劳动争议仲裁
劳动争议调解与仲裁 陈晖 主讲 陈晖 云南省政法干部学校 副教授 云南省检察官学院 客座教授 云南省职业鉴定培训中心 副教授 执业律师 民爆、民航、红塔等企业法律顾问 国家二级心理咨询师 劳动仲裁的趋势 疑难案件的出现 集体仲裁的普遍 案件集中 1 、无固定期限 2 、历史上加班费 3 、非法解除不要赔偿金，要求 继续履行 劳动仲裁 单位雇佣劳动者粉刷房子，一间 房需要 2 天，现在有 3 间房，单 位支付几天工资？ A 2天 B 4天 C 6天 D 8天 劳动仲裁出现问题 1 、举证不当（为对方） 2 、不利于企业的自认行为 3 、不按照要求举证 4 、认为仲裁不重要，不出庭 5 、答辩文不对题 6 、不提反诉 劳动争议的受案范围： 《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国 境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适 用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止 劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的 争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、 福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补 偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 劳动争议处理程序 劳动争议协商程序 劳动争议调解程序 劳动争议仲裁程序 劳动争议诉讼程序 五、劳动争议的处理总论 （一）劳动争议的处理体制——“一调一裁两审与 一调一裁分流” 追索小额劳 动债务争议 单位内调解 执行劳动 标准争议 协商解决 其他争议 社会化调解 仲 终局 撤销 裁 一审 二审 （三）劳动争议处理的原则 （ 1 ）合法、公正、及时处理原则 主体、程序、裁决合法 不能偏向用人单位 不能无原则倒向劳动者 （ 2 ）着重调解原则 劳动争议和解 •和解：发生劳动争议，劳动者可以与 用人单位协商，也可以请工会或者第 三方共同与用人单位协商，达成和解 协议； 不受程序约束，完全由争议双方自愿、自由协商， 双方合意即可成立。 和解协议具有实体法上的效力。 实体法 和解协议无程序法上的意义和效力。即协议没有强 程序法 制执行力，当事人仍有申请调解、仲裁的权利。 在争议处理的任何阶段都可进行 劳动争议调解 调解通常是第三者居间调和，通 过疏导、说服教育和协商，使争议的 双方当事人在分清是非的基础上，互 谅互让，从而使纠纷得到解决的方法。 劳动争议仲裁 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行 为，包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁 决的一系列活动。 劳动争议诉讼 指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委 员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起 诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳 动争议案件进行审理的活动。此外，劳动争 议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委 员会已发生法律效力的裁决书或调解书，另 一方当事人民法院强制执行的活动。 二、劳动争议调解 （一）概述 劳动争议基层调解，是指劳动争议调解组织对当 事人双方自愿申请调解的劳动争议，在查明事实、 分清是非的前提下，依据法律、法规、政策的规 定和集体合同、劳动合同的约定，通过说服、劝 导和教育，促使当事人双方在平等协商、互谅互 让的基础上自愿达成解决劳动争议的协议。 （ 1 ）调解人的居中性：其调解机构是 社会组织，而不是国家机关； （ 2 ）纠纷主体的自治性。 （ 3 ）非严格的规范性：其调解活动具 有任意性，基本上不受固定程序和形式 的约束，也可将道德规范、社会习惯作 为调解 （二）劳动争议调解组织 1. 企业劳动争议调解委员会（《企业劳动争议 协商调解规定》 2012 年 1 月 1 日起施行 ） （ 1 ）设立：用人单位内； （ 2 ）组成：企业劳动争议调解委员会由职工 代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担 任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业 负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由 工会成员或者双方推举的人员担任。 企业劳动争议调解委员会 （ 3 ）法律性质：是用人单位职工对本单位的 劳动关系实行自我管理、自我调节、自我化解的 自治性组织。既非司法机构，也非行政机构，是 群众组织。企业劳动调解委员会在当地工会和劳 动争议仲裁委员会指导下工作。 （ 4 ）职责：简而言之即为：调解争议，督促 履行；法律、法规及政策的宣传教育；调解登记、 管理和分析。 劳动争议调解组织 依法设立的基层人民调解组织 1 、基层人民调解组织（民间纠纷） 2 、人民调解委员会（村委会和居委会下设 立群众性 基层人民政府和基层人民法院） 劳动争议调解组织 3. 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的 组织 区域性、行业性调解组织 劳动争议基层调解的程序 1. 申请：自愿申请 当事人应当自知道或应当知道其权利被侵 害之日起三十日内，向调解委员会提出申请。 当事人申请劳动争议调解可以书面申请， 也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当 场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、 理由和时间。 劳动争议调解申请书 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务： 委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务： 委托代理人： 事由：因 ××××××××( 事由 ) 产生争议，申请调解。 调解请求： 事实与理由： 为此，向 ××× 劳动争议调解委员会申请调解，请依法调解。 申请人： ( 签名或盖章 ) 年 月日 张某 ，女，家住虹口区 * 路 * 号 * 室 邮政编码： 200*** 单位：某某电器有限公司 地址：杨浦区 * 路 * 号 邮政编码： 200*** 2007 年 5 月 10 日电器公司工作，双方签订了期限自 2008 年 10 月 1 日至 2010 年 9 月 30 日止的劳动合同月工资 6000 元 。约定前 6 个月为试用期，试用期间工资为 3000 元。 2010 年 7 月 31 日，电器公司口头通知解除双方劳动合同，同时向申诉 人开具退工单，电器公司并未支付提前解除劳动关系的经济补 偿金。张某 208 年 11 月 5 日至 2010 年 1 月 30 日期间累计加 班 50 天 ( 其中法定假日加班 20 天，双休日加班 30 天 ) ，劳动 公司尚未支付加班工资。请为张某写一份调解争议申请书。 受理 调解委员会接到调解申请后，应征询对方 当事人的意见 : ① 对方当事人不愿调解的，在三日内以书 面形式通知申请人。 ② 对方同意调解的，在四日内作出受理或 不受理申请的决定，对不受理的，应向申请人说 明理由。 调解 （ 1 ）调查核实并作好笔录； （ 2 ）主任主持召开的调解会议，简单 争议可指定 1-2 名调解委员调解； （ 3 ）听取争议双方陈述，查明事实， 分清是非，依法公正调解； （ 4 ）达成协议的，制作调解协议书； 达不成协议的，填写调解意见书。 结案 应当自当事人申请调解之日起十五日内结 束；到期未结束的，视为调解不成。 劳动调解协议书范本 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务：委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务：委托代理人： （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调 解委员会提出请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成 协议如下： （协议内容） 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 调解协议的效力 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经 调解员签名并加盖调解组织印章后生效。 （ 1 ）一般效力。调解协议书对双方当 事人具有约束力，当事人应当自觉履行。一 方当事人在协议约定期限内不履行调解协议 的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 调解协议的效力 （ 2 ）特殊效力。因支付拖欠劳动报酬、 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成 调解协议，用人单位在协议约定期限内不履 行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民 法院申请支付令。人民法院应当依法发出支 付令。 调解协议的效力 双方签收，不得公告送达或邮寄送达 合同性质 仲裁和法院的证据 裁判的依据 《最高人民法院关于人民调解协议司 法确认程序的若干规定》 当事人可以向基层法院申请确认调解协议 人民法院对调解协议进行审查。 人民法院经审查认为调解协议符合确认条件 的，应当作出确认决定书 当事人可以向作出确认决定的人民法院申请 强制执行 人民法院办理人民调解协议司法确认案件， 不收取费用 企业劳动争议协商调解规定 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执 行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面 存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以 下简称调解委员会）提出 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合 理诉求。 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的 诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维 权，预防劳动争议发生 协 商 一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积 极做出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的， 视为不愿协商 协商的期限由当事人书面约定 协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议 对双方当事人具有约束力，当事人应当履行 协商不成 ------------ 调解 ------------ 仲裁 调 解 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职 或者兼职工作人员。 有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分 支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支 机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作 调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立 调解小组。 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者 和企业共同推举人员，开展调解工作 调 解 调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由 双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由 工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生， 企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工 会委员会成员或者双方推举的人员担任 调解员的聘期至少为 1 年，可以续聘。调解员不能 履行调解职责时，调解委员会应当及时调整 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作 时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。 调 解 口头或者书面形式向调解委员会提出调解申 请 应当在 3 个工作日内受理 调解委员会可以在征得双方当事人同意后主 动调解。 一般不公开进行。但是，双方当事人要求公 开调解的除外。 调 解 生效的调解协议对双方当事人具有约束力 15 日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请对 程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书 自受理调解申请之日起 15 日内结束。但是，双 方当事人同意延期的可以延长 申请仲裁调解协议合法有效且不损害公共利益或 者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况 下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决 调解技巧—准备 表达诚意、消除戒备。用人单位忌强势 对方的了解、需求 准备调解方案 环境的选择 座位的选择 时间的选择 调解技巧—开始 报价和预期 让对方先报价。听的重要 不接受第一次报 对一切感到意外 调解技巧—实质 每一次让步都交换 困境的突破：第三方的介入 将人和事情分开 称赞 对方的表情 将自己的观点金钱化表述 案例分析题 某国有企业设立了劳动争议调解委员会，由 5 名调 解员组成，其中 2 名是企业方代表，并且由该企业 人事处副处长担任调解委员会主任。 2008 年 6 月 5 日，职工张某因工作表现不佳被企业扣发了部分工资， 张某不服与企业发生争议。企业提出必须先在本企业 设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调 解，劳动争议调解委员会在企业提交申请后宣布维持 企业的处理决定。而张某在争议发生后一个月内直接 向人民法院提起诉讼。问： （ 1 ）该企业劳动争议调解委员会的组成是否合法 ? 为什么 ? （ 2 ）该企业劳动争议调解委员会的做法是否合法 ? 为什么 ? （ 3 ）人民法院是否应该受理张某的诉讼 ? 为什么 ? 劳动调解协议书范本 申请人： 姓名（或用人单位名称） 性别 职务（岗位） 法定代表人 职务 委托代理人 被申请人： 姓名 性别 地址 职务（岗位）法定代表人 职务 委托代理人 （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调解委员会提出 请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成协议如下： （协议内容） 1. ××××××××× 。 2. ××××××××× 。 3. ××××××××× 。 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 劳动争议仲裁调解书 X仲 裁字（ 2002 ）第 xxx 号 申诉人：马 xx ，女， 49 岁，住址：北京市 xx 区 xx 街 xx 号 委托代理人： xxx ，男，工作单位：北京市 xx 区司法局，代理权限：代为承认、放弃、变更仲 裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书。 被申诉人：北京市 xx 区国税局，住所地： xx 区 xx 街 xx 号。 法定代表人：李 xx ，男， 50 岁，局长。 委托代理人：郑 xx ，男，工作单位：北京市 xx 区国家税务局，代理权限：代为承认、放弃、 变更仲裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书，提起反诉。 案由：工资、补偿金争议 申诉人马 xx 诉被申诉人北京市 xx 区国家税务局工资、补偿金争议一案，本委受理后依法组成 仲裁庭，开庭进行了审理，申诉人马 xx 及其委托代理人 xxx ，被申诉方委托代理人郑 xx 到庭。 经本委当庭调解，双方自愿达成如下协议： 一、双方解除劳动关系，被申诉人支付给申诉人工资差额和解除劳动关系的经济补偿金共计玖 仟伍佰元整（ 9500 元），限本调解书生效后五日内付清。 二、仲裁费 400 元，双方各负担 50% 。 本调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。 仲裁员：刘 xx 申诉方：马 xx xxx 被申诉方：郑 xx 北京市 xx 区劳动争议仲裁委员会 年 月 日制作、送达 第三节 劳动争议的仲裁 一、概论 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为， 包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁决的一 系列活动。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构是一种依法定原则所组成的半 官方机构，而非民间组织； （ 2 ）仲裁申请可以由任何一方当事人提起， 无须双方当事人合意； （ 3 ）仲裁机构在调解不成的情况下可作出裁 决，仲裁调解和裁决依法生效后具有强制执行的 效力。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构不属于司法机关，在处理劳动 争议的过程中无权采取强制措施； （ 2 ）仲裁程序较简便，不如诉讼程序严密和 复杂； （ 3 ）仲裁调解和裁决除法定终局裁决外，均 不具有最终解决争议的效力，也不能由仲裁机 构自己强制执行。 仲裁机构设立： 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹 规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。 省、自治区人民政府可以决定在市、县设立； 直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直 辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个 劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会 不按行政区划层层设立。 仲裁规则 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有 关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖 市人民政府劳动行政部门对本行政区域的 劳动争议仲裁工作进行指导。 劳动争议调解仲裁法 劳动人事争议仲裁办案规则 劳动人事争议仲裁组织规则 二、仲裁机构和参加人 劳动争议仲裁委员会是依法设立的，经 国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专 门机构。 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、 工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁 委员会组成人员应当是单数，且三方代表人数 相等。 （二）仲裁庭 仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁 员、仲裁庭制度。 仲裁庭的组织形式分为独任制和合议制两 种。 仲裁庭由三名仲裁员组成，一名首席仲裁 员、两名仲裁员；简单劳动争议案件，仲裁委 员会可以指定一名仲裁员处理。 重大或 重大 疑难案件： 疑难 仲裁庭可以提交仲裁委员会讨论决定； 仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。 （三）仲裁员 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （ 1 ）曾任审判员的； （ 2 ）从事法律研究、教学工作并具有中级以 上职称的； （ 3 ）具有法律知识、从事人力资源管理或者 工会等专业工作满五年的； （ 4 ）律师执业满三年的。 （四）劳动争议仲裁的参加人 1. 劳动争议当事人 2. 代表人 3. 代理人 4. 第三人 劳动争议仲裁 案件管辖： 劳动合同履行地或者用人单位所在地 劳动合同履行地的管辖 优先 当事人不能自行约定 用人单位与劳动者不在同一个仲裁委员 会管辖区内，由劳动者工资所在地的仲 裁委员会管辖 劳动争议仲裁 案件公开原则及例外 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公 开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人 隐私的除外。 当事人协议不公开 劳动争议仲裁时效 劳动争议仲裁时效，是指劳动者和用人单位在法 定期限内不向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而丧 失请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利 的制度。 劳动争议仲裁时效 1. 仲裁时效的起点和期间 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效 期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之 日起计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的， 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效 期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳 动关系终止之日起一年内提出。 劳动争议仲裁时效 2. 仲裁时效的中断、中止 仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利， 或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履 行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不 能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期 间继续计算。 劳动争议仲裁时效 对于超过仲裁时效的仲裁申请，仲裁委员会可以 作出不予受理的书面决定。 当事人不服而依法向法院起诉的，法院应当受理； 对确已超过仲裁时效期间的，依法驳回其诉讼请 求。 三、仲裁程序 （一）申请： 劳动争议发生后，不愿自行协商解决或协商不成 的，不愿申请调解或调解不成的，当事人均可在 仲裁时效内，向有管辖权的仲裁委员会提出解决 劳动争议的书面申请。申请人申请仲裁应当提交 书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。 如何申请劳动仲裁？ 仲裁申请书应当载明下列事项：（ 1 ）劳动者的 姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用 人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责 人的姓名、职务；（ 2 ）仲裁请求和所根据的事 实、理由；（ 3 ）证据和证据来源、证人姓名和 住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳 动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。 （二）受理 1. 仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起 五日内做出受理或不受理的决定。 五日内 ① 决定受理的，应当自作出决定之日起 五日内将申诉书的副本送达被诉人； 五日内 ② 认为不符合受理条件的，应当书面通 知申请人不予受理，并说明理由。 李某于 2007 年 1 月 1 日入职某软件开发咨询公司从事 软件开发工作。公司与李某口头约定月工资为 6000 元 , 奖金 另计。直至 2008 年 7 月 1 日 , 公司方与申请人补签了期限为 3 年的书面劳动合同，但公司一直未按规定为李某建立社会保险 关系和缴纳各种社会保险费。 2009 年 3 月 1 日，受市场原因和经济危机影响，公司未向 工会和劳动部门报告便决定裁员，同日向李某送达了解除劳动 合同的书面通知。从入职到被裁以来，李某一直按照公司制度 要求每日工作 7 小时，每周一至周六工作，周日和国家法定假 日休息 , 经计算 , 李某从 2007 年 1 月 1 日到 2009 年 3 月 1 日 共有 100 个周六工作。入职期间，公司未支付过李某任何奖 金和加班工资。 受理——立案 立案通知书 出庭通知书 举证通知书 十日（答辩、管辖异议） 2. 被申请人收到仲裁申请书副本后，应 当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。 劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五 日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提 交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 劳动争议仲裁应诉答辩书 编号： ＿＿＿＿＿＿ 劳动争议仲裁应诉答辩书 _________________________ 劳动争议仲裁委 员会： 你会 ______________ 第 ________ 号应诉通知书收悉，答辩人就 ____________________________ 一案，提出 答辩如下：（写明答辩的事实、理由、依据等内容） 答辩人： __________ ____ 年 _______ 月 _______ 日附：有关证据 ______ 份； 本答辩 书副本 ______ 份。 组成仲裁庭 实行一案一庭制度。 仲裁委员会决定受理的，劳动争议仲裁委员 会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁 庭的组成情况书面通知当事人。 仲裁庭应当于开庭的 五日前，将开庭时间、 五日前 地点的书面通知双方当事人。 仲裁员回避 当事人以口头或者书面方式提出回避申请： （ 1 ）是本案当事人或者当事人、代理人的近 亲属的；（ 2 ）与本案有利害关系的；（ 3 ） 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公 正裁决的；（ 4 ）私自会见当事人、代理人， 或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 开庭和裁决 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭 或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为 撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到 庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺 席裁决。 仲裁鉴定 当事人约定的鉴定机构鉴定 当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲 裁庭指定的鉴定机构鉴定 劳动能力鉴定、职业病鉴定 庭审 （ 1 ）充分听取申诉和答辩； （ 2 ）庭审调查； （ 3 ）裁决：少数服从多数原则。 举 证 1 、劳动争议举证责任分配的一般规则： “ 谁主张，谁举证” 2 、劳动争议举证责任分配的特别规定： 举证责任倒置 举证 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管 理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲 裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单 位在指定期限内提供。用人单位在指定期限 内不提供的，应当承担不利后果 质证 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。 质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任 仲裁员应当征询当事人的最后意见。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 1 ）劳动者己举证证明在用人单位处提供劳动，但用人 单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。 （ 2 ）用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证。 （ 3 ）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无 故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举 证。 （ 4 ）劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际 工作时间的记录举证。 （ 5 ）双方当事人均无法证明劳动者实际工作时间的，用 人单位就劳动者所处的工作岗位的一般加班情况举证。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 6 ）用人单位减少劳动者劳动报酬，应就减少劳动报 酬的原因及依据举证。 （ 7 ）用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依 据的事实和理由举证。 （ 8 ）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规 章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律、企业规 章制度的事实以及企业规章制度是否经民主程序制定并 已向劳动者公示的事实举证。 （ 9 ）用人单位应就各种实际已发生的工伤赔偿支付事 实举证。 （ 10 ）依法应由用人单位承担的其他举证责任。 仲裁 1. 当事人双方可以自行和解。达成和解协 议的，可以撤回仲裁申请。 和解协议不具备强制力 先行调 解 • 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解 • 达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，调解书自送达之日起 具有法律效力 • 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应 当及时作出裁决。 • 调解协议书签收后不得反悔 先予执行 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部 分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或者赔偿金的案件，当事人之间权利 义务关系明确且不先予执行将严重影响申请人 的生活，根据当事人的申请，可以裁决先予执 行，移送人民法院执行。劳动者申请先予执行 的，可以不提供担保。 （五）结案、履行与效力 1. 结案： 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争 议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结 束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员 会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是 延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决 的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提 起诉讼。 终局裁决 ① 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或 者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个 月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工 作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争 议。 终局裁决生效的条件：劳动者认可仲裁 劳动者未因不服裁决而依法起诉，且用人单 位未依法申请撤销裁决的，裁决书自作出之日 起发生法律效力。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争 议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁 决： 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自 收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向 人民法院提起诉讼。 其他裁决 当事人对拖欠争议、执行劳动标准争议以外的 其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自 收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提 起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 强制执行 仲裁调解书自送达当事人之日起生效； 仲裁裁决书在法定起诉期满后生效，即自当事 人收到裁决书之日起 15 日内，当事人若不向 法院起诉，裁决书即生效。 生效的调解书和裁决书，当事人必须执 行 。 一方当事人在法定期限内既不起诉又不 履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请法院 履行仲裁裁决 强制执行。 法院对确有错误的裁决可不予执行，并 将裁定书送达当事人和仲裁机关。 裁决不予执行的，视同未曾仲裁，当事 人可重新申请仲裁。 院起诉后劳动争议仲裁裁 决的效力 （ 1 ）当事人对裁决中的 部分事项不服，依 部分事项 法向法院起诉的，裁决不发生法律效力。 （ 2 ）仲裁委员会对 多个劳动者的劳动争议 多个劳动者 作出仲裁裁决后： ① 部分劳动者对裁决不服，依法向法院 起诉的，裁决对提出起诉的劳动者不发生法律 效力； ② 对未提出起诉的部分劳动者，发生法 律效力，如其申请执行的，法院应当受理。 案例：余某与某轮胎厂劳动纠纷 余某是某轮胎厂职工。 1998 年 10 月在厂里办了停 薪留职，期限为两年。 1999 年 5 月该厂经济效益下 滑决定辞退部分职工， 5 月 16 日厂里张贴公告，要 求凡公告上有名字的职工前来办理解除劳动合同的手 续。余某在被辞退之列，但由于此时他在广州打工， 厂方也未通知其家人，他无从得知这一消息。 2000 年 1 月，余某回家探亲方知被单位辞退。余某认为厂 方的做法不妥，要求厂方恢复劳动关系，遭到拒 绝。 2000 年 2 月余某向当地劳动争议仲裁委员会申 请仲裁。仲裁委员会认为已过仲裁时效，决定不予受 理。问：仲裁委员会的决定是否正确？为什么？
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劳动人事争议仲裁应诉答辩书2014
劳动人事争议仲裁应诉答辩书 长沙市劳动人事争议仲裁委员会： 你会长劳人仲裁者字[2014]348 号应诉通知书收悉。现答辩如 下： 申请人介绍： ***，男，出生于 19 年 10 月 28 日，2012 年 8 月 20 日起被被 申请人聘为秩序维护队队长，签订了一年的劳动合同，合同终止时 间为 2013 年 8 月 20 日。2013 年 7 月 1 日晚上 23:40 分钟，下班的* *在宿舍因参与同##等一起四人一起打架斗殴，被**用日光灯管击伤， 被银盆岭派出所立案处理。申请人康复后，一直在公司上班。2014 年 2 月 8 日起，申请人在没有办理任何离职手续的情况下，无故旷工 25 天，被被申请人于 2014 年 3 月 5 日根据被申请人的规章制度， 按照自动离职做出处理，解除劳动合同关系。 申请人在仲裁申请书中的请求事项与事实不符： 一、申请人提出支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一 次性伤残就业补助金不符合法律要求。 1、根据新《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残的一次性 伤残补助金为 7 个月的本人工资。2013 年 7 月，申请人 7 月份工资为 1800 元/月，并非 2545 元。 2、申请人提出支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金 与《工伤保险法》第三十七条第二款不符。第三十七条第二款规定： 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的， 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次 性伤残就业补助金。不能忽略“劳动、聘用合同期满终止，或者职工 本人提出解除劳动、聘用合同的”的前提条件。2014 年 2 月 8 日起， **未跟被申请人打任何招呼，被申请人曾多次打电话催他回来上班。 后来旷工达 25 天，被被申请人按照被申请人的规章制度做自动离职 处理，解除劳动合同关系。 二、申请人要求支付因工伤发生的医药费用 2100 元的请求存在重复 请求。 根据赵##和申请人双方于 2013 年 9 月 19 日达成的《调解协议 书》中载明，**向**赔偿经济损失 18000 元。**的医药费已经由**进 行了赔偿。不应由被申请人承担。 三、申请人要求支付因劳动合同解除的经济补偿金 2850 元的请求， 其理由不成立。理由如下： 2014 年 2 月 8 日起，没有申请离职，没有办理任何离职手续 的情况下，旷工 25 天，严重影响到被申请人正常的工作安排，严重 违反被申请人的规章制度。被申请人于 2014 年 3 月 5 日在《潇湘晨 报》登报做自动离职处理，解除劳动合同关系。 四、申请人提出要求支付自 2012 年 8 月 20 日至 2014 年 2 月 7 日期间 未购买失业保险待遇损失 21505 元的请求，其理由不成立。 《失业保险法》规定： 1、具备下列条件的失业人员可以申请领取失业保险金和享受其他 失业保险待遇。 １）用人单位及其个人按照规定参加失业保险１年以上，并足额 缴纳失业保险费的； ２）在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的； ３）按规定进行失业登记，并有求职要求的。 2、申领失业保险金标准 1）失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的８０％。 2）失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满１年 的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个 月，以后每增加１年增加２个月，最长不超过２４个月。 明显申请人和其代理人缺乏对《劳动合同法》和《社会保险法》 基本的认识和理解，具有随意性。缺乏对待劳动仲裁的严肃性。请求 不纳入本次仲裁范围。 五、申请人要求支付自 2013 年 8 月 21 日至 2014 年 2 月 7 日期间未依 法签订劳动合同的双倍工资 9500 元，其理由不成立。 申请人从上班开始，就同被申请人签订了劳动合同。被申请人同 所有员工都签订了劳动合同，被申请人也同该批劳动合同到期的员 工都续签了劳动合同。经被申请人负责同员工签订劳动合同的陈萍介 绍，她本人多次同申请人沟通，要求申请人同被申请人续签劳动合 同，申请人不予理会。做为申请人，在公司担任管理岗位，对于劳动 合同的续签十分清楚，具有通知被申请人续签劳动合同的义务。因此 认为申请人利用被申请人管理的漏洞，为达到支付双倍工资的目的， 蓄意不续签劳动合同。并且申请人在未同被申请人解除劳动合同的情 况下，自 2013 年 11 月份，在湖南雄新建筑公司上班，严重影响到 被申请人的工作。 综上，申请人提出的五项请求混淆事实，漫天要价，为维护被 申请人的权利，请求仲裁委员会依法裁决，依法维护被申请人的权 益。 答辩人：湖南六建兴发物业管理有限责任公司 2014 年 5 月 16 日 1、有关证据资料 4 份。 2、本答辩书副本 1 份。 证据材料： 1、《潇湘晨报》公告 原件 2、《调解协议书》 复印件 3、2013 年工资条 原件
