21-强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿
强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿 随着市场经济及用工制度的发展，劳动合同纠纷的数量日益增大。在我们日常处理的 法律咨询中，劳动合同纠纷就占了很大比例。 小王是南京某科技公司职员，1998 年 3 月与公司签订了为期 3 年的劳动合同，2000 年 3 月，公司更换了总经理，新任总经理以小王工作能力不足为由，要求与小王解除劳动合同 小王不同意。公司便采取了加班，克扣小王奖金等办法予以刁难。小王在不堪忍受的情况下， 提出如果由公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让小王自己写“辞 职报告”，然后由公司批准。小王坚决不同意这样做，但该公司许诺：如小王照办，公司 可以给予小王一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的 经济补偿金。在这样的情况下，小王于 2000 年 7 月向公司递交了“辞职报告”，立即被公 司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。小王找公司索要，公司拿出小王的 “辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金在 用人单位提出解除劳动合同时才支付，小王是自动辞职，没有上述两项待遇。小王非常气 愤，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。劳动争议仲裁委员会，裁决公司支付小王三个 月工资的经济补偿金，仲裁费用由公司承担。 律师点评 首先，本案关键是判断提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的，如果没有相应证据，对 小王显然是不利的。本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段， 诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免承担支付经济补偿金的责任 但是由于小王掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本案的事实得 以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真实的，应当视为公 司主动解除劳动合同，解除劳动合同的责任由公司承担。 其次，关于赔偿数额的确定。 根据《劳动法》第 24 条、28 条的规定，劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同 一般都会涉及经济补偿金问题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金。劳动部《违反和 解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第五条规定：“经过劳动合同当事 人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每 满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一 年的标准发给经济补偿金”。 小王工作了 2 年零 4 个月，2 年以外的 4 个月，应按一年计算，即按工作三年计发经济补 偿金。依据是劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》（劳办发〔1997〕98 号）的规定，即关于对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第 五条中的“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的理解问题。这里的“工 作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年；第二种 是职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年。计发经济补偿金时对上 述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。 当前，某些公司为了解除与劳动者之间的劳动关系，经常采取拖欠工资、克扣奖金、增加 劳动强度等措施逼迫劳动者自己辞职，从而规避自己的责任，这是明显违法的。
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24-深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种
深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种“具争议性”案例 界定工伤除了要考虑发生时间、发生地点等因素外，认定参保人的身份及劳资双方的 事实劳动关系也非常重要。 在工伤保险中，工伤认定一直是员工和企业关注的焦点。我市劳动保障部门不断提升队 伍业务素质，通过采取疑难案例讨论分析制度等措施，探讨在办案过程中存在的一些争议 和疑难案例。经过努力，工伤保险管理依法行政的水平不断提高。今年上半年，我市工伤认 定 19835 人，完成工伤补偿 17119 人；参保人数达到 805 万人，比去年同期增长 12.1%。 记者近日走访了市劳动和社会保障局工伤保险处，收集了近期我市工伤保险行政复议和 行政诉讼的典型案例，并选取了其中 4 个常见的典型案例进行报道，并邀请劳动保障部门 进行点评。 案例 1：不是参保人无法获工伤待遇 事件：参保时借用他人身份证 在深圳大鹏某制造厂上班的小杨因工受伤，社保部门根据规定没有给小杨核发工伤待遇 。 小杨与该厂都不服，而社保部门也坚持自己的认定。该案争议的焦点在于，小杨是否属于 工伤保险参保人员。 当初投保时，该厂为员工投保的人员当中并没有小杨，而是小黄。社保部门认为，尽管 该厂认定小杨是其员工，但当时小杨使用的是小黄的身份证，为小杨办理参保时是用小黄 的身份证办理的，因此小杨并不是参保人。社保部门认为，在招聘员工的过程中，该厂应 当审核员工的真实身份，造成这个事实的主要原因在于该厂没有尽到基本身份的审查义务 而工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，小杨并没有 参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，社保部门也就没有义务给其核发工伤 保险待遇，其工伤保险待遇应由厂方支付。 但小杨与厂方认为，尽管参保是以小黄的名义，但实际参保人员是小杨，因此小杨与社 保部门存在事实上的工伤保险关系。社保部门则认为，小杨与厂方的看法不能成立，因为 工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规 有“事实上的工伤保险关系”的认定。社保部门在认定“工伤保险关系”的时候，必须严 格按照参加保险时单位申报职工身份进行工伤保险关系的确定，而不能以事实上的劳动关 系推定存在“事实上的工伤保险关系”。 点评：一旦得逞将导致高骗保风险 严格区分事实劳动关系与工伤保险关系，意义非常重大。这种以借用他人身份证名义参 加工伤保险，最终却认定参保人为借用人的情形，如果一旦获得认定，将会给用人单位骗 取工伤保险待遇打开方便之门。在这种情形下，用人单位完全无需审查员工身份，也无需 为全厂员工参加工伤保险，只要一部分员工参加工伤保险；一旦没有参保的人员发生伤亡 事故，那么用人单位可以主张该伤亡员工是以某参保人员的名义参加的工伤保险，社会保 险基金就会处于一种高骗保的风险状态。 案例 2：交接班前伤亡不属工伤 事件：上班之前突然病发 潘力是深圳市龙岗区坪地某时装厂的员工，从事保安工作。 2005 年 12 月 17 日，潘力在 工作岗位上突发疾病，后经医院抢救无效，于 2005 年 12 月 19 日死亡。其父潘旗认为潘力 是在上班时在工作岗位上突发疾病死亡的，因此向社保部门申请工伤待遇。 但该时装厂提供的报告则称，潘力是在准备接班时，因身体不适而要求同事延长上班时 间以替其上班；之后潘力感觉病情严重，前往医院入院就诊，并于次日经抢救无效而死亡。 鉴于用人单位和家属就潘力突发疾病的场所存在争议，社保部门进行了调查。调查后认 定，2005 年 12 月 17 日，潘力准备上班时，因身体不适而要求同事继续值班，后前往诊所 就诊；因病情严重而再次要求同事前往诊所送其去医院就诊，后经医院抢救无效死亡。根 据该事实，虽然潘力是在交接班过程中感觉不适，但其情形并非属于在工作时间和工作岗 位上，故其并非在工作时间和工作岗位上因突发疾病而导致死亡，社保部门认定不属于或 不视同工伤。 点评：发病时间、地点是关键 社保部门对潘力突发疾病的时间、地点进行调查核实，并对其同事先后两次进行调查并 制作笔录，确认潘力不是在工作时间、工作场所突发疾病。根据《广东省工伤保险条例》第九 条、第十条的规定，潘力不属于或不视同工伤。潘力突发疾病的时间、地点是该案的争议焦 点，其死亡时间、死亡原因不是该案的关键。因此，潘力的死亡时间不影响社保部门依照相 关事实依据作出潘力非工伤的认定结论。 案例 3：分包人受伤也算工伤 事件：因工资问题被班下工人击伤 2006 年 9 月 28 日，曹友为其子曹民（某建筑公司员工）向社保部门提出工伤认定申请 。 2006 年中期，张品承包该建筑公司某花园二期的一部分木工活。2006 年 8 月 14 日，张品将 其中一套木工活包给了曹民。2006 年 8 月 30 日，曹民班下的工人向曹民讨要工资，因未到 发工资的时间，被曹民拒绝。其班下的工人赵某操铁棒击中曹民，导致其右侧脑室左移， 经公安局法医鉴定为重伤，诊断结论为重型颅脑损伤。曹友因此要求社保部门认定曹民所 受伤害属工伤。 但该建筑公司则认为，其与曹民之间不存在事实劳动关系，因为其已将承建的工程分包 给了张品，而张品又将其中一项木工项目分包给了曹民，因此曹民所受伤害不属于工伤。 社保部门调查后认为，该公司将工程分包给不具备建筑工程质资的自然人，而自然人显然 不具备用人单位的主体资格。因此，尽管曹民是从张品手里承包木工项目，但是，根据《广 东省工伤保险条例》第三十五条的规定，该公司应当承担曹民的工伤保险责任，因为与曹 民形成事实劳动关系的正是该建筑公司。 点评：形成事实劳动关系且因工作受伤 根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，曹民与该公司形成事实劳动关系。同时 曹民作为管班人员，其负责管理班下人员的日常工作以及工资发放等事宜。其在工作时间 以及工作场所内，与员工就工资问题进行协商属于其工作职责之内的事宜。在协商未成的 情形之下，其被班下人员打伤，属于“因履行工作职责而遭受暴力伤害”。 案例 4：仅靠打卡表不能界定工作时间 事件：上班时阻止行凶受重伤 2004 年 10 月 22 日晚上 10 时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大 约为 20～30 人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百 货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤 势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。 尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为， 当天周峰已经在 22 时 3 分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为 工伤。 社保部门调查后认定，周峰与该百货商场存在事实劳动关系，并有工卡、打卡表、证人证 言以及派出所的证明证实周峰属该百货商场员工，周峰与该百货商场之间存在事实劳动关 系。同时根据调查，该事件的确存在“工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力 等意外伤害”的事实，因此认定周峰伤害属于工伤。 点评：打了下班卡不代表没上班 作为商场防损员的周峰，其上下班时间并不是严格的，而是与工作任务有关联；而且， 事发当天周峰需要到晚 11 时 30 分才能下班。因此，百货商场仅仅依据打卡表显示的时间就 认为周峰当时已下班的主张不能成立。周峰的确是在工作时间和工作场所内，因履行工作 职责而受到暴力伤害。
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29-是否发年终奖公司可自主决定
是否发年终奖 公司可自主决定 基本案情 小宋应聘到某公司担任销售工作，因公司以她的业绩考核不合格为由拒发年终奖，小宋 到劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会未支持她的申请。 小宋于是又诉至法院，要求判决公司支付她年终奖及 25%的经济赔偿金。 公司则称，奖金的发放属于公司内部决定事项，公司有自主考核、分配奖金的权力，且 双方在劳动合同中也未约定公司必须发放年终奖。 另外，公司的《员工手册》与《绩效评估与考核管理办法》中规定，年终奖根据公司本年度 的盈利状况和员工的个人贡献大小发放。而 2006 年，小宋所在的部门亏损严重，因此，公 司决定对于该部门的销售及主管人员均不发放年终奖。 小宋提交了录音证据，在录音中，小宋表示知道年终奖需经考核。 东城法院经审理，驳回了小宋的诉讼请求。 法官析案 王红法官：公司有权根据企业经营收支状况自主决定年终奖是否发放和发放标准。 本案中，小宋所在的公司称其根据经营状况，对小宋所在的部门所有人员未评发 2006 年 年终奖，此举并不违反相关法律规定。 小宋并未提供部门其他员工已领取年终奖的证据，所以公司未对小宋发放年终奖并无不 当。并且，小宋未提交年终奖可不附条件必须发放的证据，她本人也表示知道年终奖需经 考核。 所以，公司因小宋所在的部门亏损严重，而对该部门均不发放奖金应属其自主权力范围。 法院据此作出上述判决。
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27-试用期内辞退员工的限制
试用期内辞退员工的限制 案情回放 刘某于 2007 年 10 月进入某电子公司，并与公司签订了为期一年的劳动合同。合同约定， 刘某在公司的试用期为三个月。如试用期结束刘某通过公司测评转为正式员工后，公司为 刘某缴纳社会保险费。刘某在公司工作两个多月后，公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问 辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁， 要求公司为其补缴社会保险费。 评析 试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考 察期。我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六 个月”。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按劳动合同期限长短分 别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》 的规定不相一致。 那么，在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者吗？回答是否定的。按 照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人 单位才可以辞退劳动者： （1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位规章 制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同 时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单 位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背 真实意思的情况下订立劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患 病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 排工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动 者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》没有规定必须采用书面形式，但为 了便于举证，建议用人单位采用书面形式，并且要求劳动者签收。另外，根据《劳动合同 法》第四十条规定，对于用人单位依据上述（7）或（8）情形辞退劳动者的，应提前 30 天 以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。 有关电子公司以刘某在试用期内不给刘某缴纳社会保险费的做法是不对的。因为，试用 期是计算在劳动合同期限内的，只要劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位就应该按 照规定为劳动者缴纳社会保险费，当然，劳动者也应负担相应费用。
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26-事假单交出后就可以不去单位上班了吗
事假单交出后就可以不去单位上班了吗？ 争议焦点 刘某在老家读完大学后，先后在几个地方找过工作，终因各种原因只做了一到两年时间 就辞职了。考虑到上海是个人才济济的地方，或许会有好的发展空间。 2006 年初，刘某来到上海通过招聘进入一家灯具公司任电气工程师。9 月份的一个下午， 在一次报销通勤车费时，因报销单据不符合财务要求而发生了争执。之后，刘某向公司递 交了一个月的事假单，随后就离开了公司。三天后，公司未见刘某上班，与其联系手机关 机。公司按照企业规章制度，对其作出自动离职终止劳动关系的处理。不日，刘某得知后， 将公司告上仲裁庭，要求公司支付一个月的经济补偿金。 庭审答辩 在仲裁审理中，刘某称，本人是交了一个月的事假单之后才离开公司的，现在公司以其 自动离职的理由解除劳动合同是违反法律规定的，因此，按照有关规定应当支付一个月的 经济补偿金。 公司则辩称，刘某进公司后，表现一般，还经常犯有小错误。9 月份，因报销通勤费与财 务发生争执，因票据不符合财务要求被拒绝报销之后，刘某递交了一个月的事假单，总经 理没有同意，刘某却走了。之后，公司与其联系了几次，都没有联系上，于是公司按照规 章制度对刘某作出解除劳动关系的处理，公司觉得并无不当。 劳动仲裁 仲裁委员会在查明事实后认为，刘某递交事假单应在公司领导批准的前提下才能离开公 司，但刘某对请假一事未得到批准就离开的事实没有异议。作为常识，刘某递交了事假单 应该在公司领导批准后才能离开。而刘某却同步进行，这边递交事假单，那边就已经走人 这种做法显然欠妥。公司在与刘某联系不上的前提下，根据公司规章制度对刘某作出处理 并无不妥。因此，仲裁委对刘某的请求难以支持。 案件评析 本案争议的焦点是刘某请事假是否可以不经公司领导批准，就不来单位上班？这个问题 的提出有点像小儿科，大家觉得这是常识问题，可就是常识问题，也会出现争议，因为双 方对这个问题的看法不一样。一方当事人认为按规定请事假，并无过错。另一方当事人则认 为按照规定请事假应在批准后才能生效，员工方可离开。 根据公司规章制度，请假需经领导批准，无故旷工三天以上的，公司将解除其劳动合同 关系。对于请假制度，每个单位有自己的规定，只要不与法律的规定相冲突。 本案中，刘某的公司规定请假需经公司领导批准，刘某虽办理了请假手续，但应该在得 到批准后方可离开。因此公司以其自动离职解除劳动合同关系并无不妥。
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28-是补休还是支付加班费
是补休还是支付加班费？ 【案例】 小林是一家公司的财务人员，因年终结算，工作任务紧，经理要求部门所有员工公休日 加班，小林本计划公休日出去玩一天，但考虑到单位统一要求，并且以前单位每次加班都 按工资的 200%发加班费，如果不加班，领导不高兴，加班费也领不到。于是，小林还是表 示同意加班。加班过后，经理通知他下周一休息，作为对公休日加班的补休。小林感到非常 不满，认为自己牺牲了公休日来加班就是能挣点加班费，并且劳动法也规定这种情况下公 司应当按工资的 200%发给加班费。因此，她提出不同意安排补休，而是要求发给其 200% 的加班费。 那么，公司是否一定要向小林支付加班费呢? 【评析】 在企业中，由于生产经营的需要，依法安排职工在休息日加班是常有的事情，但在加班 过后，是应安排补休，还是支付加班费呢 ?劳动法第 44 条中规定，休息日安排劳动者工作 又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。由此可见，休息日安排劳 动者工作，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。 也就是说，是安排补休还是支付加班费，由企业来决定，当企业能够安排职工补休时，职 工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，有利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体 力投入新的工作，有利于安全生产。 因此，单位的做法是符合法律规定的，小林应当服从。
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32-违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗
违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗？ 案例：张女士于 2005 年进入一家高科技公司工作，并任部门主管，双方签订了劳动合 同及竞业限制协议，约定从张女士离职之日起开始计算竞业限制补偿金。 2007 年 6 月，该 公司以“张女士没有按时完成工作任务，不积极配合领导工作”为由作出辞退张女士的决 定。张女士认为公司的决定违反法律规定，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定 公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会支持了张女士的 申诉请求。公司按照裁决内容向张女士支付了解除劳动合同的赔偿金，并按月向张女士支 付竞业限制补偿金。2007 年 8 月，张女士开始就职于另一家高科技公司，从事与原来工作 岗位相同的业务。公司知悉后，函告张女士应当按照竞业限制约定履行竞业限制义务，否 则追究其法律责任。张女士认为公司违法解除劳动合同在先，自己不需要继续履行竞业限 制义务。 分析：所谓竞业限制，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争 公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞 争性营业活动。新《劳动合同法》第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。” 《竞业限制协议》是《劳动合同》的从合同，竞业限制义务的产生以《劳动合同》的解除或终 止作为条件。竞业限制合同属于双务有偿合同，离职员工承担保守原企业商业秘密、不与原 企业竞争的义务，同时享有获取一定经济报酬的权利。按照《劳动合同法》的规定，用人单 位违法解除或者终止劳动合同将会产生两种法律后果：一是劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当履行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行 的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。这种情况下，用人单位超出法律许可的解除劳动 合同的范围，提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付两倍于经济补偿金的赔偿金；劳动 者对解除劳动合同与用人单位达成一致意见后，产生劳动合同协商解除的法律后果。用人 单位违法解除劳动合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应的法律后果。所以，用人单 位违法解除劳动合同，并不必然导致《竞业限制协议》无效。况且，用人单位按月向劳动者 支付竞业限制补偿金，劳动者有义务履行竞业限制义务。竞业限制的约束力始于劳动合同 解除或者终止。因此，张女士应当按照竞业限制约定，继续履行竞业限制义务。
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33-无证驾驶受伤能否认定为工伤
无证驾驶受伤能否认定为工伤 [案情] 马某系章丘市牛二农机配件厂的职工。2005 年 4 月 25 日 19：30 分左右，马某下班后骑二 轮摩托车回家，当行至相公庄镇牛推村村北时发生交通事故，与迎面由北向南行驶的一辆 农用三轮车相撞，造成马某腿部受伤，左腿被截肢，肇事者逃逸。2005 年 11 月 21 日章丘市 公安交通警察大队出具事故证明：马某发生交通事故受伤，摩托车损坏，肇事车辆逃逸 。 2005 年 11 月 28 日马某向章丘市劳动和社会保障局提出书面申请，要求对其伤情认定工伤。 章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车是违反治安管理的行为为由作出 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，认定马某不属于工伤。马某不服，于 2006 年 1 月 6 日 向章丘市人民政府提出行政复议申请，章丘市人民政府维持了章丘市劳动和社会保障局作 出的认定。马某于 2006 年 2 月 27 日向章丘市人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销章丘市 劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并判令其重新作出工伤认 定。 [审理情况] 章丘市人民法院经审理认为，马某作为章丘市牛二农机配件厂的职工，在下班途中发生 交通事故，受到机动车伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定。马某虽无证驾驶摩托车，但作 为治安管理处罚主体的公安机关对其行为并未作出认定和处理，在没有公安机关认定原告 的行为是违反了治安管理的情况下，章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车 是违反治安管理的行为为由，适用国务院《工伤保险条例》第十六条第（一）项“因犯罪或 者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的规定，作出马某不属于工伤的认定，认定事实的 主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五 十四条第二项第 2 目之规定，判决撤销章丘市劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并重新为马某作出工伤认定决定。 [评析] 本案在审理过程中，对马某无证驾驶摩托车受伤应否认定工伤存在两种意见。一种意见 认为不应认定工伤，理由是：无证驾驶无牌摩托车，是违反治安管理的行为，而且，无证 驾驶与其受伤有因果关系，如果无证不驾车上路，就不可能发生本次事故，就能避免伤害 所以无证驾车受伤符合国务院《工伤保险条例》第十六条第一项规定的不认定工伤的情形， 不应认定为工伤。 另一种意见认为应当认定工伤，理由是：马某作为企业职工，在下班途中受到机动车伤 害受伤，其情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的规定，且不属 于《工伤保险条例》第十六条所列的排除性规定，应当认定工伤。笔者赞同第二种意见。 2004 年 1 月 1 日施行的国务院《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工 伤或视同工伤的情形，第十六条列举了三种不能认定工伤的情形。一般而言，职工的伤情 符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，即可认定为工伤 虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则亦不能认定 为工伤。本案中，马某的情况符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定是不容质疑的，关键是无证驾驶 受伤是否符合第十六条第一项 “因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性 规定。这里的“因犯罪或者违反治安管理伤亡”应作何理解？笔者窃认为，“因犯罪或者 违反治安管理伤亡”是指伤亡职工自身存在犯罪或者违反治安管理的行为，且该行为一是 与职工的伤亡存在必然的联系或者是造成伤亡的直接原因，二是经职权部门作出明确的认 定，两者必须同时具备，缺一不可，否则职工的伤亡只要符合《工伤保险条例》第十四条、 十五条的规定，就应认定为工伤。至于职工是否存在犯罪或者违反治安管理的行为，劳动 和社会保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。就本案目前的情况来看，马某虽无 证驾驶摩托车，但是公安交通警察大队仅出具“事故证明”证明马某出了交通事故受伤， 并证明肇事车辆逃逸，对马某无证驾驶摩托车行为并未作出认定和处理。因肇事者逃逸， 也无法认定马某受伤与其无证驾驶摩托车有直接的、必然的因果关系。所以马某的情况不在 第十六条第一项“因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性规定之列，只 要其具备了认定工伤的其他必要条件，就应认定为工伤。
