资、拖欠工伤医疗费、 加班加点不支付加班费、主张经济补偿金和赔偿金、女职工劳动保护、工资低于最低工资等 4、综述：用人单位与员工的个别劳动争议，由劳动仲裁处理；用人单位的违法行为，不是针对具体个 别员工，而是针对职工整个群体的，由劳动监察处理。即劳动保障监察保护全体职工，劳动仲裁保护的是 个体职工。另外，劳动监察不处理职工的违反劳动法事宜，这应当由劳动仲裁受理。 五、另外 1、这里要单独提一下社保争议。社会保险争议一般表现为用人单位和职工不参加社会保险、虽已参加社 保，但缴费工资基数不实等。据笔者了解到的是北京仲裁不受理员工要求用人单位未缴而补缴的社保争议， 上海仲裁是受理的。 2、仔细比较《劳动保障监察条例》第十一条第七款和《劳动争议调解仲裁法》第二条第四款的规定，笔 者认为北京仲裁的做法是不合乎《劳动争议调解仲裁法》第二条第四款规定的，道理很简单，按照该款规定， 员工与用人单位因社保发生的争议属于劳动争议，应当有权提起劳动仲裁；而《劳动保障监察条例》第十一 条第七款规定的主旨是劳动保障监察机构有权对用人单位参加社保和缴纳社保的整体情况进行监察，强调 的是整体情况，不是个别职工的情况，所以笔者认为上海仲裁受理个别员工关于社保的仲裁请求的做法是 正确的。 本文相关法条： 《劳动争议调解仲裁法》第二条、第九条 《劳动保障监察条例》第十一条、第二十一条
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