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用人单位在劳动争议仲裁和诉讼中的举证技巧和方法
用人单位在劳动争议仲裁和诉讼中 举证的技巧和方法 讲课人：罗 如 圭 湖南省劳动和社会保障厅行政决策选定专家 湖南省企业联合会 / 企业家协会顾问 湖南省法学会常务理事 湖南劳动保障公共服务网网管总监 湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家 （曾任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员 兼湖南省劳动保障监察总队总队长） 联系方式： 电子邮箱： luorugui@yahoo.com.cn QQ: 438012021 MSN: luorugui@hotmail.com 博客： http://luorugui.spaces.live.com/ 电话 : 0731-4463130( 办） 手机： 13875921846 一、用人单位对劳动规章制度制定和公示 的举证责任和举证的技巧 （一）劳动规章制度对员工具有约束效力的条件 1 、要看规章制度的内容是否合法。 2 、要看规章制度是否经过民主程序制定。 3 、要看规章制度是否已经向员工公示和告知。 （二）用人单位在制定和公示劳动规章制度时 常见的问题 1 、未经平等协商程序确定。 2 、内容不符合法律法规的规定。 3 、未履行公示和告知程序。 （三）劳动规章制度违反法律法规给用人单位 带来的法律风险 1 、 在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议 案件的依据。 2 、 要承担给劳动者造成损害的赔偿责任。 3 、 劳动者可以随时解除劳动合同。 （四） 劳动规章制度举证的技巧和方法 1 、 劳动规章制度制定和修改应严格履行“民主 程序”，并保留职工代表大会或者全体职工 讨论、协商的相关书面证据。 2 、 严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告 知时选择易于举证的公示或告知方式，并保 留已公示或告知的书面证据。 规章制度公示与告知的方法与技巧： （ 1 ）员工手册发放（要有员工签领确认）； （ 2 ）内部培训法（包括：培训时间、地点、 参会人员、培训内容、与会人员签到）； （ 3 ）劳动合同约定法； （ 4 ）考试法（开卷或闭卷，保留试卷）； （ 5 ）传阅法（保留员工签名）； （ 6 ）入职登记表声明条款 （保存有员工签名的登记表）； （ 7 ）意见征询法 （保留员工意见的签名和书面资料）。 尽量避免如下公示方法： （ 1 ） 网站公布； （ 2 ） 电子邮件告知； （ 3 ） 公告栏，宣传栏张贴。 从举证角度考虑，不推荐网站公布法、 电子邮件通知法、公告栏张贴法， 因为这三种公示方式都不易于举证。 3 、 对于已经存在的劳动规章制度进行合法性 审查，从内容和程序两个方面加以补正。 二、用人单位对告知义务和入职审查的 举证责任和举证的技巧 （一） 用人单位告知的义务和入职审查的权利 1 、 对本单位与劳动合同直接相关的基本情况 具有告知义务。 2 、 对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 具有知情权利。 （二）用人单位在告知义务和入职审查问题上的 法律风险 1 、 用人单位未履行告知义务的法律风险。 2 、 用人单位未严格进行入职审查的法律风险。 （三）用人单位告知义务和入职审查的 举证技巧和方法： 1 、用人单位履行告知义务举证的技巧和方法： （ 1 ）在员工入职登记表中声明。 （ 2 ）在劳动合同中设计告知条款。 （ 3 ）要求劳动者提供书面声明。 2 、用人单位入职审查举证的技巧和方法： （ 1 ）设置《员工入职登记表》作为证据。 （ 2 ）要求劳动者提供相关个人资料留作证据。 （ 3 ）在劳动合同中设计条款以备作为证据。 （ 4 ）建立职工名册并保留作为证据。 三、用人单位对劳动合同订立的举证责任和 举证的技巧 （一） 用人单位对员工是否订立劳动合同 要负举证责任 1 、 用人单位不与劳动者签订书面劳动合同 将承担不利的法律后果。 2 、 用人单位对拒签劳动合同的劳动者要注意 保存证据并及时采取处理措施。 3 、 用人单位要做好为劳动关系是否存在举证 的证据保存工作。 用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证： （ 1 ） 工资支付凭证或记录（职工工资发放花名 册）、缴纳各项社会保险费的记录； （ 2 ） 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务 证”等能够证明身份的证件； （ 3 ） 劳动者填写的招聘“登记表”、 “报名表”； （ 4 ） 考勤记录； （ 5 ） 其他劳动者的证言等。 其中，（ 1 ）、（ 3 ）、（ 4 ）项的举证 责任在用人单位。 （二）用人单位对订立无固定期限劳动合同 的举证责任 1 、 用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同 的几种情形（略） 2 、 用人单位在签订无固定期限劳动合同问题上 的举证责任 （ 1 ） 用人单位要证明劳动者在本单位的连续工作 年限有十年或不够十年；“连续”是指时间 间隔不超过一年。 （ 2 ） 用人单位要证明本单位是不是初次实行劳动 合同制度，是否是国有企业改制重新订立 劳动合同。 （ 3 ）用人单位要证明劳动者是不是已经订立了 两次固定期限的劳动合同，如果劳动者要 求续订固定期限劳动合同的，用人单位还 要保留劳动者的书面意见作为证据。 3 、用人单位在签订无固定期限劳动合同时保存 证据的方法： 以书面形式向劳动者征询意见，如劳动者 同意订立或主动提出订立固定期限劳动合 的，保留劳动者同意的书面证据。 四、用人单位对支付劳动者劳动报酬 的举证责任和举证的技巧 （一）劳动报酬权是劳动者利益的集中表 现 1 、《劳动法》对劳动者劳动报酬支付的规定。 2 、《劳动合同法》对劳动者劳动报酬支付的 规定。 3 、《企业破产法》对劳动者劳动报酬支付的 规定。 4 、《劳动争议调解仲裁法》对处理劳动报酬 争议的的规定。 （二）用人单位对支付劳动者劳动报酬拒绝 举证的法律风险 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释》（法释 [2001]14 号）第十三条规定： “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、 减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动 争议，用人单位负举证责任。” 最高人民法院《关于民事经济审判制度改革》第三十 条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由 拒不提供，如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持 有人，可以推定该主张成立”。 《湖南省工资支付监督管理办法》第三十条规定： “ 劳动保障行政部门在查处投诉举报用人单位侵害 劳动者合法劳动报酬权益的案件时，用人单位应当在规定 的期限内提供有关工资支付的凭证。逾期不能提供或者拒 绝提供的，劳动保障行政部门可以按照劳动者投诉的工资 金额直接进行认定。” 《湖南省工资支付监督管理办法》第三十九条规定， 用人单位有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令限 期改正，逾期未改正的，处以 1000 元以上 5000 元以下的 罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 （ 1 ）未制定工资支付制度的； （ 2 ）制定的工资支付制度未向劳动者公布的； （ 3 ）未向劳动者本人提供工资支付清单的； （ 4 ）未保存工资支付凭证的； （ 5 ）将按规定列支的工资用于非工资性支出的。 《湖南省工资支付监督管理办法》第四十条规定 : 用人单位伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录的， 由劳动保障行政部门责令限期改正，并处以 5000 元以上 1 0000 元以下的罚款；对其法定代表人或者直接负责的主管 人员处以 1000 元以上 5000 元以下的罚款。 （三）用人单位对支付劳动者劳动报酬应该 举证的事项 1 、内部工资支付制度、集体合同或工资集体 协议； 2 、劳动合同； 3 、用人单位编制的工资支付表 （工资支付花名册）。 4 、用人单位工资支付清单和劳动者领取工资 的签收手续。 5 、为实行同工同酬举证。 五、用人单位在试用期间解除劳动合同的 举证责任和举证的技巧 （一）用人单位不得随意在试用期间解除与劳动 者的劳动合同 （二）用人单位要为有录用条件而且已经向劳动 者公示和告知举证 1 、 通过招聘公告发布招聘简章来公示。 2 、 招聘员工时向其明示录用条件，并要求 员工签字确认。 3 、 发送聘用函明示录用条件。 4 、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或 不符合用条件的情形。 例如，可以在劳动合同中约定这样的条款：乙方 有下列情形之一，为不符合录用条件： （ 1 ）提供本人基本情况时隐瞒真实情况，告知 虚假信息，违背诚实信用要求； （ 2 ）职业技能考察、考核不合格，不符合所从 事岗位工作的要求； （ 3 ）身体患有不宜所从事岗位工作的疾病； （ 4 ）不能按照所从事岗位的职责完成劳动和 工作任务； （ 5 ）其他不符合所从事岗位个性要求的情况。 （四）用人单位证明劳动者在试用期间不符合 录用条件的技巧和方法。 1 、 对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存 书面鉴定意见。 2 、采取书面形式向在试用期解除劳动合同的 劳动者说明理由并保存签收字据。 六、用人单位解雇有严重过错员工的 举证技巧和方法 （一）用人单位解雇有严重过错员工的法律依据 （二）用人单位解雇有严重过错员工的认定标准 （三）用人单位解雇有严重过错员工的程序要求 （四）用人单位解雇有严重过错员工的举证要求 1 、员工自己向用人单位提供的资料。如违纪 员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、 违纪情况说明，等等； 2 、用人单位对员工做出处理的资料。如违 纪员工签字的违纪记录、处罚通知书等； 3 、证人证词。如其他员工及知情者的证词； 4 、物证。 有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设 备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照 片，同时照片上还应当显示时间年月时）； 5 、有关视听资料。 如当事人陈述事件的录音、录像； 6 、政府有关部门的处理意见、处理记录及 证明等。 （五）用人单位解雇有严重过错员工的 证据收集方法 1 、建立日常书面行文制度和档案保管制度； 2 、对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应 注 意平时记录在案。 每次违纪时，企业都作出相应的书 面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料 上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注 明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工 资单上注明对工资数额有异议的，应当在 7 日内提出； 3 、对于有违法行为的员工，可以要求政府有关 部门处理。 如赌博、盗窃、打架、卖淫、嫖娼、吸毒等 等违法行为，政府有关部门的处理结论或者 记录，就可能是有力的证据。 七、 用人单位预告通知解除劳动合同的 举证责任和举证的技巧 （一）劳动者医疗期满后仍然不能从事原来的 工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。 （二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用 人单位解除劳动合同的举证责任。 1 、 劳动者被证明不能胜任工作。 2 、 经培训或者调岗后，仍不能胜任工作的。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生 重大变化 , 致使劳动合同解除的举证责 任 1 、 要证明客观情况发生重大变化致使原劳动 合同无法履行。 2 、 要证明未能就变更劳动合同内容或者中止 劳动合同达成协议。 八、用人单位在劳动合同文本交付和保存方面的 举证责任和举证的技巧 （一）劳动合同文本应交付劳动者是用人单位的 法定义务 （二）劳动合同文本未交付劳动者给用人单位的 法律风险 （三）用人单位对劳动者持有劳动合同文本的举 证方法 （四）用人单位对劳动合同文本至少要保存二年 备查 九、用人单位对劳动争议仲裁终局裁决的举证权 利 （一）《劳动争议调解仲裁法》对终局裁决的规 定。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七 条规定： 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为 终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （ 1 ）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者 赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （ 2 ）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休 假、社会保险等方面发生的争议。 （二）用人单位对劳动争议仲裁终局裁决的 举证权利 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁 决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内 向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （ 1 ）适用法律、法规确有错误的； （ 2 ）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （ 3 ）违反法定程序的； （ 4 ）裁决所根据的证据是伪造的； （ 5 ）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证 据的； （ 6 ）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞 弊、枉法裁决行为的。 十、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧 （一）《劳动合同法》对用人单位劳动合同管理 文书送达的规定 （二） 用人单位向员工发送劳动合同管理文书送 达的方法 1 、 本人不在的，交其同住成年亲属签收； 2 、 邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件 日期为送达日期。 3 、 公告送达。 （三）用人单位保留劳动合同管理文书 送达证据的技巧 实践中很多情况是：用人单位给员工出具书面通 知和证明时，员工却拒不签收；或者员工的成年亲属拒绝 签收；许多员工在劳动合同解除和终止后不辞而别，根本 不知去向，这时候很多用人单位束手无策。一方面法律要 求用人单位必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不 签收，单位又没办法强迫员工签收，怎么办？ 应对方法一： 制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公 司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认 本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。” 应对方法二： 《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、 通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写 的家庭住址为邮寄送达地址。 邮寄以后，以挂号查询回执上注明的收件日期为 送达日期。邮寄回执、员工入职登记表或劳动合同文本形 成的证据链条，足以证明单位已经将通知送达了。 湖南保利劳动保障事务有限公司提供 最新劳动合同法实务操作系列电子文本品种项目 品种 1 ： 最新全套劳动合同及劳动合同管理文书范本（电子文本） 本文本光碟包含以下 16 个文本，计 5 万多字，收咨询费 1 000 元。 1 、劳动合同书综合标准文本（附专家提示） 2 、固定期限劳动合同书专用文本 3 、无固定期限劳动合同书专用文本 4 、以完成一定工作为期限的劳动合同书专用文本 5 、非全日制用工劳动合同书专用文本 6 、非常设岗位人员劳动合同书专用文本 （机关、事业单位非常设岗位人员专用） 7 、专业技术培训服务协议书专用文本 8 、 保密和竞业限制协议书专用文本 9 、 劳务协议书（适用于聘用退休、内退、下岗人员） 10 、协商解除劳动合同协议书（范本并附专家提示） 11 、提前解除劳动合同通知书（范本并附专家提示） 12 、终止劳动合同通知书（范本并附专家提示） 13 、劳动合同终止解除证明书（范本并附专家提示） 14 、附：事业单位聘用合同（人事部范本） 15 、员工招收登记表（范本并附录用条件） 16 、职工花名册（范本） 品种 2 ： 最新用人单位劳动管理规章制度范本（电子文本） 本品种共有以下 4 种文本，每个文本计 2 万多字，每 本收咨询服务费 1000 元。 1 、最新企业劳动规章制度范本 （电子文本，每本 1000 元） 2 、最新民办非企业单位劳动规章制度范本 （电子文本，每本 1000 元） 3 、最新事业单位人事劳资管理规章范本 （电子文本，每本 1000 元） 4 、最新事业单位编制外聘用人员劳动规章制度范本 （电子文本，每本 1000 元） 每个规章制度文本包含以下内容： 用人单位简介 前 言 法人代表致词 员工招聘 劳动合同管理 工作时间及休息休假 工资支付管理 社会保险和福利 劳动保护和劳动条件 员工培训 岗位规范 劳动纪律 奖励和惩罚 劳动争议 附则 品种 3 ： 最新劳务派遣企业实用文书范本（电子文本） 本品种光碟共包含以下 9 个电子文本，共计 4 万多字， 收咨询服务费 1000 元。 1 、劳务派遣协议书 （范本，劳务派遣企业专用） 2 、劳务派遣员工劳动合同书 （范本，劳务派遣员工专用） 3 、劳务派遣人员劳务协议书 （范本，接受劳务派遣人员的用工单位专用） 4 、湖南省企业适用劳动法常用数据（参考件） 5、 6、 7、 8、 协商解除劳动合同协议书 提前解除劳动合同通知书 终止劳动合同通知书 劳动合同终止解除证明书 （以上文书范本均附专家提示） 9 、 员工招收登记表（范本并附录用条件） 10 、职工花名册（范本）