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34-享受社保还能领经济补偿金吗
享受社保还能领经济补偿金吗？ 第二十期案例：某单位已经依照法律规定为农民工缴纳了全部社会保险，在单位与他 们解除劳动关系的时候，这些农民工可以依照规定申请享受一次性养老保险待遇和一次性 生活补助费，那么这家单位还用支付他们解除劳动关系的经济补偿金吗？评析：社会保险 是社会保障的一部分，是国家通过立法建立的一种社会保障制度。 这种制度的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能 力时，能够从国家获得一定的物质帮助。而解除劳动关系的经济补偿金是指劳动合同解除 时，用人单位依法支付给劳动者一次性的经济补偿金，是用人单位在无法定原因（此“法 定原因”主要指《劳动法》第二十五条的规定，下同）的情况下，提前单方解除劳动合同所 要付出的一种代价。制定经济补偿金的目的首先是为了维护劳动者的权益，避免可能出现 的失业期间劳动者及其家属的生活困难；另外也可以从经济方面起到制约用人单位随意解 除劳动合同的行为，促进和保持劳动关系的和谐、稳定。 如果符合领取条件而社会保险经办机构没有按照规定支付给农民工养老保险待遇和一次 性生活补助费，农民工可以依法提起行政复议或行政诉讼。而如果用人单位解除劳动关系 时没有支付给农民工经济补偿金，农民工的救助途径首先是申请劳动仲裁。对仲裁结果不 服，才可以向法院提起诉讼。 通过以上分析可以看出，社会保险与经济补偿金完全是两个不同的概念，具有不同的性 质和作用。因此，社会保险经办机构不能以用人单位支付了经济补偿金为由拒发养老保险 待遇和一次性生活补助费，用人单位也不能以农民工已经领取了养老保险待遇或一次性生 活补助费为由而拒绝支付经济补偿金。 所以，本案例中的用人单位虽然已经为农民工缴纳了社会保险，但是也不能因此免除它 因单方解除劳动合同所需承担的支付经济补偿金的义务。
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37-用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权
用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权 [案情] 原告：某建筑安装工程公司。 被告：黄某某 原告诉称：2004 年 11 月 16 日 19 时 55 分左右，被告黄某某驾驶的二轮摩托车与叶某某 驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致乘坐在被告黄某某车上的唐某某死亡。该案经公安机 关责任认定，被告黄某某与叶某某负事故的同等责任。2004 年 12 月 8 日，原告与唐某某的 亲属达成工伤补偿协议及补充协议，约定给唐某某的亲属工伤补偿款 120000 元，对叶某某 的赔偿请求权由唐某某的亲属享有，对黄某某的赔偿请求权由原告享有，双方赔偿请求权 的划分按责任认定书确定，并由唐某某亲属享有对叶某某追偿工伤赔偿款 60000 元权利， 原告享有对被告赔偿款 60000 元的追偿权。请求判令被告返还原告赔偿款 60000 元。 原告为证明自己主张的事实和理由成立，向法院提交了下列证据材料：1、原告与唐某某 的亲属签订的协议书、补充协议书和转让追偿权通知书，以证明原告已为被告垫付给原告 赔偿款 120000 元，并将其中的 60000 元的追偿权转让给唐某某亲属。2、交通事故责任认定 书，证明黄某某与叶某某负事故的同等责任。3、某某区人民法院判决书，均证明该追偿权 合法，唐某某的亲属向叶某某行驶的追偿权得到了法院的确认。 被告辩称，工伤赔偿属于社会保险，原告方不享有追偿权。 [审判] 某县人民法院经审理认为：受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故 和交通事故，唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向被告要求人身损害赔偿的请 求权，是否向被告主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害 人唐某某的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中 的赔偿义务人追偿赔偿款，无法律依据。而原告认为其享有追偿权，主要依据是某区人民 法院判决书。某区人民法院判决书中载明“二审判决载明了用人单位或工伤保险机构给付 工伤保险机构给付工伤保险赔偿款后，可依法向道路交通事故责任人行使追偿权”，但市 中级人民法院的判决书对用人单位或工伤保险机构给付工伤保险机构给付工伤保险赔偿款 后，未明确载明可向道路交通事故责任人行使追偿权，且我国实行的是成文法典，而不适 用判例法。判例在审判实践中只能作为参考，而不能作为依据。所以法院只有依据成文法典 的规定，对本案作出具体的判决。某县人民法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第五 条之规定，判决驳回原告某某建筑安装工程公司的诉讼请求。 一审判决后，原告不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案的焦点问题是：作为用人单位的原告可否向第三人行使工伤赔付追偿权？ 针对焦点，笔者作为法官拟从司法实务的角度作如下评析： 一、在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成 劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？笔者认为，工伤 保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤，致残、致死或患职业病， 劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度。具有受到 法律制约的福利性、互济性和社会性的特点。工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考 虑劳动者是否有过错。工伤保险属于社会保险范畴，在处理工伤保险赔偿时适用《工伤保险 条例》。而民事损害赔偿，在民事侵权行为发生后，应考虑受害人自身是否存在过失，实行 过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。民事侵权行为损害赔偿应适用《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。工伤保险关系与交通事故 损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿， 就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险 待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，二者不可替代。 二、最高人民法院胡仕浩同志在讲解《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》的理解与适用问题时也认为，最高人民法院于 2003 年 12 月 26 日发布的《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹 的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法 院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为 造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？ 有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该 司法解释时，之所以作出该条第 2 款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没 有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法 律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿 的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的 侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔 偿，属于公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔 偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳 动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律 规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重 赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受 害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看 侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择 反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者 社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难 以操作。 三、本案中，受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故和交通事故， 唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向肇事者要求人身损害赔偿的请求权，是否 向肇事者主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害人唐某某 的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中的赔偿义 务人追偿赔偿款，无法律依据。案中原告认为其有追偿权的依据是某市中级人民法院和某 区人民法院判决书，而在我国实行的是成文法典，并不适用判例法。判例在实践中仅作参 考，而不能作为依据。所以在本案中原告行使的工伤赔偿款追偿权是不合法的，法院不予 支持。
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36-以上班网聊为由辞退员工公司被判支付补偿金
以上班网聊为由辞退员工 公司被判支付补偿金 会计赵灵（化名）被所在公司辞退，理由是“上班时间存在网络聊天的行为，还将其 他公司的税务发票带入公司”。因公司不同意按仲裁裁决支付赵灵经济补偿金，公司将赵 灵诉至东城法院。记者昨天获悉，法院认定公司与赵灵解除劳动合同不当，应支付各种经 济补偿共一万余元。 高更商贸有限公司诉称，该公司会计赵灵在工作期间将其他公司的税务发票等带入公司 ， 在上班时间上网聊天，且将公司的商业秘密利用网络发送给公司外的第三人等。该公司认 为，这些都违反了劳动合同的相关约定，给公司造成损害。去年 8 月，高更公司与赵灵解除 劳动合同。赵灵不服，申诉至劳动争议仲裁委，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。 此后仲裁做出裁决，高更公司应支付赵灵解除劳动合同的经济补偿金 2 万余元，及 50%的 额外经济补偿金 1 万余元。高更公司对裁决不满，于是将赵灵起诉到法院，诉请不支付这笔 费用。 在法院审理中，该公司提交了其调取的一份 msn 聊天记录。这份聊天记录显示，发件人 曾在聊天中提到“客人名单”一事。高更公司以此证明赵灵经常进行网络聊天，并将公司 的商业秘密发给他人。 庭审中，赵灵对此并不认可，“这台电脑并不是原来我用的，聊天记录的发件人也不是 我的网名”。赵灵认为，高更公司所诉情况均属捏造。他称，“公司没有规章制度，更无保 密制度”。 法官在审理后认为，高更公司没有证据证明赵灵的行为存在营私舞弊情况，且对其公司 造成了重大损害，因此高更公司据此与赵灵解除劳动合同不当。因为赵灵已经同意与公司 解除合同，法庭判决高更公司支付解除劳动合同的经济补偿金。法官在判决书里解释说， 赵灵 2007 年入职后月薪 7000 元。按照有关法律规定，公司需支付他一个月的工资作为解除 劳动合同的经济补偿，此外因公司延迟支付，还需要再支付 50%的额外经济补偿金共 3500 元。
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40-职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资
职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资 案例：许某系某化工厂职工，1994 年 8 月通过在医院工作的妹夫开病假条休息 13 天。休 息期间，许某去福建为一个体户联系购买服装，从中获劳务费 1070 余元。1995 年 1 月许某 再次利用这种方式去福建帮个体户联系业务 7 天，但被在福建因公出差的副厂长碰见。由于 许某弄虚作假，骗取领导批准的病假，去外地帮他人做生意挣钱，受到厂方警告处分。同 时厂方决定对许某作旷工处理，将其旷工期间已领取的病假工资全部扣回。许某不服，向 当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求企业退还被扣回的病假工资。仲裁委员会受案后 经调查情况属实，裁决对许某的请求不予支持。 专家评析：旷工是指职工无正当理由，未履行请假手续，在工作时间不到工作场所上班 。 本案中职工许某以休病假为由为他人做生意挣钱，其行为是错误的，其请假手续是无效的 可以视为未履行请假手续在工作时间不到工作场所上班，这种“病假”企业作旷工处理是 适当的。 所谓病假工资，是指职工患病停止工作治疗期间企业依照法律规定应支付的工资。对于 职工的病假工资，《劳动保险条例》作出了明确规定，即根据患病职工本人的工龄长短，按 本人标准工资的一定比例发给。职工享受病假工资待遇的基本条件是本人确实患有某种疾 病，并有医院的有效证明。本案中许某根本无病，其患病证明是通过不正当关系出具的假 证明，因此这种证明是不具有效力的。问题十分明显，职工许某的行为既然是旷工，其病 假当然不能成立，而旷工者又怎么能领取病假工资呢?企业完全有理由将未向企业提供劳动 的许某的病假工资全部扣回。
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38-员工一年后发现单位未缴纳试用期内的社保，可否解除劳动合同并获得经济补偿金？
员工一年后发现单位未缴纳试用期内的社保，可否解除劳 动合同并获得经济补偿金？ [案情] 杭州的 A 小姐 2003 年 8 月与单位签定了 5 年的劳动合同，试用期为 3 个月。2004 年 8 月 27 日，A 小姐在社保站查寻缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期（2003 年 8 月---11 月）的 社保。根据合同上的有关约定，2004 年 8 月 28 日 A 小姐向单位提出补交的要求，遭到拒绝。 于是当天 A 小姐向单位寄出“解除劳动合同通知书”。同时，A 小姐准备申请仲裁，要求 单位支付经济补偿以及补交社保。 [问题] A 小姐一年后发现单位未缴纳试用期内的社保，可否解除劳动合同并获得经济补偿金？ [分析] 一、试用期内单位是否需要给员工缴纳社保？ 用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规 定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者 必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定，可以确定只要建立了 劳动关系就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳部发［1996］354 号《劳动部关于 实行劳动合同制度若干问题的通知》第 3 条之规定，试用期包括在劳动合同期限中，也就是 说，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社 会保险费。 二、A 小姐要求单位补交社保费是否超过时效？ 劳动法规定，当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书 面申请，这就是劳动争议的时效规定。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第八十二条规 定：本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。A 小姐 于 2004 年 8 月 28 日要求单位缴纳 2003 年 8 月---11 月的社保，是否超过时效？ 在这里，我想把一个概念说清楚，那就是当事人的实体权利和程序权利是有区别的。所 谓的实体权利，是法律赋予当事人的人身权、财产权等权利。程序权利是法律赋予当事人通 过相应程序（如仲裁、诉讼）去取得属于自己的实体权利的救济程序。程序权利的丧失，并 不当然的导致实体权利的灭失。具体到本案，就是即使超过 60 日的仲裁时效，并不代表当 事人就丧失了要求单位补交社保的权利，因为超过时效，仅仅是丧失法律上的胜诉权，也 就是说，丧失的是通过仲裁或诉讼保护自己实体权利的胜诉权，当事人仍可通过其他方式 主张自己的实体权利，如自己向单位主张，或通过行政救济方式主张。 A 小姐于 2004 年 8 月 28 日要求单位缴纳 2003 年 8 月---11 月的社保，虽然 A 小姐是 2004 年 8 月 27 日才发现单位未缴纳试用期的社保，但是在司法实践中，这种情况仍更大的可能 会被认为超过仲裁时效，理由就是虽然 A2004 年 8 月 27 日才发现单位未缴纳试用期的社保， 但应当早就发现这个违法行为，这就是所谓的“应当知道”。虽然我一直认为劳动部无权 对劳动法的条文含义做出解释，但实践中这样处理也不是一下子可以改变。 但是，即使 A 因为超过 60 日而丧失仲裁或诉讼意义上的胜诉权，A 仍享有向单位主张补 交社保的实体权利，A 于 2004 年 8 月 28 日向单位提出补交的要求不存在时效问题。 三、A 可否以单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金？ 《浙江省劳动合同办法》(http://www.szlaw.org/qseeklaw_show.html?id=309123702761254)第 二十七条规定：有下列情形之一的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同，用人单 位应当向劳动者支付其应得的劳动报酬，并缴纳相应的社会保险费：（八）未依法为劳动 者缴纳社会保险费的。第三十六条第二款规定：劳动者根据本办法第二十七条第（二）、 （三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定解除劳动合同的，用人单位应当按 照国家和省有关规定向劳动者支付经济补偿金；给劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿 由此可知，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权随时通知用人单位解 除劳动合同，用人单位并且需向劳动者支付经济补偿金。这里需要探讨的一个问题就是员 工可以随时解除劳动合同的条件是针对 “正在发生的违法（或侵权）行为”还是可以针对 以往发生的违法（或侵权）行为？ 我认为，只要用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者均可依法解除合同而 不受正在发生或已经发生的限制。理由如下： 1、 《浙江省劳动合同办法》并未对该种情况下劳动者随时解除合同做出特别规定或限制规 定，且法律、法规以及部委规章均没有对此问题有限制性规定，因此，将“未依法为劳动 者缴纳社会保险费的”限定为“正在发生的侵权行为”没有法律依据。 2、根据劳动法保护劳动者的立法精神，即使出现法律（法规）条文在有多种理解的情况 下，也应当采纳更有利于劳动者利益的理解，这是一个大的方向，何况《浙江省劳动合同 办法》上述条款不存在多种理解。 3、根据我上面所述的实体权利和程序权利的关系，劳动者即使在丧失仲裁时效的情况下， 其仍享有实体权利，仍可通过仲裁或诉讼以外的方式向用人单位主张补交社保的权利，用 人单位在劳动者主张权利时予以拒绝，在明示拒绝时实际上该“休眠”一年的违法行为又 转化为“正在发生的违法行为”了，劳动者依据“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的 规定解除劳动合同，符合法规规定。 因此，我认为 A 小姐可随时通知用人单位解除劳动合同并可要求支付经济补偿金
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41-职工拒加班不能作辞退理由
职工拒加班不能作辞退理由 [案例] 某生产厂家取得一批订货合同，为了尽快完成任务，厂领导擅自决定，全体职工平时每 天加班 3 小时，每周六全天加班。 职工王某等人十分不满，坚持了半个多月，多次向厂领导提出意见，均被驳回。王某等 人一气之下，自行决定按照厂内规章制度规定的工作时间，达到下班时间后，自行离厂。 在厂领导几次严厉批评王某等人无效后，以违反厂规厂纪为由，作出了对王某等人予以 辞退的决定。王某不服，诉至市劳动争议仲裁委员会，市劳动争议仲裁委员会经过审理， 裁决厂方对王某等人作出的辞退决定无效。 [评析] 关于职工的工作时间，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超 过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《劳动法》第四十一条规定： “用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商一致后可延长工作时间，一般每日 不得超过 1 小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长 工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时”。 本案中厂领导的决定存在三处错误，一是延长工作时间程序违法。厂领导既没有同工会 协商，也没有与劳动者协商，单方面作出决定，缺乏法定程序。 二是延长工作时间超出了法律规定的限度。根据厂领导的要求，每日加班 3 小时，周六也 要加班，仅以王某等人坚持了半个多月来看，已经超过了每月最高不得超过 36 小时的规定。 三是错误地理解“厂规厂纪”。“厂规厂纪”是根据一定民主程序产生的具有一定稳定 性的企业内部规章制度，该厂领导将自己的临时决定作为“厂规厂纪”，是不符合法律规 定的。 王某等人拒不执行厂领导延长工作时间的决定，没有违反厂规厂纪，也不能因此认为王 某等人违反劳动合同约定，不能因此辞退王某等人。 在市场经济条件下，企业经常会遇到生产任务紧急，确实需要加班的情况，但一定不能 忘记要按照法定的程序，在法定限度内适当安排。
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44-职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法
职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法 答：职工在合同履行期间“自动休假”，实则是自行离职不辞而别，是违约行为，应依 法给用人单位赔偿由此造成的损失，以维护用人单位合法权益。 严格履行劳动合同是劳动合同双方当事人必须承担的义务和责任。《劳动法》第十七条规 定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第 十九条把遵守劳动纪律和违反劳动合同的责任列为用人单位和劳动者合同内容的必备条款 根据这些规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应明确双方违反劳动合同应承担责任 的内容，其中包括职工在合同履行期内因随意离职给单位造成损失应承担的责任。 在社会主义市场经济条件下，生产和劳动活动，必须在国家法律法规的规范之下进行。 从一个企业来说，依法制订的规章制度，是保证生产顺利进行，维护稳定和谐劳动关系的 重要条件。作为劳动者应遵守国家法律法规和用人单位的规章制度，自觉履行劳动合同的 约定条款。 《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式 通知用人单位。”可见，职工在合同履行期间，解除劳动合同是有一定条件的，自行离职 不辞而别，显然违反了《劳动法》中有关劳动合同的规定，是一种违约行为，应按照规定向 用人单位赔偿造成的损失。劳动部最近发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损 失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： (1)用人单位招收录用其所支付的费用； (2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； (3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失； (4)劳动合同约定的其他赔偿费用。” 因此，职工在履行劳动合同期间解除劳动合同时，除法律允许随时解除合同的情况外， 一定要严格按照法律法规的规定，向用人单位提出解除劳动合同的要求，经与用人单位协 商同意后方能解除劳动合同，否则将承担违约的责任。 如果企业发现在合同期内不辞而别的职工又到另一企业工作，还可要求该企业承担连带 赔偿责任。
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43-综合计算工时是不同于标准工时的工时制度
综合计算工时是不同于标准工时的工时制度 案情介绍： 2004 年 5 月份，赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认为公司超 时加班，违反了《劳动法》相关规定，于是向当地劳动保障监察机构举报。劳动保障监察机 构马 上深 入公 司调 查情 况， 经调 取公 司考 勤等 证据 后得 知， 该公 司制 冰车 间每 年在 5 、6、7、8 月为生产旺季，工作时间为每天工作 10 小时，每周休息 1 天，另外 8 个月的淡季， 制冰车间员工则每天工作 5 小时，有正常双休日。此外，该公司已经审批， 实行了半年期 综合计算工时工作制。因此，该公司制冰车间的工时制度并未违法，劳动保障监察机构及 时向赵某进行解释，对赵某的举报做出不予受理的决定。 案情分析： 综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企 业部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《关于 企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下 列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相 同。”但是实行综合计算工时制度必须经过审批，该《办法》第七条规定：“中央直属企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部 门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制 等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定， 报国务院劳动行政部门备案。” 根据以上规定，该公司的工时制度并未违法。为什么呢？该单位已经审批， 实行了半年 期综合计算工时工作制，职工的工作时间应当以半年为单位综合计算，只要其职工的半年 总工作时间不高于半年法定总标准时间，则公司的工时制度就不违法。根据调查的结果可 以计算制冰车间员工的半年总工作时间，旺季的两个月共约 9 周，这两个月的工作时间为 10 小时×6 天×9 周＝540 小时，其余四个月的工作时间为 5 小时×20.92 天×4 个月＝418.4 小 时，半年工作总时间为 540 小时?418.4 小时＝958.4 小时；而标准半年工作时间为 167.4 小 时×6 个月＝1004.4 小时，可见该公司的工时制度并未超过半年标准工作时间，因此并未违 法。需要注意的是，即使是实行综合计算工时工作制的用人单位，在法定节假日工作的， 仍应支付劳动者不低于正常工作时间工资的 300％的加班工资。
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46-自愿加班可得加班工资吗
自愿加班可得加班工资吗？ 公司安排职工加班，就必须支付加班费，这是众所周知。但职工加了班，公司却未必 一定要支付加班费。按规定，只有由用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资。如 果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位依据规定可以不支付加班工 资. 周某是某外资公司的职员，工作期间，周某每日努力工作，当日工作任务在 8 小时内未 完成的，为了不把工作任务留到下一个工作日，周某就在下班后自动加班完成当日工作任 务。一年合同期满，周某决定不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内延长工作时间 的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录。公司认为周某延长工作时间是个 人自愿的行为，不能另行支付加班工资。而公司的这一说法也得到了劳动部门的认可。 劳动部门解释说，周某工作的这个公司实行计时工资制度，并配套实行加班制度，规定 只有经公司同意并办理必要手续的加班才能支付加班工资；周某虽然有延时加班的考勤记 录，但这不是公司的安排，是周某自愿延长工作时间，并且没有办理过相关审批手续，因 此周某要求支付加班工资不符合公司的规定。《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不 相抵触的加班制度，可以规定适当的加班审批程序，对符合加班制度的加班情况支付法定 的加班工资。 另外，根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》等相关规定，实行计时工资制 度的用人单位，其加班工资的支付有着明确的规定。但其前提是“用人单位根据实际需要 安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位安排加班的，用人单位才应支 付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位依据规定可 以不支付加班工资。 本案中，公司虽然对周某实行了计时工资制度，但周某平时的延时加班不是由公司安排 的，而是周某自愿进行的；公司对企业内加班有规定的加班制度，周某在延时加班时并未 履行公司规定的加班审批手续。因此，周某要求公司支付其自愿且未履行手续的延时加班 工资缺乏依据。
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新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范
新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范 第一部分实体法 1、宪法 2、劳动法 3、劳动合同法 4、工伤保险条例等 1、用工主体资格新、旧法之规定不同处 劳动合同法 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动法 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 2、制定公司制度技巧 面对新法应怎么制定公司的制度及制定技巧，当制度与劳动合同内容不一致时 ， 应以什么为标准？企业规章制度是否一定要备案？ 劳动合同法 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 1 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规 章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告 知劳动者。 劳动法 第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履 行劳动义务。 劳动合同法（草案三） 第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休 息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义 务。 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。 用人单位的规章制度应当在单位内公告。 案例 1--怎样草拟公司制度 1、员工存在下列行为之一者，根据情节予以（罚 50--500 元）处理； 上班时间纪律松散，干私活、睡觉、无节制拨打私人电话者； 未经批准，在工作时间携带亲友或接待私人探访影响工作效率或其他人工作者； 不遵守员工宿舍、员工餐厅及其它公共场所规定者； 未经许可，在公司内推销商品者 因工作疏忽而影响工作质量或产品质量给公司造成较大损失者； 违反安全规程和保安、消防等制度酿成危险或遗留事故隐患者； 2 一年累计警告达三次者； 对于公司钱物或帐务未按规定处理，情节严重者； 不服从管理或拒不执行上级指令，无正当理由而不完成工作任务，影响工作、 生产进度，给公司造成损失者； 草拟公司制度的注意事项 1、不要与法律规定发生较大的冲突 2、处罚金额的注意事项 3、前后的内容要一致性 4、可用劳动合同附制度的形式 5、相关制度手册可要求员工签名 6、变更制度的要公告 7、对保密材料的制度约定 劳动合同法 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法 律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 3--企业招聘新员工中的法律风险及防范 案例员工提供个人虚假资料的问题 ２００４年１１月底，在北京举行的全国高级人才招聘会上，一则求职简历吸引了 郑州航空工业管理学院的招聘人员。该简历内容为：１９９４年考入北京大学，１ ９９８年考取北京大学经济学专业（硕博连读）。研究生在读期间，曾先后在中国 证监会基金部任助理研究员、信息产业部电信规划院任电信规划咨询师等，主持过 中国电信企业的管理方案与投融资策略研究等１３项活动及科研、论文情况等２１ 项。 该简历的主人叫刘志刚，别名刘育豪，河南许昌县人，１９７５年出生。郑州航院 方面很快向刘志刚发出用人邀请。刘志刚同意到郑州航院工作，该校将其当成高级 3 人才，并按照学校引进人才政策及其要求，给予刘志刚安家费、工资、津贴等共计 ４．６万元，并分给其一套１２０平方米的住房。后郑州航院在调查中发现刘志刚 简历中提供的科研、论文情况并不属实。２００５年２月，郑州航院人事处派人去 北大调查落实，查证得知刘志刚的学历、论文等全部为虚假情况，立即向公安机关 报案 劳动合同法草案三 第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动 报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况;用人单位 有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识 技能以及就业现状等情况 劳动合同法第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、 工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的 其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。 案例 2--对试工受伤的处理 某市一家公司招聘外线电工，张某冒充熟手应聘，公司口头谈先试工一下，再 定是否录用为职工，但在实际操作考核中，张某在爬杆接线时，从电线杆上掉下来 致伤。 张某受伤是否是工伤？应注意哪些事项来减少企业的法律风险？ 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 24 条之规 定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、 保证金（物）或抵押金（物）。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 4 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性 钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为，劳动部、公安部、全国总工 会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》 （劳部发〔１９９４〕１１８号）和劳动部办公厅《对〈关于国有企业和集体所有制 企业能否参照执行劳部发〔１９９４〕１１８号文件中有关规定的请示〉的复函》劳 办发〔１９９４〕２５６号）对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关 系时向职工收取抵押金（品）的问题作了明确规定。同样，对用人单位向职工收取 的“劳动合同保证金”、“劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金”等行为也 应予以制止。 至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按 照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经 营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由 强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、 实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人 民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。 请你思考： 企业内部承包是否可避开劳动关系的法律风险？ □〈劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函〉 企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般 不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如 果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容， 则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义 务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和 国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。 ◎〈劳动合同法〉第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动 者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 5 招聘注意事项 1、设计好招聘广告，保留广告刊登的原件 2、严格审核身份证，学历证明 3、对对方的应聘材料，要求对方签字确定 4、设计相应的承诺书，要求被录用者签署（要试工的，要明确考核实践操作的 时间，地方） 5、明确试用期（对企业不认可的员工在试用期内处理） 6、体验(特别是易得职业病的工种)曾有过伤的,写明情况,并让员工提交相关材料 复印件,签名确认, 7、认真设计好入职表(入职条件,入职保证,及虚假情况的后果) 4、企业内部管理过程的法律风险及防范 案例无固定期限合同的约定 赵某于 1971 年 8 月入职该厂，该厂在 1995 年 9 月实行全员劳动合同制，双方 签订了合同期限从 1995 年 10 月 1 日至 2003 年 9 月 30 日的劳动合同，并一直保持 劳动合同关系。2003 年 8 月 12 日，该厂向赵某发出《续订劳动合同意向书》，赵某 表示愿意续订合同，要求合同无固定期限。8 月 29 日该厂向赵某发出《续订劳动合 同通知书》，表示与赵某续订合同，另提交合同期限为二年的合同文本。但赵某坚 持按照《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限的合同。双方在续订劳动合同期限 的问题上出现分歧，最终未能达成一致意见。该厂与 2003 年 9 月 12 日向赵某发出 《终止劳动合同通知书》，表示不与赵某续订于 2003 年 9 月 30 日届满的劳动合同， 期限届满双方的劳动关系终止。赵某对此有异议，并到有关部门投诉。 新法规定什么情况下要签订无固定期限的合同，它与固定期限合同的企业法律 义务的不同点在哪？无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”？新法施行后，面对无 固定期限合同的员工的相关问题应如何应对？ 劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定 的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延 6 劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的 劳动合同。 关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见 20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一 致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转 制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同 时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务 劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定 无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一 ， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 ， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 劳动法 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； 7 （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同法 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 请你思考 用“高薪”或用商业保险替代社会保险费是否可减少风险？应如何应对员工自 己不愿缴社会保险费？ 案例用“高薪”替代社保费是否可减少风险? 2004 年 10 月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工 坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除 300 元。李某等觉得还是多拿 点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同， 在合同中第五条规定每月工资 2000 元（含社会保险费 300 元），对社会保险事宜 8 公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保 险等。 2005 年 1 月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一 个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公 司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会 保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年 4 月 1 日，李向当地劳动争议仲裁委员 会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计 18 万元。 案例商业险替代社保费是否可减少风险 李先生是东莞某电子厂的新招员工,于 2006 年 5 月 12 日到厂工作,入厂时双方约 定试用期 4 个月,试用期满才签定正式的《劳动合同》和办理劳动保险（工伤、养老、 医疗等）。厂方为稳妥起见，在未办理劳动保险之前，为李先生购买了某保险公司 “团体人身意外伤害保险”的商业性险种。2006 年 9 月 2 日李先生下班途中被货车 撞倒，因伤势过重死亡。 由于死者生前购买了“团体人身意外伤害保险”，死者家属以某保险公司为第 一被告、某电子厂为第二被告，向法院起诉：1、要求保险公司承担保险责任，向原 告方直接支付保险金 12 万元；2、要求某电子厂协助办理支取保险金的手续和提供 材料。法院审理后判决：该“团体人身意外伤害保险”虽是厂方支付保险费，但依 《保险法》规定，人身保险合同只能以员工个人为被保险人，在被保险人未指定受 益人的情况下，死者的法定继承人为受益人，某保险公司应将 9 万元保险金直接支 付给死者家属。这是死者家属获得的第二起赔偿。 案例劳动合同的试用期问题 二ＯＯ六年八月十四日，Ａ应聘东莞市某某燃气动力有限公司担任人力资源专员， 入职时，公司未与Ａ订立劳动合同，但约定试用期为三个月，工资每月三千五百元， 试用期后四千元以上。试用期三个月后，公司无正当理由不给转正，并延长其试用 期，至二ＯＯ七年一月二日，公司以试用期工资给予过高，要求对Ａ进行降薪，Ａ 拒不接受，公司以Ａ试用期不符合录用条件和不接受降薪为理由予以辞退。 在此期间，公司未曾为Ａ办理社会保险，且星期六上班，未曾支付Ａ星期六加班费。 9 Ａ员工要求公司：（１）支付１个月工资的代通知金；（２）支付半个月工资的经 济补偿金和５０％的额外经济补偿金；（３）支付最近四个半月星期六的加班费及 ２５％经济补偿金；（４）支付四个半月的社会保险费 第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 （1）劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期 限在 6 个月（半年）以下的，试用期不得超过 15 天；劳动合同期限在半年以上一 年以下的，试用期不得超过 30 天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期 不得超过 60 天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在 6 个月内约定试用期。 （2）试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用 期满后才签订劳动合同。 （3）试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位 没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以 重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。 劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳 动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无 固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得 约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。 劳动合同的内容 10 (一)必备条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 (二)其他约定条款： 劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 草拟劳动合同的注意事项 1、约定解除条件(如销售人员) 2、补充性保险的约定(受益人) 3、变更工作岗位(劳动内容与劳动地点) 4、工资(浮动工资制) 5、劳动制度的约定 6、试用期的约定 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条 11 款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳 动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 案例怎样约定培训协议 1998 年 9 月陈某被上海一家外资公司聘用担任软件开发工程师一职，约定合同 期限 2 年。2000 年 3 月公司因为陈某办理了本市户口，要求他继续为公司服务 3 年， 双方因此签定了补充协议，协议约定如陈某在服务期内提出离职要求，应当支付公 司违约金 4 万元。2000 年 11 月初，公司派陈某出国培训，在培训前双方签定了培 训合同，约定培训费用为陈某实际发生的差旅费(实际发生费用 24000 元)，并约定 培训后陈某应当为公司服务 3 年，如服务期未满而离职，陈某需赔偿公司所有的培 训费损失。 2002 年 10 月，陈某向公司提出辞职，公司要求陈某支付 4 万元违约金及 24000 元的培训费，陈某以依法履行了提前 30 天通知的辞职手续，不存在违约，并且办 理户口所需费用皆由自己支付为由，拒绝了公司违约金支付的请求。至于培训费， 陈某以培训实际是出差，公司根本未提供培训为由拒绝支付。2002 年 11 月，在辞 职报告递交 1 个月后，陈某离开公司。2002 年 12 月，公司在向陈某索要违约金与 培训费损失无果后，向劳动仲裁委员会提起了仲裁，仲裁支持了公司的违约金请求， 并要求陈某支付公司培训费 8000 元。 劳动部关于印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通 知 23、用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔 偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得 违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223 号） 等有关规定。 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条劳动者违反规定或劳动 合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损 失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 12 （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的 ， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者 在服务期期间的劳动报酬。 关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函浙江省劳动厅： 三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提 出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项 培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训 费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的 服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行 的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已 履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同 期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是 由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳 动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳 部发〔１９９５〕２２３号）第四条第（一）项规定向职工索赔。 案例怎样约定保密及竞业限制协议 2000 年 6 月 7 日，李某与 A 公司签订了一年的劳动合同。合同中特别约定，李 某必须保守 A 公司的商业秘密，否则承担违约损害赔偿责任。李某也书面承诺：在 其受雇佣期间得到的相关情报，诸如顾客资料、支付体系、合约事项等，全部作为 保密事项以及专用情况来保存。如有故意或在未得到许可而给第三者看到的情况， 李某将被受到革职处分，同时赔偿公司的经济损失。就在同一天，李某用他弟弟的 13 名义出具了一份保证书，担保李某不会做损害公司利益的事。 但是，A 公司怎么也不会想到，此前李某已经同 S 公司签订了一份兼职协议书。 巧合的是，合同也是从 2000 年 6 月 7 日开始生效的，有效期也是一年。合同中明确 约定，李某是 S 公司的“兼职业务员”，李某为 S 公司联系所签的咨询合约按咨询 费的 20％提成。李某没有向 A 公司提起这件事。 2000 年七八月间，李某负责为 A 里公司联系两家客户的咨询业务，却擅自将 信息披露给 A 公司的竞争对手 S 公司，导致这两家客户最终与 S 公司签订了合同 书。当年 9 月 15 日，得知内情的 A 公司负责人找李某谈话，李某作出了书面承诺： “今天总经理和律师跟我谈了有关‘兼职协议书’事宜。经过这次谈话，我觉得很 对不起公司。为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用和 两家客户的咨询费用。”同一天，A 公司书面通知李某，解除双方的劳动合同。 劳动合同法草案三 第十六条 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动 合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营 同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人 单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为 限。竞业限制期限不得超过 2 年。 用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或 者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位 的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不 得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的 3 倍。 