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劳动仲裁案例
公司终止与员工连续签订三次的劳动合同的责任 杨某于 2006 年到甲公司工作，双方自 2008 年开始共连续签订了三次固定期限劳 动合同，均为一年一签，最后一次劳动合同于 2011 年 11 月 19 日到期。2011 年 10 月 31 日甲公司向杨某发出终止合同通知书，提出不再续订劳动合同，终止双方 的劳动关系，杨某于当日签收。2011 年 11 月 19 日杨某向甲公司发函，告知双方 之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同，要 求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。甲公司于 11 月 20 日签收此函，但一直未与杨某联系签订合同事宜。于是杨某于 2011 年 12 月 16 日 向仲裁委员会提出仲裁申请。要求甲公司支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元；加班工资 2971 元： 合计 126966 元。2012 年 1 月 19 日仲裁委员会作出裁决书，裁决申请人与被申请 人在本仲裁裁决生效后十五天内签订无固定期限劳动合同；被申请人在本仲裁裁决 书生效后十五天支付申请人加班工资 2971 元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。 杨某不服裁决，诉至法院。要求甲公司向杨某支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元，合计 123995 元。 法院审理认为，本案中杨某、甲公司已经连续签订了两次固定期限劳动合同， 在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的甲公司能够举证证明是作为劳动者 的杨某提出订立固定期限劳动合同外，甲公司应当与杨某签订无固定期限劳动合同， 但本案中甲公司却与杨某仍旧签订了固定期限的劳动合同，且甲公司也无法证明在 签订第三次劳动合同时是杨某提出要求订立固定期限劳动合同，因甲公司没有按照 法律规定与杨某签订无固定期限劳动合同，甲公司自应当订立无固定期限劳动合同 之日起向杨某每月支付二倍工资（最多不超过 11 个月），且甲公司无权依合同到 期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于杨某的诉讼请求予 以支持。 案例分析 本案在审理过程中，仲裁委和法院以及法院内部之间充满了不同观点之间的碰 撞。劳动合同法实施后，放宽了劳动合同对签订无固定期限劳动合同的规定，新增 了三种用人单位“应当”签订的情形，目的是稳定劳动关系，保护劳动者合法权益。 但现实中，因劳动者和用人单位对固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订 无固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订固定期限劳动合同遭到用人单位 拒绝的情况时有发生。本案的特殊性在于用人单位与劳动者连续签订的第三次劳动 合同为固定期限劳动合同，对这第三次签订的固定期限劳动合同是否可以视为是双 方达成的合意，劳动者对签订固定期限的劳动合同已经认可。 笔者结合本案就无固定期限劳动合同涉及的问题做简要评议。 一、是否可以认定杨某对末期劳动合同的固定期限已经认可 本案争议焦点之一，杨某在连续签订的第三次固定期限劳动合同上签字，这是 否表明对末期劳动合同的固定期限劳动者已经认可，故甲公司不需支付杨某因双方 未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。 笔者认为，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次 固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同。对于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形应当由劳动者明 示提出，而不能因劳动者在固定期限的劳动合同上签字就视为劳动者默示认可。本 案中杨某虽在末期的固定期限劳动合同上签字，这不能表明劳动者已经认可了这份 固定期限的劳动合同。甲公司如无法举证证明当时是杨某要求签订固定期限的劳动 合同，则甲公司仍应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。因此笔者认为对 于劳动者在续订劳动合同时，有无提出签订固定期限的劳动合同，应当由单位举证 证明，而且应有充分的事实予以证明，这样才能更好地保护作为弱势群体的劳动者 的权利。 二、用人单位是否有权到期终止第三次签订的固定期限的劳动合同 本案中双方第三次双方签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同到期甲公司是否 有权与劳动者终止劳动合同？笔者认为，双方依据劳动合同法第十四条的规定，连 续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方订立连续订立 两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同， 所以对于双方第三次连续签订的固定期限劳动合同，用人单位当然无权以合同到期 为由终止。因此笔者认为，本案甲公司以合同到期为由终止双方第三次签订的固定 期限劳动合同，属违法解除劳动合同，杨某要求甲公司向其支付违法解除的赔偿金 的请求应得到支持。 三、要求续订无固定期限劳动合同或者要求用人单位给付违法解除劳动合同赔 偿金的选择权在劳动者。 本案杨某在申请仲裁前，曾于 2011 年 11 月 19 日向甲公司公司发函，告知双 方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同， 并要求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。但甲公司在 11 月 20 日签收此函后，一直未与杨某联系签订合同事宜，杨某于 2011 年 12 月 16 日申请仲裁。甲公司在仲裁时提出收回与劳动者终止劳动关系的决定，要求与 劳动者续订无固定期限的劳动合同。仲裁庭在仲裁时遂裁决原、甲公司续签无固定 期限劳动合同。对此笔者认为仲裁的裁决有误，当用人单位违法与劳动者解除或终 止劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者也可以要求解 除双方的劳动合同并由用人单位支付赔偿金。也就是说，结案本案的情形是继续履 行劳动合同还是解除劳动合同并由用人单位支付赔偿金的选择权在劳动者而非用人 单位，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，其违法行为已经成就，其 应当对自己的违法行为负责，如果用人单位违法解除劳动合同，在劳动者仲裁或者 起诉后，用人单位可以选择收回违法解除劳动合同的决定，而与劳动者续签劳动合 同，从而规避给付赔偿金的责任，那么用人单位违法终止或解除劳动合同的行为将 没有任何违法成本，法律要求用人单位违法终止或者解除劳动合同将给付赔偿金的 规定就会变得毫无意义。而将续签劳动合同或要求支付违法终止劳动合同的赔偿金 的选择权交予劳动者，是因为劳动者既是无过错方又是弱势一方，法律在充分保护 当事人就业权的同时也应当充分尊重劳动者的意愿，劳动者可以为了保障自己的就 业而要求续签劳动合同并要求用人单位承担因违法终止或解除劳动合同而给自己带 来的工资性损失，劳动者也可以选择不再续签劳动合同，并要求用人单位给付违法 终止或解除劳动合同的赔偿金。
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劳动争议调解仲裁法课件
一、劳动法概述 ( 一 ) 劳动法的概念 劳动法是调整劳动关系以及 与劳动关系密切相联系的其 他社会关系的法律规范的总 称。 劳动关系是指在运用劳动能力，实 现劳动过程中，劳动者与用人单位 （劳动使用者）之间的社会劳动关 系。劳动法调整的劳动关系是狭义 的劳动关系，专指劳动者与用人单 位之间的劳动关系。 ( 二 ) 劳动法的特征 1 、劳动法的基本价值取向 是侧重保护劳动者。 劳动法律是社会法 社会法是市场经济另一种重要法律。它 是调整因维护劳动权利、救助待业者而 产生的各种社会关系的法律规范的总称。 它的法律性质介于公法与私法之间，其 目的在于从社会整体利益出发，保护劳 动者，维护社会安定，保障社会主义健 康发展。 ——中国社会科学院 1993 年《建立社 会主义市场经济法律体系的理论思考和 对策建议》 社会保障法所保护的主体，主要 是 (1) 因身体机能上的原因而成为社会弱 势群体的成员； (2) 因体制变革而成为了生活困难者— —如失业者； (3) 因疾病、灾害或事故而陷入生活困 境者； (4) 其他需要国家和社会予以救助和帮 助者等构成。 2 、强制性规范与任意性规 范相结合，以强制性规范为 主。 3 、主体的特殊性。 劳动法的主体，主要是由“劳 动者”和“雇佣者”这些具体 而又特殊的人群所构成的社会 集团； 4. 调整手段和方式上的独特性。 与传统的“公”、“私”法往往采 取单一的规制手段和方法不同，劳 动法采取了行政、民事和刑事等诸 规制手段并用的方式，并且，根据 不同规制对象的性质运用不同的规 制手段。 5 、实体法和程序法相统一。 （二）劳动法的分类 1 、劳动关系方面的法律制度。 这是调整劳动关系最基础的法 律制度，主要是指劳动合同法 和集体合同法。 2 、劳动基准方面的法律制度。 主要指国家制定的关于劳动者最基 本劳动条件的法律法规，包括最低 工资法、工作时间法、劳动安全与 卫生法等。 3 、劳动力市场方面的法律制度。 主要是指调节劳动力市场、促进劳 动就业的法律制度，包括就业促进 法、职业培训法、就业服务法等。 4 、社会保险方面的法律制度。 主要对劳动者基本生存条件的保障 以及生活质量的提高进行规定，具 体包括养老保险法、医疗保险法、 失业保险法、工伤保险法、生育保 险法等。 5 、劳动权利保障与救济方面 的法律制度。 主要包括劳动监察法和劳动争 议处理法。 二、劳动争议调解仲裁法 九 大 亮 点 我国劳动争议仲裁制度的历史沿革 1. 劳动争议仲裁制度的建立 1949 年 11 月中华全国总工会制定 了《关于劳资关系暂行处理办法》，其 中第 27 条对劳动争议的协商、调解、仲 裁和法院审判的处理程序作了规定。中 央劳动部门也专门设立劳动争议调处司。 1950 年 6 月，劳动部发布了《劳动争议 仲裁委员会组织及工作规则》。同年 10 月， 劳动部又发布了《关于劳动争议解决程序的 规定》。该规定处理的劳动争议包括一切国 营、公营、私营、公私合营及合作社经营的 企业中因雇佣、解雇、工资、工时、生活待 遇、奖罚、劳动保险、劳动保护，以及因执 行劳动纪律、工作规则、劳动合同等发生的 劳动争议。， 1950 年至 1954 年全国 31 个 城市的劳动争议处理机构共处理劳动争议 20 多万件。 2. 劳动争议仲裁制度的中止 由于理论指导上的错误，认为在资本主 义工商业的改造完成后，资本家阶级消灭了， 人们的根本利益是一致的，劳动争议的发展 趋势是越来越少。而且随着国内形势的发展， 劳动争议也确实大量减少，如 1953 年共受 理劳动争议案件 45588 件，而 1954 年共受 理 28117 件，下降率 38 ． 3 ％； 1955 年 只受理 17514 件，下降率为 37 ． 7 ％。 中央劳动部于 1955 年 7 月以后便陆续 撤销了劳动争议处理机构，包括劳动部 的劳动争议调处司，各地劳动局设立的 调解处、科，以及在城市设立的劳动仲 裁委员会。《关于劳动争议解决程序的 规定》等规章也自行停止实行。人民法 院也不再受理劳动争议案件。此后劳动 争议处理制度按照归口交办的原则，由 信访部门承担起来。 随着我国经济体制改革和劳动制度改革的发 展，中断了 30 年的劳动争议仲裁制度于 198 6 年得以恢复。 1986 年 4 月，中共中央、国 务院在《关于认真执行改革劳动制度几个规 定的通知》中，要求各地区要十分注意做好 劳动争议问题的处理工作。同年 7 年，国务 院在《关于发布改革劳动制度 4 个暂行规定 的通知》中进一步提出，要加强劳动人事部 门的组织建设，相应地建立劳动争议仲裁机 构。根据上述精神， 1987 年 7 月 31 日，国 务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规 定》以下简称《暂行规定》 。 同年 10 月，在党的十三大报告中，又正式提出要 “建立劳动仲裁制度”。经过 6 年的实践，证明劳 动争议仲裁制度的恢复和发展，为推进我国劳动法 制建设，保证劳动、工资、保险三项制度改革，推 动企业思想政治工作，保护劳动关系双方的合法权 益，促进社会治安的综合治理和劳动关系的良好发 展发挥了积极作用。 6 年多的仲裁实践也证明《暂 行规定》已远不能满足社会发展的需要。 1993 年 8 月 1 日《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 颁布实施，标志着我国劳动争议处理制度进入了一 个新的发展时期，也表明我国劳动法制建设迈出了 新的步伐。 1993 年 10 月，劳动部《劳动争议仲裁委员 会办案规则》 1995 年 3 月，劳动部《关于颁发〈劳动争议 仲裁员聘任管理办法〉的通知》 1995 年 6 月，劳动部、总后勤部联合颁发 《关于军队、武警部队的用人单位与无军籍 职工发生劳动争议如何受理的通知》 1996 年 3 月，劳动部、全国总工会、国家经 贸委《关于进一步完善劳动争议仲裁三方机 制的通知》 2007 年 12 月，十届全国人民代表大会常委 会第三十一会议通过《劳动争议调解仲裁 法》 二、劳动争议调解仲裁法 九 大 亮 点 、 亮点一、 规定部分案件实行有 条件的“一裁终局”。 为防止一些用人单位恶意诉讼以 拖延时间、加大劳动者维权成本，劳动争 、 议调解仲裁法在仲裁环节规定部分案件实 行有条件的“一裁终局”。 即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工 资标准十二个月金额的争议，以及因执行 国家劳动标准在工作时间、休息休假、社 会保险等方面发生的争议等案件的裁决， 在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、 用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请 被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决， 裁决书自作出之日起发生法律效力。 亮点二、 延长了申请劳动争议仲裁时 效期间 按现行规定，应当自劳动争议发 生之日起六十日内向劳动争议仲 裁委员会提出书面申请。在实践 中，一些劳动者因为超过时效期 间丧失了获得法律救济的机会。 为更好地保护劳动关系当事人、 特别是劳动者合法权益，劳动争 议调解仲裁法将申请仲裁的时效 期间延长为一年。 亮点三、 缩短了劳动争议仲裁审理 期限。 根据现行规定，仲裁裁决一般应在收到 仲裁申请的六十日内作出；如案情复杂 确需延期的，经法定程序批准可适当延 期，但延期不得超过三十日。 为提高效率，劳动争议调解仲裁法缩短 了仲裁审理时限，规定应当自受理仲裁 申请之日起四十五日内结束；案情复杂 需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主 任批准，可延期并书面通知当事人，但 延期不得超过十五日。 亮点四、 更加合理地分配了举证责任。 劳动争议调解仲裁法规定，当事人 对自己提出的主张，有责任提供证 据。考虑到用人单位掌握和管理着 劳动者的档案等材料，又特别规定： 与争议事项有关的证据属用人单位 掌握管理的，用人单位应当提供， 不提供的应承担不利后果。 亮点五、 减轻了当事人经济负担。 劳动争议调解仲裁法规定，劳动 争议仲裁不收费。劳动争议仲裁 委员会经费由财政予以保障。 亮点六、 突出了劳动争议调解程序。 为尽量把争议解决在基层，最大限度地减 少社会成本，劳动争议调解仲裁法将调解单列 一章。特别是规定对因支付拖欠劳动报酬、工 伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协 议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳 动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令。这是劳动 者向人民法院申请追回工资报酬等经济待遇的 一条快捷途径。 七、争议管辖更加符合实际 关于劳动争议管辖的规定如下，一是劳动 合同的履行地；二是工资关系所在地；三 是劳动合同约定地。 新法规定，劳动争议由劳动合同履行地或 者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会 管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地 和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会 申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争 议仲裁委员会管辖。这一明确规定，极大 方便了劳动者的申请仲裁活动。 八、对仲裁员的政策业务水平要求提高 法律规定仲裁员应当公道正派，并符合下 列条件之一的才能担任仲裁员。 1 、曾任审判员的； 2 、从事法律研究、教学工作并具有中级以 上职称的； 3 、具有法律知识、从事人力资源管理或者 工会等专业工作满五年的； 4 、律师执业满三年的。 九、先予执行更加人性化 根据第四十四条规定，符合以下条件的仲裁庭 可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 1 、对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补者赔 偿金的案件 2 、当事人提出先予执行申请的； 3 、当事人之间权利义务关系明确； 4 、不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 此规定，对于生活困难的劳动者来说无疑是 雪中送炭。 十、事业单位发生争议适用本法 事业单位与聘用制职工发生的劳动争议， 依照《劳动争议调解仲裁法》进行处理， 这一新规定改变了过去事业单位发生的 争议，可以通过人事争议仲裁的方式解 决的做法，因为，现行人事仲裁体制在 很多方面需要进一步健全，发生了不少 事业单位职工的合法权益受到损害，求 诉门路狭窄，甚至求诉无门，导致职工 的合法权益不能及时有效的得到维护。 新规定为事业单位及时解决劳动争议提 供了法律保障。 三、用人单位常见的几类 劳 动 争 议 （一）加班工资争议 案例：申诉人王某于 1990 年参军入伍， 1992 年 11 月复员分 配到 A 公司维修车间从事维修工， 1996 年申诉人与被诉人之间签 订了无固定期限的劳动合同。 2005 年年底， A 公司根据生产经营状况，对职工工作时间及工资 分配方式进行调整，下发了《关于调整运转班有关规定的通知》， 此《通知》内容为：“一、……经研究决定：一、 2006 年生产重 新启动后，将四班运转调整为三班三运转。二、（略）。