劳动合同法 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者 14 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定， 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类 产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 《关于企业职工流动若问题的通知》第二条规定 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时， 可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六 个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业 秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同 类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单 位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的 经济补偿。 劳动合同法第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人 单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动部关于企业职工流动若问题的通知》 三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照 《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务 尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。 无营业执照的用人单位与劳动者签订的劳动合同是否当然无效？ 案例 15 A 捡到他人身份证后，冒名与 B 公司签订劳动合同。后因为工作失职行为给公 司造成十几万元的损失，B 公司根据公司章程和劳动纪律手册将 A 辞退了。辞退通 知书上 A 和 B 公司的主管领导都签字了。 但随后，A 因为与 B 公司发生了其他纠纷，就向劳动主管部门申请了仲裁，要 求 B 公司因解除劳动合同而支付其经济补偿费。B 公司提出，因为 A 是冒用他人身 份，以欺诈方式获得劳动合同的。 劳动法 第十八条 有下列情形之一的,劳动合同无效: (一)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的; (二)用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权 益的; (三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的; (四)用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的; (五)法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。 劳动合同的无效,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十条规 定，用人单位以劳动者假冒身份证为其投保的，保险合同无效。有关工伤损失，由 用人单位和劳动者本人按各自的过错承担相应的民事责任。 对拖欠职工工资〈劳动合同法〉的新举措 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申 请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 民事诉讼法》第一百九十二条：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当 裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。” 《民事诉讼法司法解释》第２２１条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的 规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应 当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的， 不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。” 16 劳动者、用人单位提出解除劳动合同的条件新、旧法不同之处在哪？约定高级员 工提出解除劳动合同的期限比一般员工是否合法？新法的规定对企业带来哪些更大 的法律风险，为此应如何应对？ 劳动合同法 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 劳动合同法 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳 动合同，不需事先告知用人单位。 对行政拘留、劳教的员工能否解聘？ 案例 职工王某是 A 公司的员工，2006 年 7 月 5 日因偷窃自行车一辆而被公安机关给 予行政处罚拘留 15 天，A 公司便于 2006 年 7 月 20 日作出自行离职为由解聘王某。 劳动法 17 第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 □《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 31、劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除该劳动者的劳 动合同 劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 对内部员工在外兼职的行为新、旧法有何不同之处？企业是否可干涉？ 案例兼职的行为企业是否可干涉？ 顾先生是某礼品公司的销售员工，同时又在另一家同行企业做兼职。某次，他 代表其就职公司与某国外贸易协会上海代表处签署《购销合同》。在兼职公司的重金 诱惑下，顾先生因为贪图一时之利而“偷梁换柱”，在签署合同的过程中，他谎称 其兼职公司与该礼品公司同为一家，并以兼职公司名义与贸易协会代表处签订了 《购销合同》。当原公司发现顾先生的“调包”真相时，为时已晚。 〈劳动部办公厅关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函〉 二、因职工从事第二职业发生的劳动争议，根据国务院科技干部局颁发的《聘请科 18 学技术人员兼职的暂行办法》([82]国科干一字 003 号)和《国务院办公厅转发国家科 委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》(国办发[1988]4 号)等文件的精神， 企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职(即从事第二 职业)，并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳 动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予 以受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理 能否在员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合 同？在医疗期满工资可按什么标准支付？ 案例员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合同 董某参加工作已４年，去年 5 月２５日应聘进入企业的，合同期为一年。由于 工作 7 个月后查出患有心脏病，住院治疗两个月后于今年３月底回原岗位工作了。 可工作半个月后，又因肾病住进了医院，还在医院接受治疗。在医疗期间，2007 年 ５月 20 日单位提出尽快回单位工作，否则将解除劳动合同。董某不解，董某现在还 在治疗，单位能解除董某的劳动合同吗？ 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤 需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个 月到二十四个月的医疗期： (一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年 以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年 以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年 以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内 累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八 个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算，二十四 个月的按三十个月内累计病休时间计算 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 ５９．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规 19 定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标 准支付，但不能低于最低工资标准的８０％。 合同到期，双方终止劳动关系，是否要支付补偿金？ □关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 38.劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止， 用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。 39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补 偿金。 □劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》 的复函： ……由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时 间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工 资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标 准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 20 第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据 劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不 超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不 能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工 作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个 月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不 低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由 用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一 年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的， 用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资 的经济补偿金。 第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难， 必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在 本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发 给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第 四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 21 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工 资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数 额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳 动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差 额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下 的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； 22 （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法 第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 案例新旧法下怎支付赔偿金 吴某于 2005 年 3 月 21 月进入 A 公司上班,双方一直未协定劳动合同,月平均工资为 1500 元,2008 年 7 月 1 日,公司无理解雇吴某,要吴某 2 日内离开公司,公司未对吴某 所 任何 补 偿且 告之 6 月份 的工资 于 2008 年 7 月 30 日打入吴某 的存 折 ,吴某不 服,2008 年 7 月 15 日向劳动部门要求公司赔偿相关费用. 按原来的法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 6000 元=1500 元*4。 2、解除劳动关系额外经济补偿金 3000 元 =6000*0.5 3、代通知金 1500 元 4、拖欠工资 1500 元，拖欠工资经济补偿金 375 元=1500 元*0.25 共计：15750 元 按新的劳动合同法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 10500 元（三年 3 个月）=1500 元*3.5 年*2 倍 3、代通知金 1500 元。 4、拖欠工资 1500 元。 23 5、因未签订劳动合同的补发工资 7500 元。 6、加付赔偿金 10500 元=21000 元*0.5 共计：31500 元 面对劳务派遣用工形式的新规定，如何利用劳务派遣减少法律风险及应对的技 巧，在劳务派遣关系中应注意哪些方面防范法律风险。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少 于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者 的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情 况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支 付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府 规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数 量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限， 不得将 连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单 位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬 确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳 务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工 24 单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳 动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动 者。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和 劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管 部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由 工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用 工单位承担连带赔偿责任。 劳务派遣的注意事项 25 要与大而信誉好的劳务公司合作 约定好期限 注意最低工资的约定 种类:不担风险的服务型\非社保全包风险型\承担社保的全部风险型\承担社保的 部分风险型等 何谓自动离职？旷工 3 天，按自动离职处理”的规定是否有效？如何处理自动 离职的员工？ 劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或 旷工处理问题的复函 按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59 号）第十八条规定精神，企业对有 旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业 通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵 循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年 亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为 送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下， 方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日， 即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处 理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。 工伤问题实务 工伤？伤了谁？ 工伤保险概述 什么是工伤？ 工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有 关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。 工伤认定的基本原则 26 无过错原则 “无过错责任”原则,是对工伤职工实行保护性的补偿原则,此原则规定了即使职工本 人存在一定的过错,仍应按照工伤保险待遇给予补偿。 属于工伤的情形 第三章 工伤认定 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作 受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客 运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 上下班途中 《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 “上下班途中”：既包括职工正 常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中 交通事故的定义 交通事故是指车辆在公路、街道或其它道路上运行时引起或所发生的死人、伤人或 物件损失的事故。车辆包括机动车和非机动车，机动车中有各类汽车、摩托车和拖 拉机等，是用发动机或电动马达驱动的车辆。非机动车中有畜力车和自行车等。道 路是指公路、街道、胡同、里巷、广场、停车场等供公众通行的地方。其中供车辆行驶 的为车行道，供人通行的为人行道。与道路成为一体的桥梁、隧道、轮渡设施以及作 业道路用的电梯等通统包括“道路”中，作为道路附属设施。 27 视为工伤的范围(新旧一样) （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效 死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到 用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照有关规定享受工伤保险待遇 ； 职工有前款第（三）项情形的，按照有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤 保险待遇。 不应视为工伤的情形 第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之 一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。 企业职工工伤保险试行办法 第九条职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤： （一）犯罪或违法； （二）自杀或自残； （三）斗殴； （四）酗酒； （五）蓄意违章； （六）法律、法规规定的其他情形。 企业应当如何处理工伤事故？ 28 新、旧工作认定办法 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单 位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地 区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同 意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会 组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用 人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举 证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据 依法作出工伤认定结论。 提出工伤认定申请应当提交下列材料： （一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 劳动行政部门应当如何处理工伤事故？ 新、旧工伤认定办法：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０ 日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职 工所在单位。 新工伤认定办法：第二十一条社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确 的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起 15 日内作出工伤认定决定。 工伤认定法规解析 工作时间 工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时 间。（1）准备结束时问系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准 29 备和结束所消耗的时间；（2）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务 或作业所消耗的时间；（3）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理 需要而必须中断正常工作的时间；（4）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中， 因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。 工作原因 工作原因，一般理解为与用人单位规定的劳动者的工作职责直接关联，劳动者履行 工作职责，构成工作原因，通常以用人单位内部制定的合法的岗位职责为依据，来 判断是否为工作原因 工作场所 “工作场所”并非仅指操作车间、办公区域等职工直接从事工作、生产的场所，除此 以外还应当包括单位的公共通道、厕所等公共场所，与工作有联系的一切场所。工 伤认定实践中，工作场所的界定不能仅仅局限于本职工作岗位，如果在用人单位的 其他相关岗位上发生因工作原因受到伤害的情形，不论是经用人单位指派或许可、 还是自愿到相关岗位上帮忙，也应当认定为工伤。 履行职责 依据用人单位合法的劳动规章制度履行工作职责所致 劳动和社会保障部办公厅关于对《工伤保险条例》有关条款释义的函“因履行工 作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤 害与履行工作职责有因果关系。 因公外出期间 这里的“公”应作广义解释即整个外出期间都应属于因公外出期间，不应区分 是工作时间，还是休息时间。因整个外出期间都是因公外出期间 突发疾病 30 劳动部函[2004]256 号关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见中规定：《工伤 保险条例》第十五条第一项之规定“因突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效 死亡的应认定为视同工伤的突发疾病包含所有的疾病”。 工伤保险待遇 工伤保险待遇 （一）工伤医疗期待遇 1、停工留薪期间工资： 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的， 在停工 留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动 能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤 残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪 期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 2、医疗待遇 3、工伤津贴（住院伙食费，护理费） 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自 理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４ ０％或者３０％。 旧工伤致残待遇 新工伤致残待遇 本人工资？ 第六十四条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工 的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资 300%的，按照统筹地 区职工平均工资的 300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资 60%的，按照 31 统筹地区职工平均工资的 60%计算。 新工伤保险条例 因工死亡 第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬 补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前 提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40%，其他亲属每人每 月 30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养 亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务 院社会保险行政部门规定； （三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍。(2010 年全年城镇居民人均可支配收入 19109 元) 伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的 待遇。 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款 第（一）项、第（二）项规定的待遇。 工伤举证责任需要注意的问题 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位 在未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系可参照下列凭证： 1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录； 2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。 其中第 1、3、4 项的有关凭证由用人单位负举证责任。劳动者和用人单位就是否 存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决。 32 第二部分程序法 第一节：仲裁法规 最主要的是《劳动争议调解仲裁法》 （中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于
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目 录 第一部分 HR 相关法律法规 劳动法规 《中华人民共和国劳动法》……………………………………………………12 《中华人民共和国劳动合同法》………………………………………………23 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》……………………………………38 《中华人民共和国劳动就业促进法》…………………………………………46 《中华人民共和国国家赔偿法》………………………………………………55 《中华人民共和国职业病防治法》……………………………………………62 全国年节及纪念日放假办法（新）…………………………………………77 职工带薪年休假条例…………………………………………………………78 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知……………………80 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见………81 劳动合同 集体合同规定…………………………………………………………………96 企业经济性裁减人员规定…………………………………………………105 企业职工患病或非因工伤医疗期规定……………………………………107 违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法……………………………109 违反和解除劳动合同的经济补偿办法……………………………………111 劳动时间 人事部关于贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法………114 劳动部实施《职工工作时间规定》办法……………………………………116 劳动部关于贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法………119 国务院关于职工工作时间的规定…………………………………………121 国务院关于职工探亲待遇的规定…………………………………………122 关于探亲假的法律规定……………………………………………………125 关于职工产假的法律规定…………………………………………………127 关于丧假的法律规定………………………………………………………128 关于婚假的法律规定………………………………………………………129 关于带薪年休假的法律规定………………………………………………130 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法……… 共 480 页 第 2 页 131《劳动法》关于工作时间和休息休假的规定……………………………… 132 劳动工资 工资与支付暂行规定………………………………………………………134 国务统计局关于工资总额组成的规定……………………………………137 企业最低工资规定…………………………………………………………140 外商投资企业工资收入管理暂行办法……………………………………144 个人所得税自行纳税申报办法 ……………………………………………146 劳动保护 女职工劳动保护规定………………………………………………………154 女职工禁忌劳动范围的规定………………………………………………156 禁止使用童工规定…………………………………………………………157 未成年工特殊保护规定……………………………………………………160 重大事故隐患管理规定……………………………………………………163 职业病范围和职业病患者处理办法的规定………………………………166 企业职工伤亡事故报告和处理规定………………………………………171 企业年金试行办法…………………………………………………………174 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 …177 劳动培训 企业职工培训规定…………………………………………………………185 职业技能鉴定规定…………………………………………………………188 职业资格证书规定…………………………………………………………192 中华人民共和国职业教育法 ………………………………………………193 社保福利 工伤保险条例………………………………………………………………199 社会保险费征缴监督检查办法……………………………………………211 社会保险费征缴暂行条例…………………………………………………215 住房公积金管理条例 ………………………………………………………188 劳动争议 劳动争议仲裁委员会组织规则……………………………………………228 企业劳动争议调解委员会组织及工作规则………………………………231 中华人民共和国企业劳动争议处理条例…………………………………236 2 共 480 页 第 3 页 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释………240 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）… 243《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释……………… 246 劳动保障监察条例 ……………………………………………………… …250 劳动就业 劳动力市场管理规定………………………………………………………258 劳动就业服务企业管理规定……………………………………………… 265《就业服务与就业管理规定》……………………………………………… 270 私营企业劳动管理暂行规定……………………………………………… 282 职业指导办法……………………………………………………………… 287 关于发布《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》的通知………… 289 境外就业中介管理规定…………………………………………………… 292 外国人在中国就业管理规定……………………………………………… 298 外商投资企业劳动管理规定……………………………………………… 303 中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定 ………………… …307 第二部分 HR 常用法律文书、合同范本 法律文书 起诉状………………………………………………………………………310 民事上诉状…………………………………………………………………311 民事答辩状…………………………………………………………………312 民事反诉状…………………………………………………………………313 刑事上诉状…………………………………………………………………314 刑事自诉状…………………………………………………………………315 行政上诉状…………………………………………………………………316 仲裁答辩书…………………………………………………………………317 仲裁反诉书…………………………………………………………………318 上诉答辩状…………………………………………………………………319 申请执行书…………………………………………………………………320 撤诉申请书…………………………………………………………………321 回避申请书…………………………………………………………………322 财产保全申请书……………………………………………………………323 先予执行申请书……………………………………………………………324 延期执行申请书……………………………………………………………325 3 共 480 页 第 4 页 强制执行申请书（行政强制执行） ………………………………………326 诉讼财产保全担保书………………………………………………………327 诉讼管辖异议申请书………………………………………………………328 承认外国法院判决申请书…………………………………………………329 代理词（民事一审用） …………………………………………………… 330 合同范本 某公司劳动合同书（根据劳动合同法制订）……………………………… 332 劳动合同书………………………………………………………………… 340 劳动合同变更书…………………………………………………………… 345 劳动合同续订书…………………………………………………………… 346 劳动合同解除（终止）证明书…………………………………………… …347 劳动争议仲裁申请书…………………………………………………… …348 劳动争议仲裁应诉答辩书……………………………………………… …350 合同制工人招聘合同…………………………………………………… …351 家政服务合同…………………………………………………………… …354 中外劳务合……………………………………………………………… …357 中外合资企业劳动合同………………………………………………… …363 个体工商户雇工劳动合同书…………………………………………… …365 私营企业雇工劳动合同书……………………………………………… …368 聘请经济与法律顾问合同……………………………………………… …372 聘用合同………………………………………………………………… …373 赠与合同………………………………………………………………… …377 国际劳务合同…………………………………………………………… …379 股权转让协议…………………………………………………………… …384 遗赠协议………………………………………………………………… …387 终止、解除劳动合同通知书 …………………………………………… …388 经典案例 精典案例一…………………………………………………………………390 精典案例二…………………………………………………………………391 精典案例三…………………………………………………………………392 精典案例四…………………………………………………………………393 错把劳务合同当劳动合同…………………………………………………394 甲某与某服装公司劳动合同、社会保险争议案…………………………… 395 第三部分 HR 必备法律常识 4 共 480 页 第 5 页 女职工特殊保护 女职工特殊劳动保护包括哪些方面？ ……………………………………399 女职工劳动保护权益受到侵害时，如何提出申诉？ ……………………400 女职工在月经期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………401 怀孕女职工产前休假有什么规定？ ………………………………………402 怀孕女职工检查和分娩费用有什么规定？ ………………………………403 女职工产假期满后因身体原因仍不能工作的，享受什么待遇？ ………404 女职工流产休假有什么规定？ ……………………………………………405 女职工孕期禁忌从事的劳动有哪些？ ……………………………………406 女职工在怀孕期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………407 已婚待孕女职工的保健有什么规定？ ……………………………………408 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动有哪些？ ………………………………409 怀孕女职工劳动期间进行产前检查，是否算作劳动时间？……………… 410 什么是哺乳期？女职工在哺乳期享受哪些特殊劳动保护？ ………… …411 什么是生育期？女职工生育期享受什么待遇？ …………………… ……412 外商投资企业在女职工孕期、产期、哺乳期间，企业能不能解除、 终止劳动合同？ ……………………………………………………………… ……413 劳动争议 什么是《劳动争议仲裁申诉申请书》………………………………………415 什么是劳动争议？哪些劳动争议属于劳动争议处理的范围？…………416 什么是劳动争议调解期限？怎样确定劳动争议的调解期限？…………417 什么是企业劳动争议调解？………………………………………………418 解决劳动争议的途径有哪些？……………………………………………419 劳动争议的当事人有哪些？………………………………………………420 劳动争议调解委员会怎样调解劳动争议？………………………………421 劳动争议发生后，如何申请劳动争议仲裁？ ……………………………422 发生劳动争议后，如何正确及时地申请劳动争议调解？………………… 423 哪些劳动争议可由劳动争议调解委员会调解？………………………… 424 有关工资、保险、福利、培训、劳动保险的劳动争议分别包括哪些内容？ …………………………………………………………………………425 职工 离职引起的劳动争议是否属于劳动争议处理范围？………………426 职工 达到退休年龄前有旷工行为企业是否可在办理退休手续时“一并”处理？ ………………………………………………………………………427 工作时间 5 共 480 页 第 6 页 法定节假日有哪些？ ………………………………………………………429 职工带薪年休假有什么规定？ ……………………………………………430 加班加点的工资报酬应怎样给付？ ………………………………………431 每周公休假日有什么规定？ ………………………………………………432 哪些职工可以实行不定时工作制？ ………………………………………433 哪些职工可以实行综合计算工时工作制？ ………………………………434 企业安排职工加班加点，应符合哪些条件？ ……………………………435 什么是工作日？国家对工作日有什么规定？ ……………………………436 什么是工作日的间歇时间？有什么具体规定？ …………………………437 什么是计件工作日？进行计件工作的职工怎样计算工时？ ……………438 什么是加班加点？加班加点有什么限制规定？ …………………………439 什么是休息时间？职工的休息时间有什么规定？ ………………………440 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工，工作和休息时间应怎样 安排? ………………………………………………………………………441 劳动安全 国家对产生尘毒危害车间的通风措施有什么规定？ ……………………443 职工个人劳动防护用品发放有什么规定？ ………………………………444 工厂职工操作的机械设备应符合哪些要求？ ……………………………445 工厂职工使用的锅炉、气瓶应符合哪些安全要求？ ……………………446 放射工作人员保健待遇有哪些？ …………………………………………447 劳动者在劳动安全卫生方面有哪些权利和义务？ ………………………448 用人单位应对放射工作人员进行怎样的健康保护 ………………………449 技术设备在尘毒防治方面应符合什么要求？ ……………………………450 对气体、粉尘和危险物品工作场所的要求是什么？ ……………………451 产生尘毒危害车间的卫生要求有哪些？ …………………………………452 劳动合同 订立劳动合同应遵循哪些原则？ …………………………………………454 劳动合同应当具备哪些内容？ ……………………………………………455 劳动合同期限有何规定？ …………………………………………………460 劳动合同期满，哪些人不能终止劳动合同？……………………………… 461 劳动合同可以协商约定的内容有哪些？ ……………………………… …462 劳动合同的生效时间如何确定？ …………………………………… ……463 劳动合同的期限有几种？怎样理解和签订无固定期限的劳动合同？ …464 哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？ ……………………… ……465 哪些借贷合同不受法律保护 ……………………………………… ………466 租赁合同是否必须采用书面形式？ …………………………… 6 共 480 页 第 7 页 …………468 租赁合同的出租人和承租人分别负有哪些义务？ ………… ……………469 关于试用期的有何规定？ ………………………………… ………………471 关于房屋租赁合同有何规定？ ………………………… …………………472 什么是试用期？试用期是怎样约定？ ……………… ……………………473 什么是解除劳动合同？ …………………………… ………………………474 什么是劳动合同的解除？劳动合同的解除有哪两 种形式？ ……………475 什么是无效劳动合同？哪些合同属于无效劳动 合同？ …………………476 在什么情况下会发生劳动合同的变更？ …… ……………………………477 解除劳动合同的条件 ……………………… ………………………………478 在什么情况下用人单位可以解除劳动合同？ ……………………………479 在什么条件下用人单位能解除劳动合同？ ………………………………480 在什么情况下，用人单位不得解除劳动合 同？……………………………481 在什么情况下，用人单位必须顺延劳动 合同期限？………………………482 在什么情况下，劳动者可以解除劳动 合同？………………………………483 在什么情况下，劳动合同终止？… …………………………………………484 什么情况下，劳动合同有效但用 人单位可以暂不履行？…………………485 在什么情况下，劳动合同期满 也不能终止？………………………………486 在什么情况下，劳动合同可 逾期终止？……………………………………487 用人单位只签订试用期合 同怎么办？ ……………………………………488 用人单位应当何时与劳 动者订立劳动合同？ ……………………………489 用人单位解除劳动合 同，须提前三十日通知劳动者的情形？……………490 用人单位发生合并 或分立等情况，劳动合同如何处理？…………………491 用人单位发生变 化后，劳动合同如何签订？………………………………492 劳动者签订无 固定期限劳动合同与固定工有什么区别？ ………………493 劳动者解除 劳动合同或者劳动者合同终止，对用人单位的培训费是否赔偿？ ……… …………………………………………………………………494 劳动者解除 劳动合同后的权利义务是怎样规定的？ ……………………495 劳动者解 除劳动合同的程序及法律后果 …………………………………496 参加工 作时间较长的的职工如何签订劳动合同？ ………………………497 终止、 解除劳动合同后，职工档案及社会保险关系如何处理？ …………498 已 签订的劳动合同中的试用期如超出规定，如何处理？…………………499 无效劳动合同由谁确认？ …………………………………………………500 无效劳动合同造成劳动者损害，按什么标准赔偿？……………………… 501 怎样理解被追究刑事责任与解除劳动合同？ ………………………… …502 双方当事人应如何履行劳动合同的变更手续？ …………………… ……503 请长病假的职工医疗期满后劳动合同的履行与解除有什么规定？ ……504 企业法定代表人变更，是否需要变更劳动合同？ ……………… 7 共 480 页 第 8 页 ………505 采取欺诈手段订立的劳动合同无效吗？ ……………………… …………506 “打工”没有签订劳动合同怎么办？………………………… ……………507 劳动权益 保护妇女的合法权益 ………………………………………………………509 有关法规对女职工的劳动保护有何具体规定？ ………………………510 国家法律对保护妇女的政治权利有何具体规定？ ………………………512 国家法律对保护妇女的文化教育权利有何具体规定？ …………………513 国家法律对保护妇女的劳动权利有何具体规定？ ……………………… 514《劳动法》规定了劳动者享有哪些劳动权益？…………………………… 515 什么叫劳动权益？劳动权益受到侵害时怎么办？ …………………… …516 劳动者保护自己的合法权益有哪些途径？由哪些部门负责？ …… ……517 侵害未成年人合法权益的行为应当承担什么法律责任 ………… ………518 侵犯残疾人合法权益的行为应当承担什么法律责任？ ……… …………519 父母抚养子女到什么时候为止？ …………………………… ……………520 继母可以要求与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务吗？ …………521 一次性抚恤金应如何发放? ………………………………… ……………522 死亡抚恤有哪几种? ……………………………………… ………………523 社会保险 在什么情况下，劳动者依法享受社会保险待遇？………………………… 525 什么是社会保险？社会保险包括哪些项目？ ………………………… …526 什么是养老保险？ …………………………………………………… ……527 什么是工伤保险？ ………………………………………………… ………528 社会保险有什么特点？用人单位和劳动者是否可以不参加社会 保险？ 529 职工达到什么条件，可以享受养老保险待遇？ ……………… …………530 职工个人如何缴纳社会保险费？ …………………………… ……………531 职工退休、退职应具备什么条件？ ………………………… ……………532 职工违章造成工伤能否享受工伤保险待遇？ …………… ………………533 缴纳养老保险费有什么规定？ ………………………… …………………534 对社会保险费缴纳情况，职工有怎样的知情权？ … ……………………535 企业破产时职工社会保险待遇有什么保障？ …… ………………………536 哪些社会保险项目由单位和职工个人共同缴费？ 哪些项目职工个人不用缴费？ ……………………………………………… …………………………537 保险合同生效，意味着保险责任的开始吗？… ……………………………538 被承包或租赁的国有企业，社会保险有什么 8 共 480 页 第 9 页 规定？………………………539 从事哪些工种，可以提前退休？………… …………………………………540 劳动工资 什么是工资？工资包括哪几种形式？ ……………………………………542 什么是最低工资？最低工资制度有什么规定？ …………………………543 什么是无故拖欠工资？哪些情况不属于用人单位无故拖欠工资？ ……544 什么是克扣工资？ …………………………………………………………545 工资分配有什么规定？ ……………………………………………………546 在什么情况下用人单位可以减发工资？ …………………………………547 在什么情况下，用人单位应支付劳动者经济补偿及赔偿金？…………… 548 在什么情况下，用人单位可以扣除或代扣劳动者工资？ ………………549 在什么情况下，企业可以低于当地最低工资标准发给职工生活费和救济费？ …………………………………………………………………………550 劳 动者依法参加社会活动和依法休假期间，用人单位应如何支付工资？551 劳动者的哪些收入不属于工资范围？ ……………………………………552 用人单位依法破产时，是否还要支付劳动者工资？……………………… 553 用人单位扣除劳动者工资，应遵循什么规定？ ……………………… …554 哪些情况属于用人单位无故拖欠劳动者工资？ …………………… ……555 哪些情况属于用人单位克扣劳动者工资？ ………………………………556 未完成劳动定额或在试用期内，用人单位是否可以支付低于工资标准的工 资？ …………………………………………………………………………557 实行计时工资的劳动者，在支付加班工资时，日工资应如何计算？…… 558 实行计件工资的劳动者，加班工资应如何计算？………………………… 559 昨日正好是周休假日或法定节假日的，用人单位应否支付加班工资？… 560 企业在法定标准工作时间以外安排劳动者工作的应按什么标准支付工资？ …………………………………………………………………………561 企业低于当地最低工资标准支付劳动者工资应给予劳动者怎样的赔偿？… ……………………………………………………………………… 562 加班加点工资、津贴和劳保福利待遇是否属于最低工资组成部分？…… 563 非因劳动者原因企业停工、停产，应如何支付劳动者工资？…………… 564 9 共 480 页 第 10 页 法 律 法 规 10 共 480 页 第 11 页 中华人民共和国劳动法 主席令第二十八号 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 第一章 总 则 第二章 促进就业 第三章 劳动合同和集体合同 第四章 工作时间和休息休假 第五章 工 资 第六章 劳动安全卫生 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第八章 职业培训 第九章 社会保险和福利 第十章 劳动争议 第十一章 监督检查 第十二章 法律责任 第十三章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主 11 共 480 页 第 12 页 义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和 与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休 假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会 保险和福利的 权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动 纪律和职业道德。 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和 履行劳动义务。 第五条 国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准， 调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。 第六条 国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动 ， 鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范 和先进工作者。 第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益， 依法独立自主地开展活动。 第八条 劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参 与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行 政部门主管本行政区域内的劳动工作。 第二章 促进就业 第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓励 企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经 营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。 第十一条 地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构， 提供就业服务。 第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适 合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录 用标准。 第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别 规定的，从其规定。 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 12 共 480 页 第 13 页 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关 规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 第三章 劳动合同和集体合同 第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的 协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须 履行劳动合同规定的义务。 