三、工资 分配推行岗位绩效工资制，允许单位搞活内部分配，多劳多得，公 司对各单位按完成生产任务考核的工资总额中包括基础工资、各类 津贴补贴、全年节假日加班、平时加班加点、计件工资等。四、各 单位对实行三班三运转员工实行补休制度，对在国家规定的休息期 间加班的员工按休息加班时间给予补休或调休，补休期间按市最低 工资标准发放。五、（略）。六、本规定自 2006 年起执行。” （一）加班工资争议 自 2006 年 4 月起， A 公司单位的职工工作时间开始实行 “三班三运转制”（即三天白班，三天中班，三天夜班的 轮转工作制度）。 2007 年 11 月 8 日，被诉人因经营问题，下发文件安排部 分人员离岗停工，三班三运转员工停工期间发放生活费， 标准按 550 元 / 月（含个人应缴社会保险部分）执行。 20 07 年 12 月起被诉人安排申诉人补休，补休期间被诉人每 月以最低工资标准 550 元标准给申诉人发放工资，此行为 一直延续至今，申诉人的各项社会保险也由双方各自缴纳 至今。 （一）加班工资争议 申诉人王某认为 A 公司未支付其加班工资， 诉至我委，要求裁决被诉人支付其 2007 年 8 月— 11 月的加班工资 4617.18 元。 我委未支持其申诉请求。 此案涉及的几项制度： 1 、标准工时制 2 、综合工时制 3 、不定时工时制 4 、加班工资计算方法 5 、工资总额的构成 1 、标准工时制： 标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确 定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并 要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制 度。 根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我 国目前实行的是每日工作 8 小时、每周工作 40 小时 的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职 工的工作时间。 2 、综合工时制 综合工时制是指分别以周、月季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间 应与法定标准工作时间基本相同。以下行业的职工可 以实行综合工时制： （ 1 ）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业 中因工作性质特殊，需连续作业的职工； （ 2 ）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的职工； （ 3 ）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 3 、不定时工时制 不定时工时制，也叫无定时工时制， 它没有固定工作时间的限制，是针对因 生产特点、工作性质特殊需要或职责范 围的关系，需要连续上班或难以按时上 下班，无法适用标准工作时间或需要机 动作业的职工而采用的一种工作时间制 度，是我国现行的基本工作时间制度之 一。 劳部发 [1994]503 号《劳动部关于企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审 批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之 一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企 业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、 部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时 间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、 出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸 人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系，适合实行不定时工作制的职 工。” 4 、加班工资计算方法 制度工作时间的计算 年工作日： 365 天 -104 天（休息 日） -11 天（法定节假日）＝ 250 天 季工作日： 250 天 ÷4 季＝ 62.5 天/季 月工作日： 250 天 ÷12 月＝ 20.8 3天/月 工作小时数的计算：以月、季、 年的工作日乘以每日的 8 小时。 日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定， 法定节假日用人单位应当依法支付工资， 即折算日工资、小时工资时不剔除国家规 定的 11 天法定节假日。据此，日工资、小 时工资的折算为： 日工资：月工资收入 ÷ 月计薪天数 小时工资：月工资收入 ÷ （月计薪天 数 ×8 小时）。 月计薪天数＝（ 365 天 -104 天） ÷1 2 月＝ 21.75 天 法定节假日加班工资 日工资 × 加班天数 ×300% 休息日加班工资 日工资 × 加班天数 ×200% 延长工作时间加班工资 小时工资 × 加班小时数 ×150% 5 、工资总额的构成 计时工资； 计件工资； 奖金； 津贴和补贴； 加班加点工资； 特殊情况下支付的工资。 不列入工资总额的范围： （一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创 造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化 建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金； （二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用； （三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支 出； （四）劳动保护的各项支出； （五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬； （六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的 旅费和安家费； （七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付 的工具、牲畜等的补偿费用； （八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿 收入； （九）对购买本企业股票和债券的职工所支付 的股息（包括股金分红）和利息； （十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业 支付的医疗补助费、生活补助费等； （十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳 动力单位支付的手续费或管理费； （十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订 货办法支付给承包单位的发包费用； （十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补 贴； （十四）计划生育独生子女补贴。企业规章制 度的新变化 （二）劳动合同解除、终止争议 1 、因用人单位原因解除 2 、因劳动者原因解除 3 、劳动者同用人单位协商一致解除 4 、事实劳动关系的认定 1 、因用人单位原因 解除 案例：申诉人王某 2003 年 2 月到被诉人某纺织 公司工作。 2003 年 6 月 26 日，申诉人同被诉人签订了一年 期劳动合同，期限自 2003 年 6 月至 2004 年 6 月， 合同中约定“甲方（被诉人）安排乙方（申诉 人）在细纱工段长岗位工作。” 2004 年 6 月该 合同到期后，申诉人与被诉人又续签了五年期劳 动合同，合同至 2009 年 6 月终止。申诉人自 200 3 年 6 月起，一直在被诉人处工段长岗位上工作。 经申诉人提供的证人出庭证实： 2008 年申诉人 与被诉人乙分厂厂长曾经发生过争执，该分厂 厂长呵斥过申诉人。 2008 年 7 月该分厂厂长任 申诉人所在甲分厂厂长， 2008 年 8 月 2 日，被 诉人甲分厂给申诉人下发了一份通告，称： “甲分厂工段长王某，因本人提出辞职，为做 好该岗位的竞聘工作，现分厂决定免去王某工 段长职务，工作另行安排。”在该通告上落有 被诉人某纺织公司生产部的印章。申诉人接到 通告后，又找被诉人负责人，要求恢复其工段 长职务，被诉人负责人维持了通告的决定，但 被诉人在此后也未为申诉人安排工作。申诉人 多次与被诉人协商未果，便申请仲裁。要求被 诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金。 被诉人向本委提供的该公司的《劳动合同管理 制度》第十一条规定，企业或员工在劳动合同 期内，因客观情况发生变化无法履行劳动合同 相关内容，经双方协商可以变更劳动合同的相 关内容，或办理变更手续。被诉人未向本庭提 供申诉人向被诉人辞职的证据。申诉人 2008 年 8 月以前 12 个月的平均月工资为 1832.9 元。 《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动 合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不 得违反法律、行政法规的规定。劳动合同一经 订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动 合同规定的义务。” 《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者 应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”申 诉人与被诉人签订的劳动合同，已明确申诉人的工作岗 位是工段长。被诉人未向本委提供申诉人辞去工段长职 务的证据，却又以申诉人辞职为由变更了申诉人的工作 岗位，此行为违反了上述法律的规定。被诉人擅自变更 劳动合同的主要条款，又未给申诉人安排工作岗位，提 供劳动条件，迫使申诉人提出解除劳动合同。依据最高 人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释》（法释 [2001]14 号）第十五条规定：“用人单 位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可 支付赔偿金：……（ 2 ）未按劳动合同的约定支付劳动 报酬或者提供劳动条件的；……”被诉人应当按照申诉 人在本单位的工作年限向申诉人支付经济补偿金。 2 、因劳动者原因解除 案例：申诉人某航空公司于属有限责任公司。被诉人 王某 1984 年 10 月入伍，在空军 37 师从事歼六维修工 作。 1990 年退伍， 1993 年 2 月调入申诉人单位从事 地勤机械维护工作， 1997 年 12 月 25 日申诉人与被诉 人签订了无固定期限的劳动合同。 2005 年 10 月 11 日， 申诉人派被诉人去广汉民航飞行学院学习，经双方协 商签订了机务人员赴广汉民航飞行学院学习换照协议 书。在协议书中约定：甲方派遣乙方改装时间为 2005 年 10 月 15 日至 2006 年 1 月 15 日。乙方在改装期间 甲方保证乙方工资等福利待遇。乙方改装结束后，服 从甲方的组织安排。乙方通过考试，获得新照后，甲 方报销乙方的路费、学费及补贴。如乙方提出辞职或 解除劳动合同，乙方须向甲方进行赔偿，赔偿费用为 20 万元。如乙方不辞而别，甲方向司法机关起诉乙方 的法律责任。在此协议书上有申诉人董事长和被诉人 的签字，并盖有申诉人单位公章。被诉人学习期间， 申诉人按约定为其发放了工资等待遇，学习结束后， 给其报销了学费和路费。 2 、因劳动者原因解除 2007 年 3 月 11 日，公司机务维修中心做出了“机务 维修中心关于对王某等 8 人的处理决定”。其主要内 容是： 2007 年 3 月 7 日下午和 8 日上午，被诉人与 机务维修中心 34 名员工因工资等问题联合签名反映 情况，其中一部分人，不听劝阻，不参加工作，扰乱 了正常的工作秩序，延缓了工作进程。在维修中心乃 至整个公司都造成了恶劣的影响，为严肃纪律，吸取 教训，经机务中心研究，对王某等 8 名主要责任人做 出如下处理： 1 、王某暂停工作。（如思想认识到位 可恢复其工作，罚款 500 元。）……，上述被罚款人， 如有不服，将按暂停工作处理，暂停工作期间执行公 司规定，只发最低生活保证金。 此处理决定下发后，被诉人未再找过申诉人，申诉人 也未给被诉人发放过生活费，未发放生活费的理由是， 被诉人不到单位领取，且找不到被诉人，被诉人的社 会保险申诉人为其缴纳至 2007 年 4 月。 2 、因劳动者原因解除 2007 年 10 月 12 日被诉人以自己已失去了在 申诉人处工作的热情与信心为由，给申诉人递 交了一份辞职报告。申诉人董事长于 2007 年 10 月 22 日在其报告上批示：经党委研究，不 同意本人辞职。 2007 年 12 月 23 日，申诉人 给被诉人下发了不同意与其解除劳动合同的通 知，并派公司两名人员送达给了被诉人的妻子， 并两次以电话的方式给被诉人妻子传达了通知 的内容。被诉人接此通知后，也未回单位报到。 申诉人对此不服，以被诉人未履行劳动合同和 双方签订的协议为由诉至我委。要求被诉人支 付违约金 20 万元。 2 、因劳动者原因解除 申诉人与被诉人之间签订的无固定期限 的劳动合同，在其合同的第一条第二款中约定： 本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从 9 8 年 1 月 1 日起至法定或约定的解除（终止） 合同条件出现时止。劳动合同中双方约明了彼 此的权利、义务和违约责任，劳动合同的条款 是合法有效的。被诉人与申诉人于 2005 年 10 月 11 日签订的赴广汉民航飞行学院学习换照 协议，是双方在协商的基础上签订的，其劳动 合同和学习协议约定的条款，是双方真实意思 的表示，被诉人在明知劳动合同的法定解除条 件不成立，双方所签订的学习协议条款未履行 完的情况下请求辞职，应当承担违约责任，赔 偿申诉人的费用。 3 、劳动者与用人单位协商一致解除 案例：申诉人李某与被诉人某建筑公司签订了 五年期劳动动合同，时间自 2005 年 1 月至 2010 年 1 月止。该合同履行至 2008 年 9 月时，李某 向公司提出辞职，并递交了辞职报告。公司负责 人批准李某辞职，并办理了相关解除劳动关系的 手续。李某要求被诉人按劳动法规定向其支付协 商一致解除劳动关系经济补偿金，公司拒绝支付。 李某诉至仲裁委。 协商一致解除劳动关系时是否支付 经济补偿金的关键是谁先提出解除 劳动关系的意思表示。如果劳动者 先提出，用人单位就不支付经济补 偿金。如果用人单位先提出，劳动 者接受，用人单位就应支付。 4 、事实劳动关系的认定 案例：邱某是经销石材的个体工商户，张某于 2005 年 1 月到邱某的石材经销店里打工，双方没有签订劳动合 同和相关协议。其主要工作是由邱某与客户签订石材 订购单，再交与张某按客户要求加工安装，安装完毕 由邱某与客户在石材订购单上签字后，邱某再按与张 某约定的安装价格为张某发放报酬。加工石材的厂房、 设备和图纸由邱某提供，对张某如何加工，找几个人 进行加工并不过问，报酬只发放给张某个人，基本上 按月发放，每月收入不等，发放的形式是由张某给邱 某打收条，在张某所打得收条上均写有收到工资多少 元等字样。 4 、事实劳动关系的认定 张某加工石材一个人无法完成，便请其舅舅和他 人一起进行加工， 2005 年 4 月，张某的舅舅在 搬运石材时右腿受伤，住院费用近 5000 元，由 邱某给予支付，邱某认为这笔住院费应由张某负 担，故对张某 2005 年 10 月、 11 月应发的劳动 报酬共计 7871 元未给支付，张某认为自己与邱 某之间虽然未签订劳动合同，但双方已形成事实 劳动关系，邱某不支付工资待遇就是违反《劳动 法》，张某在多次索要未果的情况下，便诉至劳 动争议仲裁委员会，要求支付工资。 4 、事实劳动关系的认定 如何认定事实劳动关系，应严格依照劳动部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定 用人单位招用劳动者未订立书面劳动 合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 ( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格； ( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理， 从事用人单位安排的有报酬的劳动； ( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。 （三）劳务派遣争议 案例：被诉人石河子某工贸有限公司属有限责任公司。 第三人石河子开发区某劳务有限公司，属有限责任公司。 申诉人陈某自述 2007 年 4 月，通过某劳务公司招工， 到某工贸公司工作至今。 2007 年 4 月，申诉人通过某劳务公司招工，被派往某 工贸公司从事电工工作。与某劳务公司和工贸公司均未 签订劳动合同和相关协议。某劳务公司和某工贸公司之 间也未签订过劳务派遣协议。 被诉人与第三人均未给申诉人缴纳过社会保险，申诉人 个人也未参加过个体缴纳。 （三）劳务派遣争议 申诉人陈某诉至仲裁委员会，要求被诉人支付 不签劳动合同的双倍工资，并为申诉人补缴社 会保险费。 虽然被诉人称申诉人是某劳务公司派遣到单 位工作的员工，但双方并未签订过劳务派遣协 议，被诉人和第三人都未向本庭提供劳务派遣 的相关证明。被诉人与申诉人虽未签订书面劳 动合同，但从实际用工情况看，申诉人应和被 诉人存在事实劳动关系。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 案例：申诉人张某是被诉人某国有企业职工， 1998 年 7 月在该企业参加工作。张某同被诉人 签订了十年期劳动合同，合同至 2008 年 7 月 止。 2008 年 7 月，双方劳动合同到期，均未 表示续订劳动合同。申诉人要求被诉人支付 9 个月的终止劳动合同生活补助费及 1 个月经济 补偿金，被诉人不同意支付，申诉人诉至仲裁 委。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 依据自治区《关于国有企业职工终止和解除 劳动合同支付生活补助费或经济补偿金等问 题的处理意见》（新政办 [2001]94 号）规 定：国有企业职工劳动合同期满终止劳动合 同的，企业应按其在本企业的工作年限，每 满一年发给相当于本人终止劳动合同前十二 个月的月平均标准工资（岗位或职务工资） 一个月的生活补助费，最多不超过十二个月。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 劳动合同期跨越劳动合同法实施前后，合同期 满给付补偿的计算公式： 2001 年 12 月 31 日前录用的国有企业职工： 2 001 年 12 月 31 日前的本单位工作年限 × 本人 终止劳动合同前十二个月的月平均标准工资 +2 008 年 1 月后的本单位工作年限 × 本人终止劳 动合同前十二个月的月平均工资（应发工资） = 终止劳动合同生活补助费 + 经济补偿金 标准工资 = 基础工资 + 职务工资 + 工龄津贴 （五）证据运用争议 案例：王某是某公交公司员工，在某 公交公司点钞中心任点钞员。 2004 年 8 月，某公交公司发现公交车装钞袋中有缺 失大额纸币现象。 2004 年 8 月 27 日上午， 某公交公司组织人员对点钞中心进行突击 检查，发现王某两次弯腰从其鞋子里拿出 纸币扔在点钞台上。后某公交公司又根据 点钞中心近期和当天的监控录像，发现王 某有多次把点钞台上的纸币故意拔到台下， 再藏匿到其鞋子里的行为。某公交公司便 将王某叫至监控室观看监控录像，劝王某 认识错误，作出检查，但王某拒不认错。 （五）证据运用争议 2004 年 8 月 31 日，某公交公司召开公司 职代会，依据该公交公司依法制定的《企 业管理条例汇编》的有关规定，认定王某 违反了《中华人民共和国劳动法》第二十 五条第二款的规定，并作出同王某解除劳 动合同的决定。王某不服，遂诉至劳动争 议仲裁委，请求撤销某公交公司同其解除 劳动合同的决定。 （五）证据运用争议 本案争议的焦点有二，其一是点钞中心 的监控录像，能否作为用人单位（某公交 公司）处分职工的证据，其二是用人单位 能否依据其制订的企业内部管理制度，同 职工解除劳动关系。在本案庭审质证过程 中，某公交公司向王某播放了当时王某两 次弯腰从点钞台下的鞋子里拿出钱扔到点 钞台上的录像，王某认可监控录像的真实 性，但不认可自己的行为是窃取票款的行 为。 （五）证据运用争议 某公交公司《企业管理条例汇编》是经过该 公司职工代表大会讨论制定通过的，是合法的 企业规章制度，该汇编第六篇第十章第五十四 条第一款规定：“企业员工有下列行为之一者， 均属盗窃行为，经查证属实，从业人员予以辞 退，其安全票务保障费折抵罚款，并解除劳动 合同，同时通报企业各单位。触犯刑律的交公 安、司法机关追究责任。 1 、点钞中心工作人 员（含配票人员）利用工作之便将票款窃为己 有……”。该公交公司制定的《点钞中心补充 管理规定》第三条规定，点钞期间严禁身上携 带私款，未经允许严禁私自弯腰拾钱。 （五）证据运用争议 从某公交公司提供的点钞中心录像看，王某 确有将点钞台上的票款拔落到点钞台下，再藏 匿到其鞋子里的行为。虽然其每天窃取的票款 不多，但其行为性质恶劣，已严重违反了某公 交公司《企业管理条例汇编》的有关规定。依 据《新疆维吾尔自治区劳动争议仲裁证据审核 暂行规定》第一条规定，劳动争议仲裁证据包 括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事 人陈述、鉴定结论、勘验笔录。因此，某公交 公司可以把监控录像作为王某严重违反企业规 章制度的证据，也可以依据其通过合法程序制 定的企业规章制度同王某解除劳动合同。 谢谢大家！