第十八条 下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无 效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由 劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为 期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动 合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的 劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的 有关事项。 第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 13 共 480 页 第 14 页 （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 三十日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重 困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取 工会或者职工的意见， 经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依 据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解 除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第 二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用 人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲 裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动 安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表 大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代 表与企业签订。 第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集 体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 14 共 480 页 第 15 页 第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力.职工个人 与企业订立劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。 第四章 工作时间和休息休假 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不 超过四十四小时的工时制度。 第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规 定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经 劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长 工作时间，一般每日不 得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在 保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不 得超过三十六小时。 第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全， 需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。 第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者 正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资 报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二 百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报 酬。 第四十五条 国家实行带薪年休假制度。 15 共 480 页 第 16 页 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 第五章 工 资 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济 发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定 本单位的工资分配方式和工资水平。 第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、 直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当 地最低工资标准。 第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素： （一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用； （二）社会平均工资水平； （三）劳动生产率； （四）就业状况； （五）地区之间经济发展水平的差异。 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠 劳动者的工资。 第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间， 用人单位应当依法支付工资。 第六章 劳动安全卫生 第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安 全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故， 减少职业危害。 第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、 同时投入生产和使用。 第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和 必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。 第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。 第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单 位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体 健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 第五十七条 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人 民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发 生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。 第七章 女职工和未成年工特殊保护 16 共 480 页 第 17 页 第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。 第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的 劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三 级体力劳动强度的劳动。 第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度 的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长 工作时间和夜班劳动。 第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。 第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第 三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作 时间和夜班劳动。 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体 力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 第八章 职业培训 第六十六条 国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳 动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。 第六十七条 各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓 励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。 第六十八条 用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业 培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种 的劳动者，上岗前必须经过培训。 第六十九条 国家确定职业分类,对规定职业制定职业技能标准,实行职业资格证 书制度,由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。 第九章 社会保险和福利 第七十条 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金， 使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十一条 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。 第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用 人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； 17 共 480 页 第 18 页 （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和 标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 第七十四条 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基 金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律 规定，对社会保险基 金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构 和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用 社会保险基金。 第七十五条 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。国 家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 第七十六条 国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养和 疗养提供条件。用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待遇。 第十章 劳动争议 第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、 提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护 劳动争议当事人的合法权益。 第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请 调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服 的，可以向人民法院提起诉讼。 第八十条 在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会 由职工代表、用人单位 代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会 代表担任。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。 第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单 位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动 争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作 出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲 裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政 府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事 人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 18 共 480 页 第 19 页 第十一章 监督检查 第八十五条 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法 律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责 令改正。 第八十六条 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有 权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动 场所进行检查。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件， 秉公执法并遵守有关规定。 第八十七条 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位 遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、 法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检 举和控告。 第十二章 法律责任 第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政 部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门 给予警告，责令改正，并可以处以罚款。 第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部 门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。 第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未 向劳动者提供必要的劳动 防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者 有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定 责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命 和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。 第九十三条 用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严 重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。 第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门 责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。 19 共 480 页 第 20 页 第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法 权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损 害的，应当承担赔偿责任。 第九十六条 用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以 下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。 第九十七条 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经 济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴 纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 第一百零一条 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监 督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构 成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。 第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中 约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 第一百零三条 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇 私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 第一百零四条 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保 险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百零五条 违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处罚 的，依照该法律、行政法规的规定处罚。 第十三章 附 则 第一百零六条 省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规 定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。 第一百零七条 本法自 1995 年 1 月 1 日起施行。 20 共 480 页 第 21 页 《中华人民共和国劳动合同法》 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议 于 2007 年 6 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 6 月 29 日 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 21 共 480 页 第 22 页 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务， 保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用 的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的 义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动 权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动 安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有 权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示， 或者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健 全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并 与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立 职工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情 况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如 实说明。 22 共 480 页 第 23 页 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月 内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳 动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行； 没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一 定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的 劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时 间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形 之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合 同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者 约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动 合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者 在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； 23 共 480 页 第 24 页 （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、 培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的 ， 用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体 合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期 限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者 劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第 二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动 合同的，应当向劳动者说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金 的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳 动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业 秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳 动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 24 共 480 页 第 25 页 人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约 定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同 类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得 与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况 下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民 法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有 效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向 劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者 的劳动报酬确定。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的 义务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法 院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫 劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班 费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视 为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、 检举和控告。 25 共 480 页 第 26 页 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳 动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变 更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业
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《劳动合同法》解读与企业应对 石先广 1 《劳动合同法》简介 新法之下员工入职的法律风险防范与成本控制 新法之下劳动合同订立的误区诊断与合同条款设计 新法之下劳动合同管理的实务操作指南 新法之下规章制度制定操作指引 《劳动合同法》对工资支付的影响 新法之下非标准用工的法律风险防范 新法之下员工离职管理的法律风险防范与成本控制 2 一、《劳动合同法》简介 3 1 、从 《 劳动法 》 的实施状况看 《 劳动合 同法》的出台 劳动合同签约率低，随意用工现象比较严重 劳动合同短期化现在比较严重，不利于构建 和谐稳定的劳动关系 劳动合同不规范，劳动者权利不明确 劳动基准落实不到位，劳动者权益受侵害 4 2. 《劳动合同法》精要 重心：劳动者 权益保护 原则：劳资力 量平衡 《劳动合同法》 精要 目标：劳动关 系和谐稳定 要求：劳资合 同长期 5 3 、《劳动合同法》与《劳动法》、 《合同法》的关系 与《劳动法》的关系两种观点 主张依据《劳动法》： 原因，《劳动法》为基本法， 位阶高于单项法，只可细化和 补充，不可突破。 （一、二审稿都是根据 平行：处于同一位阶， 新法优于旧法原理，予以突破。 三审稿和四审稿均去掉了“根据 《劳动法》制定本法。 《劳动法》制定本法） 与《合同法》的关系 是特别法与一般法的关系，根据一般法在一定条件下可以 补充特别法的原理，对于《劳动法》没有规定的事项， 在不违反《劳动合同法》的条件下，可适用《合同法》。 6 4. 《劳动合同法》的适用范围 空间的适用范围。中华人民共和国境内， 香港、澳门、台湾地区除外。 对人的适用范围。 时间时间适用范围。 2008 年 1 月 1 日起 施行，另外规定了过渡性条款。 7 用人单位 劳动者 各种类型企业 劳动者 √ 民办非企业单位 劳动者 √ 个体经济组织 劳动者 公务员 √ 国家机关 & 社会团 体 × 参照公务员管理的工作人员 工勤人员 √ 事业单位 聘用制有特殊规定的 家庭或者个人 家政服务人员 × 个体工匠 帮工、学徒 × 农村承包经营户 受雇人 × × 8 × 《劳动合同法》的过渡性条款 《劳动合同法》施行前已经订立且在新法施行之日存 续的劳动合同，应该按照原来的劳动合同继续履行。 《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，但是没有订 立书面劳动合同的，新法施行后，劳资双方应该在本 法施行之日起一个月按照本法的规定订立书面的劳动 合同。 连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再 次续订固定期限劳动合同起始计算。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者 终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金 的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限9 5. 《劳动合同法》对企业的影响 短期内将增加企业现有的用工成本 企业将面对自我意识越来越强的劳动者 现有的人力资源管理方式受到冲击 企业总的应对策略 树立细节决定成败和精细化管理的意识 改被动管理为主动管理 实施企业社会责任 构建和谐劳动关系、增强企业持久竞争力 10 二、新法之下员工入职的 法律风险防范与成本控制 11 1. 知情权的运用与员工入职的法律风险防 范 序号 审查内容 可能导致的风险 应对措施 学历、工作经历是否 真实等 招聘失败 行使知情权 签订诚信承诺书 2 是否存在潜在疾病、 残疾等 解除劳动合同受限 入职健康检查 制 3 年龄是否达到 16 岁 行政处罚甚至刑事 查验身份 责任 4 是否与其他企业有未 到期劳动合同 承担连带赔偿责任 查验与其他单位终结劳动 关系的证明 5 是否对其他单位负有 竞业限制义务 承担赔偿责任 调查前任公司、让员工签 订不负有竞业限制承诺书 6 外国人是否办理就业 手续 违法、合同无效 查验相应的证件和资格 1 案例 12 入职招聘案例一 小周只有大专文凭，但他自认为自己具有软件开发 天赋，便花了 800 元买了一张某大学计算机专业硕士研究 生毕业文凭到某软件开发公司应聘软件开发人员。幸运的 是小周竟顺利获得聘用，并与公司签订了为期 5 年的劳动 合同。但到公司不到半年，随着工作的深入开展，小周的 思路、专业知识和技能严重不足慢慢暴露。部门主管对他 起了疑心，并让公司人力资源部上网查验小周的毕业证， 结果发现小周的文凭是假的，公司遂即将其辞退。小周以 公司单方解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求公司按 规定支付经济补偿金 5000 元。请问小周的请求能否获得 法律支持？ 13 入职招聘案例二 王先生被某动漫公司招聘担任工程师，双方约定月 工资 6000 元。王先生在填写员工招聘表时，在个人简历 中写明“ 2004 年— 2006 年在某某动漫设计公司任技术主 管”并在该表上签字承诺：“以上所填内容均真实，如有 虚假，愿意接受无条件解聘处理。”但工作一段时间后， 公司发现王先生并不具有设计动漫的能力和经验，经调查， 王所谓担任“某某动漫设计公司技术主管”的情况是虚假 的，公司遂辞退王先生，王先生向劳动仲裁机构申诉，要 求公司支付未提前 30 天通知解聘的替代工资 6000 元。请 问王先生的请求能否获得法律支持？ 14 2 、告知义务 告知义务（先合同义务） 用人单位 工作内容、工作条件、工作地点、职 业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况 。 六十条：劳务派遣单位应当将 劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者。 违反告知义务的法律后果： 1 ，劳动合同无效和部分无效（ 26 条）； 2 、有欺诈，劳动合同无效，劳动者 可根据 38 条随时解除合同；用人单 位可根据 39 条随时解除合同 劳动者 与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者 应当如实说明。 提示： 1 、要尽诚实信用原则，如实告知； 2 、遵守告知时间，签订合同之前； 3 、不能选择性告知； 4 、用人单位的知情权有限的。 15 3 、招聘知情权与入职管理应对措施 招聘——变“事后考核”为“事前考察”。 把好面试关：人力资源部参与面试并负责应聘者的 背景调查工作，重要岗位由科室经理及部门总经理 联合面试。 严格审核面试申请表中内容，防止员工虚假陈述。 员工入职声明的运用。 规章制度的运用。 无效劳动合同的运用。 重视“管理书面化”工作。 16 三、新法之下 劳动合同订立的误区诊断 与劳动合同条款设计 17 1. 企业在签订劳动合同时的误区 序号 存在误区 1 不签合同对自 己有利 2 “ 临时工”不 用签合同 试用期过后再 签合同 收取押金、扣 押证件 3 4 可能导致的风险 正确做法 支付双倍工资 自身利益无法保护 签订合同 无固定期期限合同条 件成立 同上 签订合同 超过 1 个月的，支付 双倍的工资 行政处罚、 赔偿损 失 第 9 条、第 84 条 试用期在合同 中约定 不收押金、 不扣押证件等 18 《劳动合同法》对劳动合同 订立时间的新规 定 不签劳动合同的期限 支付的成本与风险 序号 1 1 个月内 无风险 2 超过 1 个月不满 1 年 支付双倍工资 3 超过 1 年 视为无固定期限劳 动合同成立 浙江省劳动合同办法：用人单位应在录用之日起 15 日内与劳 动者签订合同，并在签订之日起 15 日内到劳动部门备案。未 按规定订立劳动合同的，按每人处以 200 元以上 400 元以下 19 的罚款。 应对措施 树立用工必须签订书面劳动合同的观念。 重新设计劳动合同签订流程。 “ 招聘面试通知录用报到签约”转变为 “招聘面试通知签约签约报到”。 人力资源管理权要集中，建立用工责任制。 严禁下属部门随意用工，建立用工部门责任制， 对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为 追究责任。对具体用工部门的负责人进行有关劳 动合同签订和事实劳动关系风险的培训。 20 2. 无效劳动合同的预防 序号 原因 1 违反法律、行政法规 的强制性规定 欺诈、胁迫、乘人之 危 免除自己的法定责任 排除员工权利 2 3 责任主体 劳资双方 劳资双方 用人单位 法律责任 1 、随时解除合同 2 、支付员工工资 3 、赔偿损失 第 28 条、 38 条、 39 条、 86 条 21 3. 劳动合同条款 = 必备条款 + 约定 条款 劳 动 合 同 内 容 必 备 条 款 劳资双方的基本情况 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 试用期 约 定 条 款 服务期 商业秘密保护 违约责任 补充保险和福利待遇 合同文字条款 22 劳动合同期限的种类与选择 种类 适用范围 签订条件 经济补偿金 固定期限 适用范围广 协商确定 到期终止可能需 要支付经济补偿 金 无固定 期限 保密性强、技术复 杂、需要保持人员 稳定的岗位 协商确定 + 法定情 形之一 退休终止的不需 要支付经济补偿 金 以完成一定的 难以确定工作时间 协商确定 工作为期限 的生产经营项目 任务完成终止时 不需要支付经济 补偿金 应对措施 23 无固定期限劳动合同条件成立示意图 无固定期限合同 双方协商订立 （本法十四条第 一款） 任意性规范 法定情形出现 劳动者单方面要求订立 （本法第十四条第二款三项） 强制性规范 逾期不签书面 劳动合同的法律 责任（本法 14 条 第三款） 1 、劳动者已在该单位连续工作满十年； 2 、用人单位初次实行劳动合同制度 或国有企业改制重新订立劳动合同时， 法律责任：本法第 82 条 劳动者在该用人单位连续工作 第二款自应当订立无固定期合同 满十年且距法定退休年龄不足十年的； 之日起向劳动者每月支付 3 、连续订立两次固定期限合同且劳动者 两倍的工资。 没有第 39 条和第 40 条第一、二项规定的 24 情形续订劳动合同 应对无固定期限劳动合同的措施 根据岗位价值评估等级确定劳动合同期限种类，并建立严格 的劳动合同续签评审制度。 对于不需要签订无固定期合同的岗位，采取以下措施： a 、阻止法定条件成立； b 、采用其他用工形式； c 、业务 外包； d 、子公司之间轮流续签合同。 对于签订了无固定期合同的，应注意变“死”为“活”： a 、合同无期限，岗位有期限，合理利用劳动合同变更； b 、完善规章制度，严格考核，出现法定解除事由予以解除合 同，合理运用劳动合同解除。 25 工作内容与工作地点 工作内容：要明确岗位职责、技能要求，一般 而言需要化“简”为“繁”，这涉及到将来企 业证明劳动者不胜任工作；但对于工作岗位固 定性弱、需要机动作业的，岗位职责可以相对 模糊，以便以后灵活用工。 工作地点：需要明确，分为具体的、相对具体 的、模糊的，范围宽泛相对比较有利。案例 26 工作地点 案例 郭女士是上海人， 2004 年与浙江某制药有限公司签 订劳动合同，约定的工作地点为上海。 2006 年起，郭女 士担任公司的市场部总监。 2006 年 12 月 31 日，制药公 司向郭女士发出公函称：“基于公司注册地位于杭州，公 司对于业务组织进行调整。因此，公司现决定对您的工作 地点进行调整。从 2007 年 3 月 1 日起，工作地点变更为 浙江杭州。” 郭女士不愿到杭州工作，她仍然在上海原 工作地继续照常工作。见郭女士不服从安排，公司以她旷 工超过 15 天为由开出了辞退通知书。郭女士认为自己的 合法权益受到侵犯，因此向劳动仲裁机构申请仲裁，要求 公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 20 万元。请问郭女 士的请求是否合法？ 27 区别 性质 工作时间条款 工时制度 种类 标准工时制 不定时工时制 综合计算工时制 工作时间定工作 量 一般劳动者 直接确定工作量 工作时间定工作量 内容 8 小时 / 天 40 小时 / 周 要求 不需要批准 无固定时间要求 一个周期内平均 8 小时 / 天 需劳动部门批准 需劳动部门批准 加班 工作时超过时间 就是加班；休息 日、节假日安排 劳动也是加班 范围 特定的三类人员 劳动部的规定：不 定时工时制不存在 加班问题 特定的三类人员 一个周期超过标准 时间属于加班；节 假日安排工作也是 加班。 28 不定时工时制的三类人员 （ 1 ）企业中的高级管理人员、外勤人员、推 销人员、部分值班人员和其他因工作无法按 标准工作时间衡量的职工； （ 2 ）企业中的长途运输人员、出租汽车司机 和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因 工作性质特殊，需机动作业的职工； （ 3 ）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系适合实行不定时工作制的职工。 29 综合计算工时制的三类人员 （ 1 ）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业 等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职 工； （ 2 ）地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的部分职工； （ 3 ）其他适合实行综合计算工时工作制的职 工。 30 休息休假条款 种类 带 薪 假 其他假 女 职 工 假 期 假期名称 假期种类 假期天数 备注 法定节假日 全体公民的，共 11 天； 法定 年休假 5 天 10 天 15 天 法定 探亲假 探望父母 20 天；配偶 30 天 婚假 3 天，晚婚增加婚假 12 天（浙江地方规定） 法定 丧假 3 天（直系亲属）； 1-3 天（岳父母、公 婆） 法定 事假 病假 产前休息 企业自定 企业自定 医疗期根据工龄确定 浙江地方规定 法定 + 自定 法定 + 自定 产假 90 天；难产增加 15 天，多胞胎 15 天 / 个 法定 流产假 不满 3 个月 20- 30 天； 3 个月以上 7 个以 下 50 天。浙江地方规定 法定 哺乳期 1 年，特殊情况可延长半年（体弱儿） 法定 哺乳假 半年，有条件的可以 1 年（浙江地方规定） 法定 + 自定 31 劳动报酬条款设计 薪酬设计理念：薪酬设计应为劳动用工 提供支持和服务。 薪酬设计技巧：固定工资 + 浮动工资 （基本工资 + 绩效工资）。 薪酬调整原则：调整员工工资组成，考 虑部分项目福利化、费用化；增加员工 奖金或其他浮动项目，固定工资少增加 或不增加。 32 试用期条款： 用人单位在试用期上的误区及诊断 序号 存在误区 1 试用期过后再签订合同 2 试用期的期限随意约定 可能导致的风险 超过一个月双倍工资 正确做法 签订合同 支付赔偿金 第 83 条 视为放弃试用期 第 19 条第 4 款 案例 员工随时走人 第 38 条 补足差额支付赔偿金 新规定 试用期在合 同里 缴纳社保 3 单独签订试用期合同 4 试用期可以不上社保 5 6 试用期可以低于最低工资 试用期不符合条件可再延长 视为试用期已过 续签合同可以再约定试用期 无效 7 8 试用期可以随便辞退员工 案例 违法辞退，双倍成本 新规定 及时辞退 新规定 新规定 33 违法试用要支付赔偿金 第 83 条规定：用人单位违反本法规定与 劳动者约定试用期的，由劳动行政部门 责令改正；违法约定的试用期已经履行 的，由用人单位以劳动者试用期满的月 工资为标准，按违法约定的试用期的期 限向劳动者支付赔偿金。 34 试用期与劳动合同期限的对应关系 劳动合同期限 试用期期限 不满 3 个月的或以完成一定 工作任务为期限的 3 个月以上不满 1 年的 不得约定试用期 1 年以上不满 3 年的 不得超过 2 个月 3 年以上的 不得超过 6 个月 无固定期限的 不得超过 6 个月 不得超过 1 个月 35 案例 某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试 后，决定招用王女士。王女士提出签订 3 年期的劳 动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照 公司的规定，凡是新招用的职工要先签订 6 个月的 试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳 动合同。在第 5 个月时，公司认为王女士不符合录 用条件，便通知王女士走人。王女士经过律师指点， 要求公司支付一个月经济补偿金和未提前一个月通 知的一个月工资的代通知金。请问王女士的请求能 否获得法律的支持？ 36 试用期工资有了新标准 第 20 条：劳动者在试用期的工资不得低 于本单位同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的 80% ，并不得低于用人单 位所在地的最低工资标准。 37 案例 李小姐在某公司担任销售工作，销售业绩很不错。 李小姐与公司签订的劳动合同到期后，公司人力资源部通 知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合 同并升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必 须有半年的试用期。”公司与李小姐重新签订了一份为期 3 年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做 销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地， 没有做出成绩。于是，公司以李小姐在试用期内表现不符 合录用条件为由解除了与她的劳动合同。李小姐不服气， 申请劳动仲裁。请问，公司能否以不符合录用条件为由解 除劳动合同？ 38 试用期辞退员工的条件 第 21 条：在试用期中，除劳动者有《劳 动合同法》第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形外，用人单位不得解除劳 动合同。用人单位在试用期解除劳动合 同的，应当向劳动者说明理由。 39 服务期条款 设定服务期的条件：专项培训费 + 专业技术培训 服务期的期限：当事人约定，注意合理性； 服务期的期限起算应明确 违约金的数额：总额不能超过培训费， 违约金计算遵循等额递减原则。 服务期与劳动合同的期限不一致如何处理 案例 40 劳动合同期限与服务期不一致 案例 胡先生系某公司职员，双方签订的劳动合同期限至 2006 年 12 月 31 日。 2004 年 1 月，公司派胡先生去欧洲培训 2 个 月，为此支付了 6 万元的培训费用。出国培训前双方签订了服 务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务 5 年，若违 反约定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司 继续工作。很快， 2006 年 12 月 31 日到来了，公司通知胡先 生续订劳动合同，胡先生要求升职、加薪，双方无法就此达成 一致意见。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合 同就应期满终止，便不再来公司上班。公司几经通知不见胡先 生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据 约定支付公司违约金。请问公司的请求能否获得法律支持？ 41 商业秘密保护与竞业限制条款 1 、前提条件 - 商业秘密存在 2 、义务主体 - 知悉商业秘密的人员 3 、竞业限制期限 - 最长不能超过 2 年 4 、竞业限制的范围 - 双方约定，包括行业范围和地域范围 5 、经济补偿 - 按月支付竞业限制经济补偿金 案例 6 、违约金 - 双方约定，法律没有限制但要注意合理性 应对措施 42 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 案例 某机电集团公司与员工黄某在劳动合同中对 “竞业限制”事项作了专门规定，公司支付黄某每 月的“竞业限制”津贴外，黄某离开原单位后 2 年 内不得到同行业工作，黄某对此无异议。从开始工 作的头一个月起，公司就在黄某的工资中加入“竞 业限制津贴”，一直加到黄某提出辞职。辞职后， 黄某到另一家与原公司生产的产品基本相同的单位 工作。原单位知道此事后，要求黄某返还已支付的 “竞业限制津贴”。黄某未同意，于是公司将黄某 告上仲裁庭。请问公司的请求能否获得法律支持？ 43 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 保密津贴 竞业限制经济补 偿金 作用不同 保密的津贴 性质不同 可发也可以不发 必须发放 支付时间不同 在职期间 竞业限制的补偿 离职之后 44 应对措施 超越《劳动合同法》，灵活运用民法规则、 反不正当竞争法、刑法的规则立体保护商 业秘密。 45 违约责任条款 可设定违约金的情形有了明确的规定。仅限 于两种： （ 1 ） 劳动者违反服务期约定的。 而用人单位可以设定服务期的情形只限于一 种情形，即用人单位提供专项培训费用，对 劳动者进行专业技术培训。 （ 2 ） 劳动者违 反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约 金。 违约金的数额。违反服务期的，等额递减原 则支付；违反竞业限制的，双方约定。 46 应对违约金法律规定的措施 超越劳动合同法 理念的转变：变“约束”为“激励”。 留人机制要变“劳”为“民”。 福利支付要变“一次性支付”为“长期性 支付”。 47 四、新法之下劳动合同管 理实务操作指南 48 劳动合同履行：诚实信用 特殊情况下劳动合同履行的新规定 劳动合同变更：协商一致 常见变更情形调岗、调职、调薪的操作 常见变更情形调岗、调职、调薪的 劳动合同续签：谨防落入陷阱 劳动合同续签时注意的问题 浙江省劳动合同办法还有关于劳动合同中止的规定 应对措施 49 特殊情况下劳动合同履行的新规定 1 、单位基本事项发生变化时的劳动合同履行 《劳动合同法》第 33 条：用人单位变更名称、法定 代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等 事项，不影响劳动合同的履行。 2 、 用人单位发生合并、分立时劳动合同的履 原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意 行 见》第 13 条规定：用人单位发生分立、合并、股份 转让等情况应变更劳动合同，且要遵循平等自愿、协 商一致的原则。 《劳动合同法》第 34 条：用人单位发生合并或者分 立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其 权利义务的用人单位继续履行。 50 调岗、调职、调薪的操作 “ 三调”的司法实践要求 首先，承认用人单位有用工自主权，即可 以单方进行“三调”； 其次，为防止用工自主权滥用，“三调” 要具有充分合理性。 应对措施 51 “ 三调”的应对措施 制定岗位职责和技能要求。 在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪 的弹性条款。 在企业的规章制度中进一步明确调职、调 岗、调薪相应的条件和情况。 做好绩效考核工作。 52 续签劳动合同时应注意的问题 合同到期应及时办理终止或续订手续。 续签劳动合同时，不得约定试用期。 续签劳动合同，应小心无固定期限劳动 合同的成立条件。 对于 1—6 级的工伤职工，劳动关系应保 留，除非职工愿意终止。 外国人、邻近退休人员续订劳动合同不 应超过法定期限。 53 应对措施 一次签订多份合同，分别保管。 变更劳动合同要采用书面形式。 建立劳动合同续签评估制度。 建立劳动合同到期前的预警机制，预防事 实劳动关系的成立。 54 五、新法之下企业规章制 度的制定 55 规章制度的作用 企业规章制度生效要件 企业规章制度的执行、修改 规章制度合法要件欠缺的法律后果 应对措施 56 1. 规章制度的作用 正面教育、引导作用 反面的警戒、威慑作用 防患未然、预防劳动争议作用 事后支持、处理劳动争议的证据作用 总结：没有规矩不成方圆，规章制度是 企业的内部法，可以帮助企业实现劳动 用工的规范化管理。 57 2. 企业规章制度生效要件 件 规 章 制 度 生 效 要 实 体 要 件 主体适格（用人单 位） 内容合法、合理 不与劳动合同和集体 劳动合同冲突 案例 不违反公序良俗 程 序 要 件 经过平等协商程序 向劳动者公示或告知 58 案例 王小姐与公司签订的劳动合同中约定，每年年底，公司 将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终 奖。 2005 年 12 月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过 充分协商，制订了新的年终奖制度，并进行了公示。新制度规 定，从 2006 年 1 月 1 日起，公司将根据员工的工作时间实行 年底双薪制度，只要当年工作时间满 12 个月，且至当年 12 月 31 日仍在职的员工，才可获得年底双薪。 2006 年 11 月 1 日， 公司通知王小姐，合同于 12 月 28 日终止，将不再与其续签。 王小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终奖， 公司按照新的年终双薪制度予以拒绝。请问应该如何支付年终 奖? 59 程序要件之一：平等协商程序 职工代表大会或全体职工讨论，提出方 案、意见 （先）民主 工会或职工代表与企业平等协商确定 （后）集中 60 程序要件之二：公示或告知程序 可用公示或告知方法： A 传阅或分发； B 层层培训； C 考试； D 签收； E 员工手册发放法； F 会 议宣传法。 问题公示或告知方法： A 局域网； B 电子邮件法； C 作为合 同的附件。 61 应对措施 牢固树立“程序正义”的意识。 做好已存在规章制度的修改和完善工作。 重视工会及职工代表人选的调整。 修订公司规章制度会签制度。 62 3 、企业规章制度的执行、修改 规章制度的定期或不定期法律审查 规章制度修改程序 A 、将增删修正的内容详细成文； B 、将成文的内容履行平等协商程序（同新 制订时）； C 、履行公示或告知程序（同新制订时）； D 、将经公示程序后的内容取代原规章制度 中的相关内容。 63 4. 规章制度合法要件欠缺的法律后 果 行政责任 不予适用 劳动者可以随时通知解除劳动合同 民事赔偿责任 64 六、 《劳动合同法》对 工资支付的新规定 65 工资约定不明的补充机制 集体合同 同工同酬 拖欠劳动报酬的惩罚机制 50%---100% 的赔偿金 劳动者追讨薪水的绿色通道 支付令制度 66 拖欠劳动报酬的惩罚机制 （ 1 ）未依照劳动合同的约定或者未依照本法 规定支付劳动者劳动报酬的； （ 2 ）低于当最低工资标准支付劳动者工资的； （ 3 ）安排加班不支付加班费的； （ 4 ）解除、终止劳动合同，未依照本法规定 向劳动者支付经济补偿的。 67 七、新法之下非标准用工 的法律风险防范 68 劳务派遣 1 、劳务派遣三方关系 2、与劳务派遣相近似的概念的区分 3 、用工单位对被派遣劳动者的义务 4 、用工单位的连带赔偿责任 5、 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应注意的问题 非全日制用工 1 、非全日制用工的特点 2 、企业采用非全日制用工时应注意的问题 69 劳务派遣三方关系 民事法律关系 劳务派遣协议 派遣机构（公司） 用工企业 支付派遣费用等 工资等 劳动合同关系 提供劳动 特殊劳动关系 劳务派遣劳动者 上岗合同 可签可不签 70 职业介绍与劳务派遣 求职者 劳动关系 介绍工作 用人单位 介绍工作 申请找工作 申请招工 职业介绍机构 71 劳动力派遣与承揽（外包）的区别 承揽人 承揽合同 定作人（发包人） 劳动关系 劳动者 72 用工单位对被派遣劳动者的义务 1 、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和 劳动保护； 2 、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 3 、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇； 4 、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的 培训； 5 、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 73 用工单位的连带赔偿责任 被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派 遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 这一规定使劳务派遣在分散用工风险上的 作用大大降低，企业选择劳务派遣用工方 式的，应慎重选择劳务派遣组织。 74 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应 注意的问题 1 、审查劳务派遣企业的资质，选择抗风险能力强 的； 2 、明确被派遣员工和工作岗位的基本情况； 3 、明确劳务派遣的期限； 4 、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式； 5 、明确违反协议的法律责任。 75 非全日制用工的特点 1 、以小时计酬； 2 、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间 不超过 4 小时，累计每周工作时间不超过 24 小时； 3 、劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动 关系。 76 企业采用非全日制用工时 应注意的问题 1 、劳动合同的形式。口头或书面。 2 、试用期。不得约定试用期。 3 、劳动报酬结算。结算周期最多不超过 15 日。 4 、劳动关系的终止。任何一方均可随时通知 对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 77 八、新法之下员工离职管理 的法律风险防范与成本控制 78 员工离职的类型 员工离职的三金 --经济补偿金、违约金、赔偿金 员工离职的规范管理的实务操作 79 1. 