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仲裁案例
下班途中被非机动车撞伤不算工伤案件简述 2009 年 2 月 4 日，某研究所职工王某骑自行车下班途中被电动车撞伤，向朝阳区劳动保 障行政部门提出工伤认定申请，并提交了相关材料。其中《简易程序处理交通事故认定书》 中记录的交通方式为“两轮电动车”。朝阳区劳动保障行政部门随即到亚运村公安交通大队 进行了调查了解，亚运村公安交通大队出具的书面《答复》是“致使王某受伤的肇事车辆为 两轮电动车，按非机动车管理”。劳动保障行政部门根据《工伤保险条例》第 14 条第 6 项 规定，于当年 4 月 1 日作出了“非工伤认定结论”，认定王某受伤不属于工伤。 王某对认定结论不服，向上一级政府法制机构申请行政复议，上一级政府法制机构作出 了维持“非工伤认定结论”的行政复议决定。王某遂诉至一审法院，一审法院也维持了劳动 保障行政部门作出的“非工伤认定结论”。王某对判决结果不服，再次向二审法院提起上 诉，二审法院维持了一审法院的行政判决、驳回了王某要求撤销劳动保障行政部门“非工伤 认定结论”的诉讼请求。 案件评析 从此案中不难看出存在两个焦点问题: A 肇事车辆是机动车还是非机动车 《工伤保险条例》第 14 条第 6 项规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”， 应当认定为工伤。对于肇事车辆属于机动车还是属于非机动车的准确判断，应当依据车辆管 理的相关法律，结合涉案车辆的具体情况进行。 本案中，王某虽然是在下班途中发生了交通事故，但是将其撞伤的肇事车辆为“两轮电 动车”，公安交通部门出具的书面《答复》明确“按非机动车管理”。机动车按机动车管 理，非机动车按非机动车管理，这是交通部门在车辆管理上的划分，也是大家都能理解的常 识。因此劳动保障行政部门根据《答复》意见，认定王某在下班途中被非机动车撞伤，不符 合《工伤保险条例》的规定。而王某在劳动保障行政部门调查过程中，以及行政复议申请书 中称该车应属于机动车的陈述缺乏事实和法律依据，其伤害应认定为工伤的主张不能成立。 B 工伤认定案件举证责任应当如何承担 王某在诉状中提出劳动保障行政部门负有举证责任。部门劳动保障行政部门只是在诉讼 阶段负举证责任，而在工伤认定调查阶段，王某对其自己的主张“认为肇事车辆是机动车” 负举证责任。但在此案工伤认定调查过程中王某并没有提交出该肇事车辆是机动车的证据， 因此，劳动保障行政部门调取的交通部门出具的书面《答复》成为了认定王某是否属于工伤 的关键证据。 劳动合同到期不续订也不终止 职工依法讨回双倍工资 案情回顾 金某于 2007 年 11 月 6 日到 B 公司工作，双方签订了劳动合同，约定岗位为服务部电 工，工资是 1210 元，劳动合同有效期自 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 7 月 1 日，劳动合同期 满后双方未办理续签手续，亦未办理劳动合同终止手续，金某仍在 B 公司上班，2008 年 11 月 26 日双方解除劳动关系。金某认为自己在职期间加班，B 公司未按劳动法规定足额支付加 班工资，并提交《加班清单》及《工资条》证据，证明加班情况及未足额支付加班工资情 况。金某于 2008 年 12 月向仲裁委提出仲裁请求，请求 B 公司支付未签订劳动合同的双倍工 资及支付 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 5 月 20 日在职期间未足额支付的加班费共计近万元。 B 公司认为：金某提交的《加班清单》及《工资条》证据，未经 B 公司签订确认，不予 认可，并认为金某没有证据证明自己的加班情况，公司不需要支付加班费。 经查：本案中金某的入职时间，签订劳动合同时间及合同约定内容双方均予以确认，并 确认双方于 2008 年 11 月 26 日解除劳动关系。庭审中因 B 公司对金某提交的《加班清单》及 《工资条》证据不予认可，且金某提出在 B 公司的《考勤记录》及《工资明细》中对每个员 工的加班情况都有显示，因此，仲裁委当庭要求 B 公司庭后五日内提交《考勤记录》及《工 资明细》，B 公司未能在规定期限内提交。 仲裁结果 B 公司支付金某未签订劳动合同的双倍工资及未足额支付的加班费。 案例评析 本案中 B 公司与金某签订了有效期自 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 7 月 1 日的劳动合同， 表明双方建立劳动合同关系，应依法履行相关义务。自 2008 年 7 月 2 日金某与 B 公司的劳动 合同期满后，双方虽未办理续签手续，亦未办理劳动合同终止手续，表明双方仍然存在劳动 关系，即事实劳动关系成立，事实劳动关系存续至 2008 年 11 月 26 日。依据《劳动合同 法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案用工之日为 2007 年 11 月 6 日，因 此，仲裁委裁决 B 公司应支付金某自 2008 年 7 月 2 日至 2008 年 11 月 26 日期间的双倍工资 差额。 另外，本案涉及金某提出 B 公司未足额支付其 2007 年 11 月至 2008 年 5 月期间的加班工 资的诉求，并表示在 B 公司的《考勤记录》及《工资明细》中有显示，依据《劳动争议调解 仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证 据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不能提供的，应当 承担不利后果”。本案中金某提出的加班费诉求，其相关证据《考勤记录》及《工资明细》 应由 B 公司所掌握，金某本人无法提交，仲裁庭要求 B 公司在规定的时限内提交金某《考勤 记录》及《工资明细》，但 B 公司拒绝提交金某在职期间的《考勤记录》及《工资明 细》，B 公司应承担举证不能的不利后果，因此仲裁委做出上述裁决 以不胜任工作为由解除劳动合同 员工不服索要补偿获支持 案情简介 陈某于 2007 年 4 月 2 日到某公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定陈某工作岗位 是高压电工维修，月工资 1500 元，合同期限至 2008 年 11 月 30 日终止。2008 年 9 月 7 日某 公司以陈某不胜任工作为由提出与陈某解除劳动合同。陈某认为，公司与其解除劳动合同， 应支付其解除劳动合同经济补偿金。某公司则认为，陈某在履行工作中，不能按其公司规定 完成工作任务，所以不同意支付补偿金。 案例评析 《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不 能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，《劳动合同法》第四 十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单 位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。” 《劳动合同法》第四十条突出了对劳动者合法权益的。劳动者不胜任工作，即使用人单 位调整了劳动者工作岗位，或者予以培训后，劳动者仍不胜任工作，此时，用人单位如与劳 动者解除劳动合同，仍应支付劳动者经济补偿金。本案中，某公司以陈某不胜任工作为由与 其解除劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，仲裁委对陈某要求某公司支付其解除劳动 合同经济补偿金的请求予以支持。 协商解除劳动合同体现双方意愿，真实有效 索要赔偿金于 法无据被驳回 案情回顾 孙某于 1998 年 10 月 6 日入职 L 公司，2008 年 6 月 7 日与 L 公司签订无固定期限劳动合 同，工作岗位为保险销售主管。 2008 年 12 月 10 日，L 公司向孙某送达书面《变更劳动合同通知书》，当天，孙某向 L 公司书面回执，不同意变更劳动合同。后经双方协商，2008 年 12 月 12 日签署《解除劳动合 同协议书》，并办理了工作交接。双方在《解除劳动合同协议书》中对解除劳动合同的日 期、解除经济补偿金、代通知金及工资支付的日期和办理工作交接等事宜进行了约定，其 中，《解除劳动合同协议书》中明确约定：双方一致同意，除本协议约定的内容之外，不再 向对方提出任何要求，即就劳动关系事宜不再存在任何纠纷。2008 年 12 月 15 日，L 公司履 行了《解除劳动合同协议书》中约定义务。 2008 年 12 月 20 日孙某向仲裁委提出申请，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金；补发 2007 年 7 月 1 日至 2008 年 12 月 12 日绩效工资。 庭审中，L 公司认为，公司依法与孙某协商解除劳动合同，无须向其解除劳动合同赔偿 金；另根据 L 公司《员工手册》相关内容，孙某不应享受 2007 年 7 月至 2008 年 12 月 12 日 绩效工资，且在《解除劳动合同协议书》中已约定，就劳动关系事宜不再存在任何纠纷。 仲裁结果 驳回孙某所有仲裁请求 案件评析 依据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合 同。2008 年 12 月 12 日，L 公司与孙某双方签订了《解除劳动合同协议书》，并于同日双方 办理了工作交接。 孙某作为具有完全民事行为能力人，理应对自己的民事法律行为承担相应的民事法律责 任。双方所签订的《解除劳动合同协议书》作为一种契约关系，其中明确约定，双方一致同 意，除本协议约定的内容之外，不再向对方提出任何要求，即就劳动关系事宜不再存在任何 纠纷。按《劳动法》、《劳动合同法》规定，签订、变更、履行及解除劳动合同，应当遵循 平等自愿、协商一致原则。 本案中用人单位 L 公司与劳动者孙某经过协商，就解除劳动合同的相关事宜达成一致意 见，且从双方协商的内容看并未违反法律、行政法规的规定，该协议有效。此外，基于劳动 关系而产生劳动者的权利，劳动者享有处置权。本案中，孙某在与 L 公司达成的协议书当中 明确表示“不再向对方提出任何要求。即就劳动关系事宜不存在任何纠纷”。因此，仲裁委 审理认为，孙某是放弃其权利的意思表示。2008 年 12 月 16 日，孙某向仲裁委就其与 L 公司 因劳动关系所产生的权利与义务再提起仲裁申请，明显与其所签署的《解除劳动合同协议 书》的内容相违背。因此仲裁作出上述裁决。 公司以案件在行政诉讼期为由，申请中止仲裁审理，于法 无据 工亡家属获赔 20 余万补助金 案情回顾 蒋彬（化名）于 2008 年 11 月 9 日到某公司工作，与某公司没有签订劳动合同，任土木 工程师，月工资 5000 元。某公司支付蒋彬工资至 2009 年 2 月底。蒋彬于 2009 年 3 月 25 日 受到事故伤害，医治无效死亡。2009 年 6 月 8 日当地劳动行政部门作出《工伤认定结论通知 书》，认定蒋彬因工死亡。蒋彬的直系亲属随即提出仲裁申请，称蒋彬因工死亡，依据工伤 保险条例相关规定，要求支付丧葬补助金 22357.5 元、一次性工伤补助金 178860 元。 某公司向仲裁委递交了中止审理申请书，称蒋彬在非工作时间内受伤，也不是其单位安 排蒋彬出去工作，不应认定工伤，该单位对劳动行政部门的工伤认定结论不认可，并提起行 政诉讼，请求仲裁委中止该案件的审理，待行政诉讼案件结束后再审理此案。经查明，蒋彬 在某公司工作期间，某公司没有为蒋彬缴纳工伤保险费。2008 年北京市职工年平均工资为 44715 元。 案件结果 依据《工伤保险条例》第三十七条、《北京市实施工伤保险条例办法》第三十四条等 规定，仲裁委对蒋彬直系亲属要求支付一次性工亡补助金 178860 元和丧葬补助金 22357.5 元的请求均予以支持。 案件评析 行政机关或法律授权的组织所作的具体行政行为，一经作出即发生效力。劳动保障行政 部门作出工伤认定决定的行为，即是作出行政确认的一种具体行政行为。 《行政诉讼法》第 44 条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情 形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停 止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害 社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 原市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复 函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽 已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第 21 条或《行政诉讼法》第 44 条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委 员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第 21 条或《行政诉讼法》第 44 条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处 于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员 会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者 行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。” 由此可见，只有具备《行政诉讼法》第 44 条规定的法定停止情形时，仲裁委才应当中 止案件审理，并办理中止审理手续。 本案中，某公司提出中止审理的理由不具备《行政诉讼法》第 44 条规定的法定中止情 形，因此，仲裁委不应当中止该案的审理。
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中美劳动仲裁之比较
中美劳动争议调解与仲裁制度之比较研究 中国劳动咨询网 http://www.51Labour.com/ 内容摘要：做为一项根本政策，美国现行的劳动争议调解与仲裁机制有效的解决了劳资 矛盾及各种劳动争议。就其具体程序而言，美国的机制有着与中国现行劳动法规有许多 可比之处。它山之石，可以攻玉。美国劳动争议调解与仲裁机制将会为进一步深化中国劳 动法制改革、完善法律程序提供重要的借鉴之处。 关键词：中国 美国 劳动争议调解 劳动争议仲裁 比较研究 一、中国劳动争议处理中的调解和仲裁 （一）中国劳动争议处理中的调解和仲裁的概况 中国目前的劳动争议处理体制是：一调、一裁、两审终审制。但调解不是必经程序，而仲裁 是必经的前置程序。中国的劳动争议处理一贯坚持的原则是着重调解及时处理的原则，尽 量把纠纷解决在基层，以防矛盾的进一步激化。因此调解与仲裁在中国的劳动争议处理中 起着重要的角色，尤其是仲裁，是中国劳动争议处理的脊梁。 中国劳动争议案件数量呈继续增长状态。如全年各级劳动争议仲裁委员会立案受理劳动争 议案件 22.6 万件，涉及劳动者 80 万人，分别比上年增长 22.8%和 31.7%。其中集体劳动争 议案件 1.1 万件。全年各级劳动争议仲裁委员会审理结案 22.4 万件（包括上年结转的案件 1.6 万件），结案率 92%。2003 年劳动争议处理情况：2003 年受理的案件总数为 226391 件， 其中仲裁调解结案的 67765，仲裁裁决的 95774，其他方式 59954，案外调解争议数 58451，结案数 223503，未结案数 19164。这些数据说明劳动争议仲裁在劳动争议处理中的 重要作用。 中国的劳动争议依不同的标准有不同的分类，主要分为两类：个别劳动争议和集体劳动争 议。个别劳动争议是指职工因个体劳动行为与用人单位发生的争议。集体劳动争议是指职工 一方当事人在三人以上，并有共同理由的劳动争议。中国现行立法将 30 人以上的集体劳动 争议，规定适用案件特别审理程序。我国实践中劳动争议以个别劳动争议和劳动权利争议 为主，中国的集体谈判不是很发达，基于集体合同而发生的争议还不是很多。 中国的劳动权也有契约劳动权和法定的劳动权，但是法律上没有区分，在劳动争议处理是 也不加以区分，一并调解或仲裁，因为中国的集体合同不是很发达，概念的区分只不过是 学者在研究中的总结。契约劳动权就是雇员与雇主或在集体谈判中达成的劳动者享有的一 定权利。法定的劳动权就是劳动法等相关的法律规定的劳动者享有的一定的权利。 在司法实践中，法定的权利是不许放弃的，如关于最低工资标准，关于工作时间的规定等 劳动者在调解、仲裁或诉讼中是不许放弃权利的，调解员、仲裁员和法官也不准违法调解、 仲裁和判决。契约劳动权具有合同的性质，劳动者可以根据自愿放弃。 （二）劳动争议中的调解 1、中国劳动争议调解的性质 劳动争议企业调解属于民间调解，它与官方调解（行政调解和司法调解）相比较，有下述 主要特点：第一、群众性。企业调解委员会是社会组织，而不是国家机关。企业调解委员会 既非司法机构，也非行政机关，而是用人单位依法成立的专门处理劳动争议的群众性的组 织。第二、自治性。企业调解委员会调解本单位内的劳动争议，是用人单位职工对本单位内 的劳动关系实行自我管理、自我调解、自我化解的一种有效途径，具有自治性。其调解活动 具有任意性，基本上不受固定程序和形式的约束，也可将道德规范、社会习惯作为调解的 依据。第三、非强制性。调解委员会对劳动争议的调解必须以双方当事人自愿为前提，不得 强行调解。经调解达成的调解协议也不具有强制执行的效力，只能依靠当事人的自觉性及 社会舆论保证其履行。 2、产生的背景 自从 1979 年改革开放以来，多种经营形式，打破了以往的单一国有企业垄断的局面，出现 了私营企业，劳动关系变得复杂化，劳动争议的发生日趋增加。需要多种形式地解决劳动 纠纷变得尤为重要。调解这种和平解决争议的方法，自古以来就深受中国人的喜爱。劳动关 系中的纠纷不同于其他民事纠纷，纠纷之后，有可能当事人双方还要继续共事，以和平的 方式解决有利于继续维持已有的劳动关系，有利于社会的安定团结。因此，政府部门倡导 企业建立内部调解委员会，设置调解员，将纠纷努力消灭在萌发状态。 3、调解员及劳动争议调解委员会的情况 中国的企业调解员大多不是专职的，也很少有专职的调解员，都是企业内部的员工兼职担 任，只有少数的大企业设置 1-2 个专职的调解员。调解员的调解工作属于义务性的，但调解 员在做调解工作期间，企业应视作其完成工作量，给予正常的工作报酬。实践中也是这样 做的。