员工离职的类型 协商解除 （第36条） 单位单方 解除 解 除 离 职 即时通知解除（第39条） - 过失性解除 预告通知解除（第40条） - 非过失性解除 经济性裁员 （第41条） 不得解除 单方解除 （第42条） 即时通知解除 无需通知立即 解除 （第 38 条） 情 形 劳动者单方 解除 - 过失性解除 预先通知解除 （第 37 条） - 非过失性解除 终止 （第44条） 逾期终止 （第45条） 80 协商解除劳动合同的特点与关键 特点：协议解除不受任何条件的约束，只 要不违法法律、法规规定，不损害他人利益即 可。 案 例 关键：谁先提出 案 例 81 协商解除劳动合同 案例一 何小姐大学毕业后，进入了某公司，不久又幸福地成立了家庭。 后来，何小姐觉得工作压力大，便萌生了想换家单位试试看的想法。 但离终止劳动合同还有半年的时间，因此何小姐想还是等到合同到 期终止吧。不日，公司找何小姐谈话，与其协商，因近来公司经营 情况的变化，想与何小姐提前解除劳动关系，并按规定支付给何小 姐经济补偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件后， 签订了解除劳动协议书。在办理完相关手续后何小姐便离开了公司。 一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕了。他推算是在劳动合同 解除之前的事，于是何小姐将公司告上仲裁庭，要求恢复劳动关系。 82 协商解除劳动合同 案例二 王小姐是某公司行政部门的一名员工，与公司签订了 5 年期限的劳动合同。 但在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司因经营管理不善和激烈的市场 竞争而陷入了经营困难的状况。为摆脱困境，公司决定采取减人增效的办 法，提出了协商解除劳动合同的方案。方案规定：员工在方案公布后 7 天 内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给 予额外奖励金。方案公布后，王小姐对是否接受该方案解除劳动合同犹豫 不决。 10 天后，王小姐终于决定与公司协商解除劳动合同，于是即向公 司递交了协商解除劳动合同的书面意见书，并要求公司按规定支付法定经 济补偿金和额外奖励金。公司接受王小姐的解除劳动合同的意见书后，同 意与王小姐协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金。 王小姐遂将争议提交到劳动争议仲裁委员会。请问，公司的做法是否正确？ 83 即时通知解除（过失性解除） 劳动合同操作一览表 解除原因 试用期间 应对措施 严重违纪 应对措施 重大损害 兼职 解除条件分解 1 、试用期间 2 、不符合录用条件 1 、存在规章制度 注意的问题 案例 录用条件的明确 证明责任 案例 严重违纪的界定 证明责任 2 、严重违反规章制度，按规 定可以辞退 1 、严重失职，营私舞弊 案例 2 、造成重大损害 重大损害的界定 证明责任 对完成本单位的工作任务造成 严重影响或用人单位提出，拒 不改正的 严重影响或者提 出异议的证明责 任 无效劳动合同 欺诈、胁迫、乘人之危 刑事责任 被追究刑事责任 特别提醒 1 、随时≠ 随便 2 、解除劳 动合同工 会的知情 权 第 43 条 证明责任 案例 刑事责任的范围 84 试用期解除劳动合同案例 某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员， 从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。 经双方协商，公司与周先生等人签订了为期 6 年的劳动合同，其中约定 试用期为 6 个月。然而，合同履行后不到 2 个月，公司因经营战略调整， 决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。 当公司人力资源部经理将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位 补偿 2 个月的工资，理由是：公司先提出解除合同又没有提前 30 日通 知。对这一“无理要求”，人力资源经理当场予以拒绝，并说：“公 司是在试用期内辞退你，根据规定，是不需要提前通知并支付经济补 偿金的！” 周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当 地劳动争议仲裁委员会。 85 试用期员工管理的应对措施 招聘中将“录用条件”具体化、书面化。“共 性” +“ 个性” “ 岗位职责描述”或“工作及考核要求”具体化、 书面化。 “ 录用条件”、“岗位职责描述”、 “工作及考核 要求”要事先公示。 严格试用期考核，“定期考核” +“ 不定期考核”。 杜绝延长试用期，暂时还难以确定其是否符合部门要 求的，按“从严控制”原则在试用期内解除劳动合同。 86 严重违纪 - 案例一 王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同，在 劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游戏被单位 发现，单位遂以王小姐严重违纪为由解除劳动合同。王 小姐不符，遂将该争议提交劳动争议仲裁委员会，劳动 争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规章制度中规定， 上班期间打电脑游戏属于禁止的行为，但是这种禁止的 行为是否属于严重违纪行为，单位的规章制度中并没有 说明。最后，裁决公司据此解除劳动合同不当。 87 严重违纪 - 案例二 张女士在公司担任仓库协调员，去年夏天，她在没有告知单 位的情况下，拿了仓库里 4 盒蚊香。公司发现蚊香丢失后在内部开 展调查，当问到张女士时，她承认是自己拿了这几盒蚊香，随后将 蚊香归还了单位。在单位看来这是盗窃行为，根据《员工手册》， “偷窃或盗用公司或同事财物”属于严重过失，员工第一次犯严重 过失就要开除。因此单位作出了开除张女士的决定。但张女士辩解， 因为仓库员工向她反映收货场蚊子很多，因此拿了 4 盒蚊香放在自 己办公桌下，准备拿给收货员工用，后来考虑到收货区域是禁烟区 就没有使用，因此不认为自己属于严重违纪。请问，张女士的行为 属于严重违纪吗 ? 88 利用严重违纪辞退员工的应对措施 1 、建立、健全规章制度。实体要件 + 程序要件。 2 、规章制度应对“严重违纪”作出明确的界定。 针对严重违纪的员工处理方式 （ 1 ）单独对严重违纪作规定：列举式 （ 2 ）在具体的守则中规定：如在考勤制度中规定。 （ 3 ）兜底条款、类推制度。 针对“小错不断，大错没有”的员工处理方式 （ 1 ）就单个行为累计式 （ 2 ）就处罚方式累计式 （ 3 ）逐步加重式 （ 4 ）逻辑机构式 3 、应做好日常管理、取证工作。 实施处罚时应注意三点：时限、证据、程序（送达） 89 重大损害 - 案例一 黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人， 该公司认为，黄先生维修的空调存在返工，给公司造 成了损失，便作出辞退黄先生的决定，黄先生不服将 该争议提交到劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关 系。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生 返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规 章制度并没有事先明确造成多大的损害公司可以解除 劳动合同。请问黄先生的请求能否获得支持？ 败诉原因：没有事先对“重大损害”作出界定 90 重大损害 - 案例二 谢某系某公司管理部主管， 2006 年公司搬迁新址装修时， 谢某利用职务之便，选任自己朋友的装修公司为公司进行装修。 由于谢某朋友的装修公司是小公司，在为谢某公司装修时一再 拖延工期，且许多装修材料系假冒伪劣，结果给公司造成了 20 余万的损失。公司依据本单位的规章制度的规定决定与谢 某解除劳动合同。谢某不服，向当地劳动争议仲裁部门申诉， 要求继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会受理后，经查， 公司的规章制度中规定，因工作人员的原因，给单位造成直接 或间接损失 10 万元以上的，公司可以提前辞退。请问谢某的 请求能否获得支持？ 比 较 91 刑事责任 - 案例一 刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。 在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任 为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘 某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某 要求原单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复。 刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。请问 刘某的请求能否获得支持？ 败诉原因：不是刑事责任 92 刑事责任 - 案例二 徐某系某公司职工，公司与其签订了 5 年期限 的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈骗罪 被检察院刑事拘留，后批准逮捕，于次年 11 月向法 院提起公诉。法院经审理后，依法判决徐某犯诈骗罪， 判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该公司依照《劳 动法》的有关规定，开出退工单，与徐某解除劳动关 系。徐某申诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司与其 恢复劳动关系。请问徐某的请求能否获得支持？ 比 较 93 刑事责任的范围 被法院判处刑罚的； 主刑：（ 1 ）管制（ 2 ）拘役（ 3 ）有期徒刑（ 4 ）无期徒 刑（ 5 ）死刑。 附加刑：（ 1 ）罚金（ 2 ）剥夺政治权利（ 3 ）没收财产。 被法院判处免于刑事处分的； 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。 原劳动部的规定，劳动者被劳动教养的，也可解除劳动合同。 特别提醒：刑事责任与行政责任的区别 94 用人单位预告通知（非过失性） 解除劳动合同一览表 解除原因 解除条件 注意的问题 医疗期满解除 1 、医疗期满 2 、不能从事原工作，也不 1 、提前 30 日 能从事另行安排的工作 通知，未提前 30 天需要支 不能胜任解除 1 、不能胜任工作 付一一个月工 2 、经过培训或者调整工作 资代通知金 应对措施 岗位仍不能胜任工作的 2 、支付经济 客观情况变化 1 、客观情况发生重大变化， 补偿金 解除 致使原劳动合同无法履行 3 、不要忘记 2 、无法对变更劳动合同达 通知工会。 成协议 解除限制 第 42 条规 定的 6 种 情形 95 医疗期—概念及期限（劳动部的规定） 总工作年限 本单位工作年限 医疗期 计算周期 5 年以下 3 个月 6 个月 5 年以上 6 个月 12 个月 5 年以下 6 个月 12 个月 5 年以上 10 年以下 9 个月 15 个月 10 年以上 15 年以 12 个月 18 个月 15 年以上 20 年以 18 个月 24 个月 20 年以上 24 个月 30 个月 10 年以下 10 年以上 下 下 医疗期中“月”的天数： 原劳动部的规定一月为 30 天，包括国家的法 定节假日和休息日。 流程图 96 医疗期届满解除合同流程图 患 病 或 非 因 工 负伤 医 疗 期 未 满 医 疗 期 届 满 劳动合同 继续 能 从 事 原 来 工 作 劳动合同 继续 不 能 从 事 原 来 工 作 另行 安排 工作 能从事的， 劳动关系 继续 仍不能从 事的，解 除合同 97 劳动者不能胜任工作辞退 解除劳动合同应注意的问题 单位要证明劳动者不能胜任工作 对劳动劳动者进行培训或者调岗 是培训还是调岗，根据员工情况确定 再次证明劳动者不能胜任工作 案 例 流程图 98 应对措施 岗位职责、技能要求要具体化。 加强绩效考核工作。 重视“管理书面化”工作，对工作表现 不佳的员工必须有书面的“绩效辅导或 改善计划”，该工作可由人力资源部会 同部门经理完成。 99 案例 某高科技公司与邓小姐签订了为期 3 年 的劳动合同。工作一段时间后，公司发现邓 小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前 一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原 因为邓小姐不能胜任本职工作。邓小姐不服， 将争议提交劳动争议仲裁委员会。请问公司 辞退邓小姐的行为是否符合法律的规定？ 100 不能胜任工作解除合同流程图 劳动者不 能胜任工 作 培训或 调岗 胜任工 作 劳动合同 继续 仍不能 胜任工 作 解除劳动 合同 101 客观情况发生重大变化时 解除劳动合同应注意的问题 “ 客观情况发生重大变化”的界定：法律没有给出 明确、具体的范围。属于授权性规范，授权给劳动 仲裁部门或法院进行认定。即劳资双方对客观发生 重大变化无法达成一致意见的，由劳动仲裁机构、 法院认定。 一般而言，客观情况的范畴：企业迁移、被兼、 被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无 法完全履行的情况。 流程图 102 客观条件发生重大变化解除合同流程图 客观情况 发生 变化，致 使动 合同无法 履行 协商变 更劳动 合同 达成 协议 变更劳动合 同 未达 成 协议 解除劳动合 同 103 经济性裁员 解除劳动合同的法律规定 经济性裁员，是指一次裁减 20 人以上或占职工总数 10% 以 上。 经济性裁员的法律策略： 法律策略 满足条件、厘清对象、符合程序、 给足补偿、确保两个优先。 104 满足条件 1 、依照企业破产法规定进行重整； 2 、生产经营发生严重困难； 3 、企业转产、技术革新、经营方式调整， 经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4 、其他因客观经济情况发生重大变化，使 劳动合同无法履行。 105 厘清对象 所谓厘清对象，是指劳动者存在本法第 42 条规定 的六种情形之一的，用人单位不得裁减该劳动者。 （ 1 ）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （ 2 ）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的； （ 3 ）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （ 4 ）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （ 5 ）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五 年的； （ 6 ）法律、行政法规规定的其他情形。 106 符合程序 符 合 裁 员 条 件 的 提 30 向 会 全 职 说 情 前 日 工 或 体 工 明 况 提 出 裁 员 方 案 征 求 工 会 或 全 体 职 工 的 意见 向 地 动 障 门 告 员 案 当 劳 保 部 报 裁 方 进 行 经 济 性 裁 员 107 给足补偿 所谓给足补偿，是指裁员时必须按照 法律的规定支付劳动者经济补偿金 108 确保两个优先 一是优先保留下列对象 （ 1 ）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （ 2 ）订立无固定期限劳动合同的； （ 3 ）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年 人的。 二是优先录用 裁员后，用人单位在 6 个月内重新招用人员的，在同等条 件，应当优先招用被裁减的人员。 109 用人单位不得解除劳动合同 的情形及例外规定 不得解除合同的情形 具体条件 从事接触职业病危害 作业的 未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； 患职业病或工伤的 1 、 1-4 级， 完全丧失，保留关系到退休 2 、 5-6 级，大部分丧失，员工提出才可解 除 3 、 7-10 级，部分丧失，员工提出才可解 除 患病或负伤的（非职 业病和工伤） 1 、在法定医疗期内，不可解除 2 、医疗期届满的，按照规定可以解除 女职工在“三期”内 在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满 15 年距退休不足 5 年 退休年龄是男 60 周岁，女工人 50 周岁 ，女干部 55 周岁。特殊职业的可提前退休 ；因病或非因工致残，完全丧劳，男 50 ， 女 45 。 法律法规规定的其他 情形的 1 、服兵役期间 2 、担任专职工会主席、副主席、委员，或 兼职主席、副主席 例外规定 1 、在试用内不 符合录用条件的 2 、严重违纪的 3 、严重失职的 4 、兼职的 5 、无效劳动合 同 6 、刑事责任的 存在上述 6 种情 形之一的，同样 可以随时解除劳 动合同。 110 劳动合同不得解除的情形及 例外规定适用规则 《劳动合同法》第 39 条的情形出现 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 《劳动合同法》第 40 条或第 41 条 的 情形出现 都具备，优先适用 第 39 （可以解除劳动合 同） 都具备，优先适用 第 42 条 （不可以解除劳动 合同） 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 111 案例 曾小姐系某培训公司员工，与公司签订有至 2005 年 12 月的劳动合 同。 2004 年 2 月份以来，通讯公司因经营业务的调整，与曾小姐就工作岗位变 动问题多次协商，均未能达成一致。曾小姐对此表示不满，在此期间多次与公司 领导吵闹，后在没有办理任何请假手续的情况下，连续几天不到公司上班，公司 人事部多次电话通知曾小姐到单位，并警告如果连续 15 日不请假又不到公司上 班，公司将按照《员工手册》中的规定解除与其的劳动合同。曾小姐在电话里向 公司表明，自己已怀孕２个月，有医院的诊断证明书。但之后曾小姐既未向通讯 公司提交医院的建议休息证明书，也未到公司上班。 2004 年 5 月 30 日，在曾小 姐连续 15 日未到公司上班后，公司以其严重违反劳动纪律为由，按照本单位的 规章制度解除了与曾小姐的劳动合同，曾小姐不服向劳动争议仲裁委员会申诉， 要求撤销通讯公司解除其劳动合同的决定。 112 劳动者解除劳动合同 的法律规定 类型 预告通 提前 30 知解除 天 提前 3 天 即时通知解除 解除条件 无条件限制 劳动者在试用期内辞职的 1 、用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未 提供合格的安全生产条件的； 2 、用人单位未及时足 额支付劳动报酬的； 3 、用人单位未依法为劳动者缴 纳社会保险费的； 4 、用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定，损害劳动者权益的； 5 、用人单位乘人 之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合 同的； 6 、法律、行政法规规定的其他情形。 无需通知立即解 除 1 、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手 段强迫劳动者劳动的； 2 、用人单位违章指挥、强令 冒险作业危及劳动者人身安全的。 113 应对员工解除合同的措施 对已有规章制度尤其是涉及员工惩罚的内 容进行合法性审查。 调整工资构成，书面约定基本工资，奖金 及其他福利项目可以按照公司制度执行。 为员工缴纳社会保险。 防止员工跳槽，可设立服务年限奖。 114 劳动合同终止操作一览表 终止情形 劳动合同期满 注意的问题 1 、劳动合同期满≠劳动关系终止； 2 、劳 动合同期满，单位的告知义务； 3 、特定 情况下需要支付经济补偿金 员工已开始依法享受基本养老保 险待遇 1 、依法享受基本养老保险待遇≠退休年 龄 2 、退休后仍在本单位工作的，需要签订 聘用协议 员工死亡，或者被人民法院宣告 死亡或者宣告失踪 单位被依法宣告破产的 需要支付经济补偿金 被吊销营业执照、责令关闭、撤 销或提前解散 需要支付经济补偿金 达到法定退休年龄不 一定能开始享受基本 养老保险待遇 法律、行政法规规定的其他情形 应对措施 115 应对劳动合同终止的措施 劳动合同终止只有法定终止，将不存在约定终止， 08 年 1 月 1 日后签订或续签合同时，应注意这一变化。 “ 依法享受基本养老保险待遇” 暗含深层次影响，企业 在招聘非初次就业的劳动者或外来务工人员时，要审查其 社保缴费情况，否则，有可能面临高昂的成本。 财务预算中考虑劳动合同终止时经济补偿金因素。 终止经济补偿金虽然增加了辞退成本，但由于到期终止不 需要其他辞退理由，仍是用人单位辞退员工的首选方式。 116 劳动合同不得终止或 逾期终止的情形 不得或逾期终止的情形 逾期终止的期限 从事接触职业病危害作业的 职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观 察期满排除职业病的，才可以终止 患职业病或工伤的 1 、 1-6 级，不能终止，协商一致，支付伤残就业补助 费后可以终止。 2 、 7-10 级，支付伤残就业补助费后 可以终止 患病或非因工负伤的 逾期到医疗期届满后才可以终止 女职工在“三期”内的 逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止 在本单位连续工作满十五年 距法定退休年龄不足五年的 劳动关系保留到退休 担任平等协商代表的 担任基层工会专职主 其 席、副主席或者委员的 他 员工服兵役的 逾期到平等协商事项结束后才可以终止 延长的期限等于其工会职务任职的期间；非专职的工 会主席、副主席或者委员自任职日期，尚未履行的期 限短于任期的，自动延长至任期届满。 服兵役属于可以中止的情形，服兵役结束后，劳动合 同继续履行 117 2. 员工离职的三金 经济补偿金 违约金 赔偿金 118 法律适用 《劳动合同法》规定需要支付经济补偿金的 《劳动法》及配套规定不需要支付的 按照新法规定应支 付，工作年限从新 法实施之日起算 《劳动法》及配套规定需要支付经济补偿金的 按照当时的规定计 算经济补偿金，工 作年限从实际工作 《劳动合同法》不论规定是否需要支付 之日起算 119 经济补偿金过渡性条款 劳动合同期限 小王 2005.6.1 . 小李 2008.5.31 . 假设 2008 年 5 月 31 日，公司决 定不再与小王续签劳动合同，那 么应该如何支付经济补偿金？ 劳动合同期限 2005.6.1 . 2008.5 2009.5.31 . 假设小李在 2008 年 5 月份不能胜任工作，经过培训后还不能胜任 工作，公司决定于小李解除劳动合同，那么如何计算经济补偿金？ 劳动合同期限 小赵 2008.6.1 . 2009.6 2010.5.31 . 假设小赵在 2009 年 6 月不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任 工作，那么该如何支付经济补偿金？ 120 新法之下经济补偿金的计算方法 一般劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限 × 月工资 高收入劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限（≤ 12 ） × 当地上年度 职 工月平均工资 3 倍 注： 1 、工作年限满 6 个月不满一年的，按照 1 年计算；不 满6 个月的按半年算。 2 、月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个 121 月的平均工资。 违约金的新规定 用人单位向劳动者支付违约金的情形 提醒：法律只是限制劳动者向用人单位支付违 约金的情形，而用人单位向劳动者支付违约金 的情形，法律并不限制。 劳动者向用人单位支付违约金的情形 1 、劳动者违反服务期约定的 2 、劳动者违反竞业限制约定的 122 赔偿金的新规定 赔偿金概述 用人单位在解除或终止劳动合同时需要 向用人单位支付赔偿金的情形 劳动者在解除或终止劳动合同时需要向 用人单位支付赔偿金的情形 123 赔偿金概述 设定在民事法律领域，赔偿金是填补性 质的。 在劳动合同法下，用人单位向劳 动者支付赔偿金不以损失为限，很多情 况下，用人单位支付劳动者赔偿金是双 倍的，带有惩罚性质。 而劳动者向用人 单位支付赔偿金以用人单位的损失为限。 124 单位在解除或终止劳动合同时需要向员 工支付赔偿金的情形 违法解除、终止劳动合同的。 继续履行或按 2 倍经济补偿金标准支付赔偿 金。 应支付经济补偿金而不支付的。 按照应支付金额的 50——100% 加付赔偿金。 不履行附随义务给劳动者造成损害的。 按照实际损失赔偿。 125 员工在解除或终止劳动合同时需要向用 人单位支付赔偿金的情形 劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 劳动者违反竞业限制义务，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 126 3 、离职规范管理的实务操作 离职文本的类型与意义 离职文本的制作 离职文本的送达 离职手续的办理 离职员工不良行为的预防 127 离职文本的类型与意义 离职文本是劳动关系当事人就离职事宜制作的法律文件 离职文本的类型与离职的类型有直接的联系 离职类型 离职文本 协商解除劳动合同 解除协议 单位解除劳动合同 辞退通知书 员工解除劳动合同 辞职通知书 劳动合同终止 终止通知书 离职文本的意义体现在以下几点： （ 1 ）区分离职类型的依据和处理劳动争议的证据。 （ 2 ）劳动争议时效起算的依据 128 离职文本的制作 解除协议的制作要点 辞退通知书的制作要点 终止通知书的制作要点 129 解除协议的制作要点 解除协议应明确由哪方提出。这涉及到单位是 否支付经济补偿金。 解除协议可以不必说明解除理由。这对解除劳 动关系影响不大。 解除协议应当明确解除时间。这涉及到劳动关 系的终结的时间以及工资支付等。 解除协议应当明确经济补偿金数额及支付程序。 130 辞退通知书的制作要点 辞退通知书应当说明解除理由。这涉及到单位是否应 支付经济补偿金，以及支付数额。 辞退通知书应当明确解除时间。这涉及到劳动关系终 结时间、工资支付、劳动争议时效起算等重大事项。 辞退通知书可以说明基本事实，但必须是单位有证据 可以证明的事实。因为辞退的举证责任在单位，如果 没有证据可以证明的事实在法律上就是无意义的事实。 辞退通知书不必过为详细，但应当文义清楚，无歧义。 131 终止通知书的制作要点 应明确终止的时间。劳动合同到期，劳动 关系不会自然消灭，用人单位不愿续签的， 应当及时通知员工终止劳动关系。 应明确终止的理由。这涉及到是否需要支 付经济补偿金。 132 离职文本的送达方式 直接送达：直接交给受送达员工或他的成年家属、代收人 。 留置送达：拒绝签收的，其他证人在场留放在受送达人住所 。 委托送达：委托其他人将需送达的文书送交受送达人 。 邮寄送达：通过邮局以挂号信或快递的方式 。 转交送达：将需送达的文书交有其他人转交受送达人 。 公告送达：受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时， 而将需送达的诉讼文书的主要内容予以公告。 133 离职文本的送达时间要求 送达时间与离职的类型有直接的联系 离职情形 具体情形 协商解除 员工解除 单位解除 终止合同 送达期限 无需提前送达 被迫解除合同（单位有 过错） 随时送达 一般情况下（单位无错 过） 提前 1 个月或 3 天送达，未提前的， 单位可以要求赔偿。 即时通知解除 随时送达 预告通知解除 提前 1 个月送达，未提前的， 1 个月 工资代通知金。 经济性裁员 履行法定程序即可 建议提前 30 天 134 离职手续的办理 1 、工作交接、薪资结算 2 、公司物品归还、清理文件资料、清偿债务； 3 、支付经济补偿金、医疗补助费（办理工作交接之日 支付） 4 、退还员工有关证件、转移社会保险关系、档案关系 （离职 15 天之内办理） 5 、对从事有职业危险作业员工作健康检查 6 、出具离职证明（解除、终止之日出具） 7 、办理退工登记备案手续 135 离职员工不良行为的预防 员工不良行为的表现 1 、抵制行为 2 、偷窃行为 3 、破坏行为 4 、制造事端 应对措施 1 、重视思想教育 2 、缓解矛盾 3 、严格要求、严格管理 4 、加强监督、及时处理 136 石先广 近期出版的劳动合同法系列新书 《劳动法律问题与实务操作》 中国法制出版社 定价 40 元 《劳动合同法深度释解与企业应对》 中国法制出版社 定价 27 元 《劳动合同法 您逐鹿职场的利剑》 法律出版社 定价 18 元 《律师带您解读劳动合同法》 中国劳动保障出版社 定价 137
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