目前，企业的调解员是由企业自己管理，是否需要培训等事项都有企业做出规定， 企业工会及上级工会只是起监督指导作用。国家及政府部门没有特别的规定和要求培训调 解员，企业也一般不去做培训，不很重视调解员的素质。因此，劳动争议调解人员素质不 高，影响了调解的结果。 在中国企业内部是否建立劳动争议调解委员会，一般是由企业自己决定，然而有些企业对 此认识不足，认为劳动争议调解组织可有可无，不愿投入人力物力； 有的虽然设立劳动争 议调解委员会，但没有具体的办事机构，劳动争议调解组织形同虚设，不能发挥作用。 4、调解的程序及存在的问题 调解是在当事人双方完全自愿的情况下的调解，由当事人提出要求，企业调节委员会受理。 调解必须在 30 天内完成，调解不成的，应及时结案，不能形成久调不决的状态。调解书不 具有强制执行力，达成协议后，一方或以方反悔的，视为调解不成，当事人可以向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁。 但在现实中，（1）劳动争议调解工作过程中，许多企业和劳动争议调解组织靠做信访工作 的方式处理劳动争议，调解程序很不严谨，不能严格按《企业劳动争议调解委员会组织及 工作规则》规定的调解程序进行调解，从而影响了劳动争议调解工作的效率，有的久调不 决，甚至导致耽误了职工向劳动争议仲裁机构申请仲裁，丧失胜诉机会，职工的合法权益 得不到有效维护。（2）有的单位在调解过程中，以强欺弱，强迫劳动者接受调解，违背了 调解应以当事人自愿的基本原则。（3）多数企业在制度建设上存在问题，缺乏完善的企业 调解的工作程序和制度。（4）回避矛盾，怕得罪企业领导，因此在调解案件中，回避一些 由企业错误造成的矛盾，不敢指出企业的错误。（５）未能坚持三方原则，有些调委会虽 然从机构设置上是由工会、企业、职工三方代表组成的，但实际工作起来只有工会一方在运 作，其它两方有名无实，不参加或很少参加调委会的工作，这种现象违背了《劳动法》关于 建立调委会的立法宗旨，同时也很难使调解工作做得公正，更不利于调委会的发展。（6） 劳动争议调解缺乏权威性，由于企业调解不是必经程序，双方当事人认为其可有可无。还 由于劳动争议调解结果不具有法律强制性，往往出现调解组织费了九牛二虎之力达成的协 议，行政某领导一句话，或者当事人的反悔，就使其调解前功尽弃，造成当事人认为调解 没有多大作用。 (二)劳动争议处理的仲裁 １、中国劳动争议仲裁的性质 劳动争议仲裁委员会是依法成立的专门处理劳动争议的特别机构，它不同于商事仲裁委员 会。劳动争议仲裁委员会设在劳动行政部门，属于国家劳动争议仲裁机构，仲裁实行“三方 代表”的组织原则。 在目前处理劳动争议实行“一裁两审”制的情况下，劳动争议仲裁委员会没有最后决定权， 也没有强制执行权。当事人对仲裁裁决不服的，可在规定期限内向人民法院起诉；期满不 起诉的，裁决即发生法律效力。 ２、劳动争议仲裁员的产生 劳动争议仲裁员的产生是根据《劳动法》、 《企业劳动争议处理条例》和《劳动争议仲裁委员会 组织规则》及《劳动争议仲裁委员会办案规则》。仲裁员资格经省级以上的劳动行政主管部门 考核认定，取得仲裁员资格的方可在一个仲裁委员会担任专职或兼职仲裁员。专职仲裁员 由仲裁委员会从劳动行政主管部门专门从事劳动争议处理工作的人员中聘任。兼职仲裁员 由仲裁委员会从劳动行政主管部门或其他行政部门的人员、工会工作者、专家、学者和律师 中聘任。仲裁委员会成员均具有仲裁员资格，可由仲裁委员会聘为专职或兼职仲裁员。 ３、劳动争议仲裁的程序 仲裁程序是处理劳动争议案件的必经程序。仲裁程序包括案件的受理、审理及结案三个过程。 案件的受理包括审查是否可以立案，决定立案后应于 7 日内依法组成仲裁庭。仲裁庭处理劳 动争议案应当现行调解，促使当事人自愿达成协议。调解达成协议的，仲裁庭应当根据协 议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达 前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。仲裁庭处理劳动争议案件应当自组成仲裁庭之日 起 60 日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但延长的期 限不得超过 30 日。 虽然中国的劳动争议仲裁已形成一定体系，但现实工作中还存在许多问题：表现为：（1） 仲裁依据的有关法律、法规过于笼统，使仲裁员在仲裁时难于决断；（2）劳动争议仲裁的 举证责任分配不明确。2001 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算 劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这些规定在法院执行得 都比较好，但在仲裁中，有的仲裁员比照这个解释，有的置之不理，仍然实行“谁主张，谁 举证”原则，要求劳动者承担更多的举证义务，但因为用人单位与劳动者具有从属关系，大 部分的证据资料掌握在用人单位手中，劳动者很难举证。（3）许多地方的三方机制没有相 应的制度作保证，仍然是劳动行政部门一家办案，没有发挥工会和用人单位的作用，失去 了设置仲裁制度的本意。（4）劳动争议仲裁时效 60 天的规定太短暂，不利于保护劳动者的 合法权益。（5）仲裁机构和仲裁员的产生方式决定了仲裁机构是一个官方或半官方性质的 机构。仲裁机构的官方半官方性质和仲裁员的指定产生不利于保证仲裁的公正性。因为仲裁 机构和仲裁人员与地方政府存在着千丝万缕的联系，一旦用人单位的利益与政府的利益相 关联时，仲裁委员会和仲裁员往往站在用人单位的立场处理劳动争议从而忽略甚至损害劳 动者的合法权利，也就不足为奇了。也难以让公众相信其所做的仲裁裁决是公正的。另外， 仲裁缺乏监督，使仲载裁决的公正性令人难以置信。仲裁制度的设计中，对仲裁活动和仲 裁裁决的监督，除人民法院在执行程序上予以制约外，主要实行仲裁系统内部监督制度。 ５、中国法院在处理劳动争议案件中的角色 中国的劳动争议处理程序是实行的“先裁后审”，不服劳动仲裁的，在收到裁决书１５天内， 可以向人民法院起诉。在劳动争议诉讼中存在着一些问题。 （1）由于法律未对仲裁和法院的衔接做出相应的规定，在中国的劳动争议处理程序上出现 了人民法院与劳动仲裁审理劳动争议案件上相互脱节，没有衔接。法院处理劳动争议案件 后，无论仲裁的裁决是否正确，都要重新开始审判活动，很少理会仲裁的情况，对于仲裁 部门已经调取的证据，人民法院也不会调取，而是再次取证，最后导致仲裁与法院“你裁你 的，我判我的”，由于判决不对仲裁的裁决做出维持和撤销，使仲裁的裁决在当事人起诉后 成为一纸空文，而当事人还需对这一程序单独付费。实践中对于这部分案件，人民法院的 判决与仲裁的裁决基本上是一致的，造成了人民法院司法资源的浪费，也给劳动争议当事 人带来了人力、物力、财力等多方面的浪费。因此，调整仲裁与诉讼的关系，更好地利用司 法资源，是中国劳动争议处理改革的重点。 （2）仲裁前置程序的客观存在，使得劳动争议处理程序体制繁杂、期限冗长，导致劳动争 议当事人的诉累，劳动纠纷不能及时解决。案件要经过仲裁、法院一审、二审程序，处理劳 动争议的周期长，弱化了仲裁程序的高效率，违背了劳动争议及时处理的原则。仲裁前置 程序的存在也限制了当事人的诉权，排除了当事人对诉讼的自由选择的权利，当事人不能 在仲裁与诉讼之间进行排他性选择。仲裁的受案范围狭窄，导致部分案件不能进入司法程 序，剥夺了不能进入仲裁的那部分人寻求司法救济的宪法性权利。 （3）劳动争议诉讼归属于民事庭审判庭，未得到足够的重视。劳动争议案件专业性强，有 不同于民事案件的不同特点，适用的法规比较繁杂，民庭的审判员对劳动法律法规不是很 专业，且以民事审判的方式来审理劳动争议案件，不利于劳动争议案件的审理。审判庭的 组成也不符合国际上的“三方原则”。 二、美国劳动争议处理中的调解和仲裁 （一）历史沿革与现行做法 １、基于契约的劳动权 美国的劳资关系，在劳动契约（合同）与工会等多重机制下，已经建立起了一套较为完备 的劳动争议调解与仲裁制度。当续订集体合同的谈判为步入僵局时，劳资双方都可以利用 政府提供的劳动争议机制调解矛盾走出困境。当双方在集体协商中达成的实际劳动利益有 异于劳动权利时，由于双方在先前的集体协商中已有约定，双方只能进行非政府的仲裁而 非调解。 虽然调解和仲裁，尤其是解决商业纠纷方面，有较长的历史渊源，美国的劳动争议仲裁仅 起步于 19 世纪末叶。在二十世纪三、四十年代的新劳动法规确立了通过工会行使谈判权的 劳工保护政策时，劳动争议仲裁已经是契约关系中常见的一项条款。劳动争议调解制度直 到 1947 年创立联邦调解和调和服务中心时才被正式以法律的形式固定下来。作为一项基本 国策，《美国国家劳资关系法》（National Labor Relations Act）第 201 条款对劳动调解和仲 裁的重要性是这样界定的： 美利坚合众国的基本国策是（a）劳资双方通过以集体协商的方式解决争议可以最大限度的 满足劳资双方维护的切身利益，争取工业建设的和平有序发展，和社会福祉…（b）…通过 政府向劳资双方提供充分的便利，以促成其协商，协调及自愿仲裁，从而鼓励劳资双方代 表达成和维持集体协议…（ｃ）…（通过以上这一系列的措施）以达到最终解决劳资争议， 理顺集体合同纠纷，并处理好其它衍生出的矛盾。 ２、法律规定的劳动权利 基于法律条文所规定的劳动权利通常由依法创立的政府部门来执行。执行的内容涉及监督、 调查、起诉、判决及利用法庭来强制执。虽然某些法规（例如民权法规中涉及就业歧视的条 款）是通过联邦平等就业机会委员会（the Equal Employment Opportunity Commission (EEOC)）来执行的，一般来说每个劳动法规都有其独立的管理行政机构，如国家劳动关系 委员会（the National Labor Relations Board(NLRB)），与其特定的争议处理过程。虽然这些 管理行政机构由可以使用各种方式解决有关基于劳动法规的争议，但在通常情况下的，经 认定存在着可能侵犯劳动权益的事实后，管理行政机构会介入，并进行调解或协调（在此 处“调解”与“协调”可互换的同意的法律概念）。 一般而言，若争议各方不能害成自愿解决或撤诉，管理行政机构会为争议各方举行一个听 证人。听证会将依照适用法规所特定的程序进行。争议各方通常可以指派其律师代表出席。 听证会的过程亦与劳动仲裁或法庭听证有所类似。听证会结束后，主持机构会签发其行政 决定。听证会的法定程序赋予了当事方寻求在管理行政机构内部的行政复议，向法庭申请 司法复议，与司法强制执行的权利。 近年来，法院已允许雇员个人以合同规条款的方式放弃他们的由法院裁决劳动争议的权力， 取而代之约定为非官方的劳动仲裁。为了维护司法的公共性及公共权益高于个人权利的准 则，法院对这种做法持谨慎态度，对合同条款所能放弃的权力的范围作出了严格限制。例 如，合同不可约定放弃有关最低工资的劳动权益；但法院已准许合同条款约定由仲裁员而 非法官来裁定就业中是否存在着性别歧视。 法院同时也对这种预先约定的仲裁提出了其他先决条件：仲裁应有公正的程序，雇主应承 担大部分的仲裁费用，及双方应赋予中立的第三方仲裁者与劳动法规相类似的实质性措施。 因仲裁员需要对劳资关系及相关劳动法规拥有充足的知识经验，由何人担任仲裁员之职实 是一项举足轻重的选择。 （二）调解 １、政府提供的调解 调解通常是指争议的双方寻求外部的第三方解决纠纷的一个过程。不同于仲裁，在调解中 的第三方调解者无权作出对当事双方有约束力的最终裁决。 在推动劳资双方集体协商的背景下，美国政府创立了联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），以 协助劳资双方打破僵局，重新回到集体协商的谈判果上。正如上文所述，这种调解涉及劳 动利益，而非法定的劳动权。 在国家劳资关系法下，调解始于双方当事人寻求变更或终止现存的劳动契约。一方必须在 30 天内通知另一方和联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），以便于另一方有充分的准备。在这 60 天的缓冲期中，法律既不允许认员罢工，亦不允许雇主关闭厂房。当然双方可主动寻求 联邦调解服务机构的介入，尤其是在谈判步入僵局时。双方都可以认定在某一特定时期出 现了谈判僵局。用法庭的话来说，此时所谓的谈判僵局是一种“继续讨论已不可能获得实际 结果”的状态。 ２、调解程序 在整个调解程序中，调解员是受雇于联邦调解服务机构的联邦工作人员。他们扮演着一个 通过多边的全方位的接触去寻求共识的角色。虽然调解员可以各方谈判提议的优劣进行评 估，劝说一方调整谈判策略，甚至劝说一方完全接受对方的提议；但是需要明确指出的是 他们不可侵犯谈判各方的秘密，亦不能把自己的意志强加给谈判者。 调解员是在基于其处理劳资关系的经验的基础上被聘用的。联邦调解服务机构为调解员们 提供专门的在职技能培训。这些调解员的工作是十分职业化的。在唯一的联邦机构的协调下， 他们的工作涉及全美各地。 双方达成的任何协议都可由法院强制执行。 （三）仲裁 １、机构，行为规范和程序 在解决关于集体合同的劳动纠纷中，仲裁被被普遍承认并得以广泛运用。在由各方达成一 致的、多步骤的解决劳动纠纷的过程中，如果不断升级的劳动调解还是不能解决纠纷，那 么仲裁是将是最终的一步。 在美国，劳动仲裁是一个非政府的程序。除了由双方在其集体合同中预先预定的条件外， 劳动仲裁并无其他的先决要求。但如果双方选择指定的仲裁机构并从中挑选制定的仲裁员 时，那么仲裁员将受特定行为规范和程序的约束。虽然双方时常从他们所熟悉的个人或预 先在集体合同中约定名单内随机逃选中立的第三方仲裁员，第三方仲裁员通常被选自于由 两大主要机构所提供的仲裁员名册。两大主要机构会预先（基于阅历和被劳资双方都接受 的可能性）筛选出合格的仲裁员，随后仲裁员的名册会被呈送至又仲裁需要的当事人。需 要强调的是，名册内的仲裁员是独立的，并不受雇于任何一个机构。 作为一个非政府的私人组织，美国仲裁委员会（AAA）是上述两大主要机构之一。在向其 交纳一定费用后，它会向争议双方提供仲裁员的名册。若争议方进一步要求，它不可通过 其自身的设施和工作人员（仲裁员除外，因为他们只出现在供争议双方选择的名册内，而 非美国仲裁委员会的雇员）为整个仲裁过程提供服务。另一大机构就是上文中所提及的联 邦政府调解服务机构（ＦＭＣＳ）。作为政府机构，它会免费为劳资双方的集体协商利益 争议提供调解。在向它缴纳一定费用后，各方亦可从其提供的仲裁员名册内选择仲裁员。 仲裁员一旦经由联邦政府调解服务机构（ＦＭＣＳ）或美国仲裁委员会（ＡＡＡ）赋予资 质评定并收录入仲裁员名册后，就必须遵守由这两个机构和国家仲裁员学院（ＮＡＡ）于 1996 年机联合修订的《劳动争议仲裁员职业规范》。 《劳动争议仲裁员职业规范》规定仲裁员 必须持有一定的资质标准，保持对客户与仲裁机构的职业守则。与此同时，仲裁员在听证、 取证和事后听证等事项的行为上也有遵从一定的从业准则。 联邦政府调解服务机构有其自行的《仲裁程序准则》，以规范从选择仲裁员，执行仲决定到 收费等一系列程序性事项。美国仲裁委员会也其自行颁布的《劳动仲裁规则》，用以指导仲 裁员的订立约定仲裁条款，仲裁听证及各项辅助性事宜。 ２、仲裁过程 当双方选定了仲裁员后，很多仲裁员会举行一个前期听证会来解决一些事务性议题如日期， 场所，速记纪录等。这样的前期听证会有助于决定和缩小被仲裁的范围，提供并交换各种 信息或证据。某些案例还要解决是否有可仲裁性的根本问题。具体来说，可仲裁性是指争议 是否通过恰当的程序呈送至仲裁员并且是实质性的争议本身是否可以经由仲裁来决定。 在仲裁过程中，仲裁员主持听证。各方常派代理（一般为律师）出席听证。听证的具体顺序 是由何方承担举证责任来决定的。在因违反劳动纪律而被辞退的案件中，雇主因有承担举 证的责任而首先进行陈述。在违犯合同条款的案件中，工会因有举证责任而首先陈述。 除非双方对事实已达成一致，各方都将在听证会上有机会公开出示证据，提供文件、交叉 质证，作最后陈述，并很可能在听证会后进一步呈送备忘录。在仲裁的过程中，各方都可 以对证据的可承认性和是否符合恰当的程序提出反对意见，并询问证人。仲裁员会对这些 有关证据的议题作出其认定。 仲裁结束后，仲裁员将依据双方先前的协议、联邦政府调解服务机构或美国仲裁委员会的 程序规则作出判决。（在速记手稿收到以后）双方当事人通常有 30 至 60 天的期限，用以递 交他们听证会后的材料简报。 通常情况下，仲裁员的裁决意见是一篇含有充分论证与分析过程的文件。在论证中，仲裁 员通常会参考其他不具法律约束性的仲裁裁决或合同释义原则。双方通常会允许裁决公开 发表，除非有一方希望将其作为商业机密。这些裁决通常会在在专门报送仲裁案件的刊物 上公开发表，并常被雇主、工会和律师们用以作为评价仲裁员优劣和预测相似案件的有利 参考。 ３、法庭的角色与作用 如前文所述，《国家劳资关系法》将劳动仲裁作为一项解决有关集体合同条文争端的首选国 家政策。自从 50 多年前，美国最高法院在审理著名的“三部曲”案时作出判例，批准法庭可 自行决定是否尊重绝（court deference）大多数仲裁裁决，法庭在处理上诉的仲裁判决时， 已经允许只对适用法条的运用进行复核，而再复查证据（de novo）。从多年的实践来看， 法庭的角色已演化为以下两种情况：（1）判定预先约定仲裁的协议是否有效。（2）判定 仲裁裁决是否可以被执行。在这两种情况下，法院经常会尊重仲裁员的裁决。但是在第一种 情况下，法院保留最终的裁判权；在第二种情况下，只要仲裁决定是基于集体协商合同的 实质精神，法庭将不对裁决的优劣作出臆测，而只复核仲裁过程中是否有任何不规范之处。 三、中美劳动争议调解与仲裁的比较与启示 （一）中美劳动争议调解与仲裁的差异 １、调解的差异 美国的调解机构是由政府统一建立的联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），而中国的调解机构 是由企业自己建立的；在美国，联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ）派出的调解员拥有丰富的 经验与职业化的培训。其它的用来解决法定劳动权的调解员也会受到定期的培训。美国的调 解员是工作在联邦调解服务机构的国家（联邦的）的职员，是专职的调解员，调解员是高 度职业化的。而中国的调解员是企业内部的职工，是由工会干部在企业内部主持的。而这些 工会干部一般没有经过专门的职业化的培训，是兼职的且是非职业化的；作为法定的劳动 权，中国的劳动调解制度是整合入劳动争议的一项过程。与之相对，美国集体合同的劳动 争议调解只是用以解决劳动利益纠纷。对于其它的法定劳动权的纠纷，美国的劳动法将调 解（协调）作为行政裁决过程的必不可少的一步；美国的调解协议具有法律效力，双方达 成的协议法院可以强制执行，而中国的企业调解达成的协议不具有法律效力，完全靠双方 当事人自愿履行，一方不履行，另一方也不可以申请法院强制执行，而是视作调解未达成 协议。当事人可以申请仲裁。 ２、仲裁的差异 美国的劳动仲裁机构是非政府的，私人建立的绝对中立的机构，而中国的仲裁机构虽说应 是中立的机构，但是建立在劳动行政部门之下，不免有受干预之嫌。美国的劳动仲裁是建 立在当事人自愿选择的基础上的，而中国的劳动争议仲裁是强制性的，劳动争议必须经过 仲裁才能走进诉讼。中国的劳动仲裁是由政府的劳动行政部门主持的。与之相反，美国的劳 动仲裁分为两大块：有关集体合同的争议由非政府的仲裁机构按照双方预先约定（通常遵 行实践中的先例）的程序进行仲裁，有关法定劳动权的争议由政府机构主持仲裁。 在中国，政府的劳动行政部门既负责有关合同条款的争议，也负责有关违反法定的劳动权 的争议。在美国，有关合同（特别是集体合同）条款的争议，是由争议双方选择民间的仲 裁机构来仲裁的。也负责有关违反法定的劳动权的争议，是由专门掌管劳动法规执行的行 政主管机构来仲裁的。 在美国，仲裁员及其它负责听证的人员必须有一定的专门培训与工作经验。在资质要求这 一点上，中国的劳动仲裁员的标准还有欠缺。 ３、仲裁及附带诉讼的差异 中美之间法院系统对仲裁裁决的处理有着很大的差异。在中国，不服仲裁裁决的，可以起 诉法院。基于《民法通则》，法院将重新审理事实，裁决证据，并运用法律作出判决。在美国， 法庭会尊重仲裁机构对合同争议或劳动权争议的裁决，而不是进行彻底的重审。这一点上， 美国的做法与中国法院处理一般商业仲裁的实践很有类似之处。总之，美国的诉讼与仲裁 衔接的比较好，法庭比较尊重仲裁的结果，而中国法庭在审理劳动争议案件时，不是很尊 重仲裁的结果，仲裁与诉讼没有很好的衔接。 中美之间的办案亦程序有着很大的差异。在美国，合同争议与劳动权争议的仲裁都要经由 一个类似司法裁定的“微型审判”。在中国，仲裁的程序，较之于一般司法办案程序，有更多 的运用行政手段的特征。 （二）比较后的启示 任何一国的劳动争议调解与仲裁体制都要因地制宜，适合于本国国情。作为对其它法制体 系的参考，中国劳动法的改革应从以下着手： １、中国劳动争议处理的企业调解的改革 美国的由政府建立的调解机构、有专职的调解员，对调解员进行经常性的培训，调解的效 力都值得我们借鉴。这样的调解质量高、有效率。中国应该摈弃企业调解，企业调解虽然成 本低但效果不好，调解员的各方面素质都比较低，且企业的调解员一般都是由工会的干部 担任，而中国的企业工会干部往往与企业行政联系在一起，不但不代表职工，反而怕得罪 企业领导，偏向企业说话。因此有必要借鉴美国的调解制度，改革中国的调解制度。 应建立独立于企业的调解机构，可以建立区域性调解机构，使调解机构真正得保持中立。 如城市内的某区内、或某个工业区内就可建立一个调解机构，由当地政府部门组建管理， 有专职的调解员，政府部门定期培训，使调解员具有较高的素质，熟悉劳动法律法规、熟 悉当地企业状况与结构、熟悉工会与企业、工人之间的关系。赋予调解协议以法律效力，达 成的协议，一方不履行，另一方可以申请人民法院强制执行。 另外，完善劳动争议调解立法，对劳动争议调解专门规定其组织、人员、职责、原则、程序、 效力、责任、职务保护、监督管理等内容，使得劳动争议的调解得以规范。 ２、中国劳动争议处理的仲裁的改革 美国的独立的、非政府的私人仲裁组织值得借鉴。中国的仲裁前置程序具有很多弊端，须加 以改革。仲裁前置导致劳动争议处理的低效率，有剥夺双方当事人诉权之嫌。建立独立于劳 动行政部门的独立的劳动争议仲裁委员会，保持仲裁的公正与独立。改革举证责任分配， 借鉴美国做法，进一步区发不同劳动权利及利益争议，赋予争议双方不同的举证责任负担。 建立仲裁的监督机制，有效的监督仲裁的公正与公正。应公开仲裁裁决，正如公开人民法 院的判决一样，以起到教育社会，并为劳资双方及仲裁员提供指导借鉴。应强化劳动仲裁 的最终效力，正如对待商业仲裁一样，若在仲裁中不存在证据的不规范，人民法院应尊重 劳动仲裁的最终裁决。 ３、中国劳动争议诉讼的改革 摈弃由民庭审理劳动争议案件的做法，劳动争议具有特殊性及专业性，民庭审判员兼审， 难免有不重视劳动争议案，且劳动法律法规繁杂，审判员难能有精力熟悉劳动的法律法规， 不利于劳动争议案的有效审判。因此，建立建立劳动争议庭，组织一批具有劳动法律法规 的专业知识素质的法官，专门审理劳动争议案件，按照国际惯例，聘请工会人员和企业协 会人员参与审判，组成三方机制，审理劳动争议案件。 美国劳动争议处理制度 -------------------------------------------------------------------------------美国是发达国家，有成熟的产业关系和劳动法律体系。我国与美国的历史文化背景、社会制 度和经济发展阶段各不相同，不能照搬他们的产业关系模式，但能从中得到不少启示，对 我国的劳动争议处理制度和工作有所裨益。 美国劳动争议处理机构 美国负责劳动争议工作的联邦机构有两个：国家劳动关系委员会和联邦仲裁调解局。 美国劳动关系委员会成立于 1935 年，是具有准司法性质的独立联邦机构，主要负责对工 会代表性的认证（国家劳动关系委员会组织秘密选举，对获得 50%+1 票的工会，批定其代 表所有的工人进行谈判）和防止并纠正雇主或工会的不公平劳动实践，包括雇主拒绝与国 家劳动关系委员会制定的工会谈判，雇主帮助或操纵成立工会，雇员因参加工会或不支持 某工会而受到歧视或威胁，工会拒绝与雇主进行有诚意的谈判，工会未能代表其他雇员。 目的是保证工人能够自由选择工会并鼓励开展集体谈判。委员会的领导机构由三个部分组 成：5 人委员会、总律师和司法法官。5 人委员会由总统提名并经议会认可，有准法庭形式， 每位成员配备 20 名工作人员，均为联邦雇员。委员会的总律师由总统任命，独立于委员会 之外，在全国设有 50 个地区办公室，主要负责不公平劳动实践案件的调查和起诉，有权对 案件作出最终裁决。委员会还雇用了行政法官负责案件审理工作，主要负责程序性方面的 工作，委员会只规定行政法官的工作程序，不干预他们的具体工作。 联邦仲裁调解局是美国政府的独立机构，不隶属于美国劳工部，履行职责是完全中立和 独立的，主要负责集体谈判争议的调解、仲裁和就业争议调解工作，对因集体合同解释和 履行引发的争议进行仲裁，同时还通过举办培训等帮助劳资双方建立良好关系，从而预防 争议。该局总部位于美国华盛顿地区，在美国的 43 个州没有 72 个现场办公室，拥有 200 位 调解人（联邦雇员）以及大约 1400 位仲裁人（不是专职仲裁员，也不是联邦雇员，但必须 有劳动法律工作背景，且经过仲裁评估委员会批准）组成的仲裁委员会。局长由美国总统 任命，并直接向总统汇报工作。 美国劳动争议处理方式 在美国，劳资争议指雇用者与被雇用者之间对既存权利和利益要求发生的纠纷，一般按 权利和义务分为权利争议（对既存权利的争议）和利益争议（要求新权利的争议）。劳动 争议处理制度主要是针对集体谈判建立的，即主要处理利益争议，包括开始谈判前的争议 处理和谈判过程中的争议处理。 权利争议处理 权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议。这种权利一般是根据法律 法规、团体协约、雇用契约的规定而取得的，如最低工资和工时、劳动安全卫生、养老金等。 这类争议大多数通过司法程序处理。集体合同签订以后双方因履行合同发生争议，一般不 允许采取产业行动，可根据集体合同约定的申诉程序提请仲裁或向法院上诉。 利益争议处理 在美国，劳资双方接受调解或仲裁遵循自愿原则，即劳资双方如果不能就集体谈判达成 协议，经双方同意可提请联邦仲裁调解局进行调解；调解不成的，可以提请仲裁解决争议 而一些私营部门会采取罢工或关厂等产业行动。 调解方式 劳动利益争议发生后，由劳资双方或政府指定的第三者出面进行调解，使争议能够得到 及时处理。该第三者由私人、官方人士或社会团体担任，无强制权力。在双方意见基本接近 后，调解人即可退出，由劳资双方作出最后决定。 仲裁方式 ——自动仲裁方式。发生争议前，劳资双方商定一旦发生争议，通过仲裁方式（由双方同 意的仲裁人）解决。程序：劳资双方将争议提交给第三者仲裁；材料提交给仲裁者调查， 在争议交付仲裁后到作出裁决前，劳动者不能罢工，雇主不能闭厂；仲裁人颁布裁决书； 执行仲裁裁决书。自动仲裁主要在于自动性，任何一个环节都以双方同意、自动为条件，如 果有一方不同意就不能进行仲裁。仲裁裁决双方同意就行，不同意就停止执行。 ——自愿仲裁方式。劳资争议双方愿意将自己不能和解的争议，交付第三者处理，且双方 约定服从仲裁决定。采用这种方式的手续和程序比较简单。劳工部和各州、美国仲裁协会都 有仲裁员名单，将仲裁人（教授、专家、学者、律师等）的资料列入名单中，供企业劳资双 方选择。一般在签订集体合同时就附有仲裁人员名单，以便在发生争议时可以从中选择。目 前美国约有 90%~95%的集体合同都规定自愿仲裁方式解决双方争议的内容。在仲裁过程中 ， 一般先由仲裁人邀请双方当事人举行听证会议，听取双方申诉，而后仲裁人调解。若调解 不成，则由仲裁人作出仲裁裁决。如果一方或双方当事人人认为仲裁裁决收有违法情况或 歪曲集体合同内容时，有权向联邦法院或州法院提起诉讼。法院一般只对仲裁程序进行审 理，除非仲裁员发生了腐败、造假、欺诈等行为，否则不会再审推翻原仲裁裁决。 ——强制仲裁方式。按照联邦法律，要求劳资双方将某类争议通过政府专设联邦机构以仲 裁方式解决。采用这种方式主要因为有些产业部门及职业对于国计民生有密切关系，一旦 发生争议，如果政府不进行干涉，可能破坏社会的安定。因此，对这种劳资争议，政府采 取直接干涉政策，由政府设置仲裁机关主持，实行强制仲裁。在这种情况下，双方必须将 争议交付仲裁，且无选择仲裁机关或仲裁人员的权力，必须接受政府任命的仲裁人员的仲 裁决定。在美国，由于普遍认为铁路交通涉及公共利益，对铁路工人争议实行强制仲裁的 时间较长。 和解方式 劳资双方对争议问题进行协商讨论，最后达成一致。这种方式是在发生争议后由劳资双 方当事人自行处理，达到和解目的；不能自行处理时，将争议问题提交工会，由工会出面 与雇主交涉，由劳资双方代表按照集体合同所规定的争议处理程序进行处理。劳资双方代 表一般按集体合同的规定组成常设的争议处理委员会，对争议问题进行磋商解决。 非常方式 劳资争议采取以下方式不能解决，可能加深矛盾，最后导致双方采取非常方式解决。工 会方面可以采取纠察方式，在企业入口处设置纠察线，要求本工会会员不得进厂工作，或 者联合抵制和罢工，包括长期罢工和短期罢工。雇主方面则可以发布禁令，从当地法院取 得有关禁止工会纠察或采取其他行为的命令。雇主还可以关厂，在劳资双方达成协议前， 将被雇人员关在厂外，仅留少数管理人员在厂。 2002 年秋天，美国西海岸港口劳资双方为延续劳动合同而举行的 2 个多月的谈判破裂， 资方以抗议码头工人消极怠工为由，宣布对美西港口进行无限期封港，以迫使码头工会让 步。劳资双方谈判破裂后，联邦政府介入调停，调停无效后，白宫认为大罢工已经对美国 的国家安全和经济造成了危害，申请法院强制工人复工，在冷静期后，迫使劳资双方重回 谈判桌。最后劳资双方达成协议同意延续合同 6 年。在这里，法律和强制仲裁作为迫使双方 重新谈判的约束力，最终达到和解。 从美国劳动争议处理制度得到的启示 美国制定了完备的劳动法律法规并不断加以完善，同时注重执法。美国制定了 180 多部联 邦法律，形成了松散但是完备的法律体系。重视劳动标准方面立法，并且不断根据形势进 行修改。在执法方面，劳工部工资工时处现有 1300 名职员，全国有 5 个大区办公室和 48 个 地区办公室，是美国规模最大、权力最强的劳动执法部门这一，有权随时对管辖单位进行 实地检查。我国应该加强国家劳动标准的制定和修订工作，做好工资、工时、休假等劳动标 准工作。加大劳动监察执法力度，鼓励地方加强劳动法律立法工作。 一个国家采取何种形式处理劳动争议与国情密不可分。在美国，劳资之间经历了激烈的 斗争，劳动关系变化受到国内政治环境的影响和制约。这种劳工对抗的模式和历史形成了 目前的利益争议处理模式，集体谈判成为促进产业和谐的主要手段，结社自由和集体谈判 成为一项重要原则。实际上，目前美国劳资关系已经从血汗工厂阶段、劳资谈判斗争阶段逐 渐过渡到人力资源管理阶段。由于国民生活水平多数已经达到中产阶级水平，越来越多的 工人对参加工会不感兴趣，以致在全国雇员中，工会会员目前约占 10%左右。而在我国存 在多重的劳动关系模式的复杂特性，这三种阶段交织存在，因此需要多层次的劳动争议处 理模式，逐步加以解决。 劳资冲突、集体谈判模式面临新情况、新问题。随着经济社会的发展和人们选择的多样性， 美国有越来越多的人选择做小时工或季节工，灵活就业形式越来越普遍，集体谈判和罢工 形式的劳资模式也面临变革的问题。而在我国，以市场机制为导向的就业机制初步形成， 灵活就业形式逐渐发展，我们没有必要按部就班地经过劳资冲突阶段，应该加快探索适应 多种就业形式的劳资关系和争议处理方式。并且根据我国国情，也不可能鼓励采取劳资双 方发生冲突后再协商解决的模式。 加强早期预防，寻求全球劳动争议解决机制的共性。美国十分注重劳动争议的预防工作 ， 这种预防性调解主要包括调解员对劳资双方开展有针对性的培训和研讨服务、提前介入集 体谈判过程并及时提供帮助等。鼓励通过调解和仲裁程序解决个人劳动争议，以节省时间 和司法成本。联邦仲裁调解局提出，今后的 15 年将更多侧重于劳资谈判以外的争议解决和 预防，并在国内和国际舞台上展开调解和分歧管理培训工作。实际上，这与我们提出的 “将 争议解决在基层、解决在萌芽状态”异曲同工，今后应该加强争议预防方面的工作，加强国 际交流合作。 劳动争议处理模式的选择需要考虑多方面因素。由于文化背景、司法传统的不同，不难发 现，我国和美国在解决劳动争端的法律程序方面也有着显著的差异。美国近年来也出现鼓 励通过调解和仲裁解决权利争议的趋势。
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高级劳动关系协调师参考资料-劳动争议仲裁答辩书
劳动争议仲裁答辩书 北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会： 贵委“京朝劳仲字 [2011 ] 第 00685 号”应诉通知书收悉，答辩人就斯伊利商贸 （上海）有限公司北京分公司 申请劳动争议一案，提出答辩如下： 1 申请人所属与事实不符： a) 申请人声称：申请人发现被申请人于 2009 年 9 月 29 日向申请人独家代理的厂商 GEISS AG 发邮件替客户询价，并声称不要告诉申请人。 答辩：事实上，直接向制造商询价属于正常工作，是本人作为部门经理的责任与义务， 为了这个项目，本人曾于 2009 年 8 月 25 日经过斯伊利公司的批准，拜访过该客户， 出差报销单据可以证明这一点。就是说伊利斯从一开始就知道这个项目的存在，根本 不存在隐瞒的问题。至于不要告诉申请人，更是无稽之谈，原文是 ，中文意思是：请不要将答复的副本 给伊利斯（illies），其一，illies 并非申请人，其二，所要求的限制仅仅是答复的副本 和/或复制。 同时，此事发生在公司通知我离职之后，如何处理离职的后续事宜并没有任何说法， 要求制造商不复制，既是要维系项目的正常运行也是为了避免更多的麻烦，这正是在 维护申请人的利益； b) 申请人声称：2009 年 10 月 14 日被申请人又向 GEISSAG 发邮件替另一客户询 价，同时声称交易合同将由 GEISS AG 与客户直接签订。 申请人为 GEISS AG 在中国的独家代理商，根据双方签订的《独家经销协议》， GEISS AG 不能向客户直销产品，须通过申请人代理销售。 被申请人在明知上述约定的情况下，背着申请人向 GEISSAG 发出"私下交 易"的邀请。被申请人不顾并损害申请人的商业利益，严重违反商业道德，同 时违反了申请人的规章制度。 答辩：10 月 14 日的邮件，仅仅是转发了用户的邮件，要求 GEISS 澄清相关事宜，并非 询价；制造商与用户直接签署合同，申请人收取佣金，这是通常的做法，通知 Geiss 用 户要直接签合同，仅仅是转达了用户的意思，该用户认为，illes 的服务非常差，不愿 意与 illies 发生直接业务联系。斯伊利公司从来就没有规定所有必须通过申请人签署合 同，申请人应举证说明公司有相应的规定； 据被申请人所知，Geiss 曾多次在中国直接销售其产品，包括整机和配件，比如武汉东 风伟世通公司在 2008 年采购的 CNC 设备，用户与制造商直接签订合同，illies 同样得到 了相应的利益，这种做法也是日常操作过程中的通常做法。实施说明，根本不存在申 请人所说的“私下交易”，更不存在违反规章制度； 请申请人出示相应的证据证明“GEISS AG 不能向客户直销产品，须通过申请人代 理销售”。 2 申请人引用劳动合同的条款无事实根据： a) 申请人声称：根据《劳动合同》第 3.4 (4)条"乙方玩忽职守、贪污、盗窃、弄虚 作假、欺骗、欺诈等"及第 3.4(12)条"乙方违反本合同第 15.3 条和第 15.4 条规 定的诚信义务的"，(第 15.4 条"乙方理解并同意，诚信是重要的原则。因此乙 方保证，不会做出任何不诚信的行为。")都属于"严重违反甲方劳动纪律的行 为"。 b) 斯伊利声称：根据《劳动合同》第 10.2 条"乙方违反本合同第 3.4 条规定的， 甲方可与乙方立即解除劳动合同。"同时，根据《员工手册》第 3.1(2) 条"员工 必须遵守《劳动合同》的各项规定"，第 3.2 条"商业道德和商业行为"条款， 申请人在商业活动中应遵纪守法、诚意坦率。 答辩：实施说明，本人行为均不构成《劳动合同》3.4 条规定的“玩忽职守、贪污、盗窃、 弄虚作假、欺骗、欺诈”行为；15.3 条所说诚信，系指签订劳动合同的基础信息，与本案 无关；15.4 条的诚信并没有特别指出诚信的内容，况且该章节内容主要涉及劳动和同签署 过程的问题，与本案没有直接联系；即使可以解除合同，也不是不支付合同补偿金的理由； 3 申请人所引用的法律条款不当： a) 斯伊利声称：鉴于被申请人欺骗公司、不诚信的行为属于严重违反劳动纪律 的行为，申请人有权与被申请人解除劳动关系。虽然申请人与被申请人签署 了协商解除劳动关系的《协议书》，但申请人在签署该《协议书》时并不知 晓被申请人的严重违纪行为，该《协议书》是在申请人误以为被申请人未有 任何违纪行为的错误前提下签署的。而事实上，被申请人存在危害申请人利 益的行为，理应被辞退。 答辩：斯伊利所指的“欺骗”均发生在斯伊利公司通知本人离开公司，且不允许本 人上班的期间内，其一，该公司剥夺了本人的劳动权利，其二，直到本人申诉之劳 动仲裁之前，斯伊利公司都不能给出辞退本人的理由，这件事情也被本人多次追问， 斯伊利曾经说，这个才是给与合同补偿金的理由。斯伊利所言“申请人在签署该《协 议书》时并不知晓被申请人的严重违纪行为”也就佐正了这一点，如果没有辞退， 也就不存在留有争议的事情，也就更不存在后面的所谓“违纪”，同时本人的行为并 未危害斯伊利的任何利益，更没有给斯伊利造成重大损失； 4 答辩人：____________ ______年_______ 月_______ 日 附：有关证据______ 份; 本答辩书副本______ 份。 说 明： 劳动争议仲裁应诉答辩书是由劳动争议仲裁案件的被申诉人向劳动争议仲裁委员会提 交的陈述自己意见和事实的法律文书。 制作应诉答辩书应当注意的问题是： 1、仲裁委员会应当自收到申诉人的劳动争议仲裁申诉申请书之日起 7 日内对申诉进 行审查，然后作出是否受理的决定。决定受理的，应当自作出决定之日起 7 日内向申诉人 和被诉人发送受理案件通知书和应诉通知书，同时将申诉书的副本送达被诉人，并限期要 求被申诉人提出答辩书。 2、 被诉人应当在收到申诉书副本之日起 15 日内提交答辩书和有关证据。 第三，被 诉人应当针对申诉书的请求事项、事实和理由提出答辩意见，并同时引用相关的法律、法 规、政策规定以及有关证据进行反驳，以此说明申诉人的主张没有 合理性或者合法性。 第四，答辩是被诉人的一项权利，即是说，他可以行使，也呆以放弃，这完全由被申诉人 自己决定，他人不得干预。在答辩方式上也可以选择，可以口头答辩，也可 以书面答辩， 可以在仲裁准备阶段答辩，也可以在仲裁中进行答辩。 3、答辩人如果是单位的，应当写明单位的全称，并由法定代表人或者主要负责人签 名并加盖单位公章。
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高级劳动关系协调师参考资料劳动争议仲裁答辩书2
劳动争议仲裁答辩书 答辩人：福州 XX 电子科技有限公司 住所地：福州市金山橘园洲工业区 XX 幢 2 层 法定代表人：李某某，总经理。 答辩人因申请人王某某（下称申请人）诉答辩人劳动争议一案，现根据相关事实和法律 ， 提出答辩如下： 一、答辩人曾要求申请人签订劳动合同，但申请人一直以种种理由拖延签署劳动合同， 答辩人与申请人未签署劳动合同的过错在于申请人。 2008 年 1 月，新的劳动合同法正式施行后，答辩人曾要 求申请人签署书面劳动合同，但申请人一直拖延签署劳动合同。由于申请人所担任的仓管 职务比较重要，答辩人在申请人拖延签署劳动合同的情形下，也未解除双方之间的劳动关 系。 二、申请人自 2009 年 5 月下旬开始无故旷工，答辩人依据公司规章制度将其除名，并通 过人事部口头通知其已被公司除名的事实。 1、申请人未办理结婚登记、取得准生证就生育子女，其行为属于违法行为，无权享受产 假。 申请人未向劳动仲裁委员会提交结婚证、准生证等可以合法生育的材料，不能证明其生 育子女的行为符合法律规定。因此，其怀孕、生育行为属于违法行为，无权享受产假，更 不能获取产假期间相应的工资、津贴。 2、退一步说，即使申请人取得准生证，是合法生育。但其从未向答辩人申请产假，更 未向答辩人提交结婚证、准生证等申请产假的书面证明，而是从 2009 年 5 月下旬持续旷工。 其因此被公司除名，不应享受产假工资及相应津贴。 申请人自进入公司工作以来，并未告知答辩人其办理结婚登记的事实。直到 2009 年 5 月， 申请人也未告知答辩人其已经结婚。2009 年 5 月下旬，申请人开始旷工，公司人事部致电 询问其为何旷工，其称身体暂时不舒服，休息一、两天就到公司上班。但几天过后，申请 人仍不到公司上班。答辩人多次电话催其上班，其要么不接电话，要么找各种借口不去公 司上班。由于申请人连续旷工多日，2009 年 6 月初，答辩人电话通知其已被公司除名，并 要求其尽快回到公司办理工作交接事宜，但申请人一直拒绝回公司办理工作交接。 三、申请人因旷工被公司除名，依据相关法律规定，其不应获得经济补偿金。 申请人自 2006 年 11 月进入公司上班，2009 年 5 月下旬因持续旷工被公司除名。其在公司 工作期间，公司按法律规定向其按时、足额支付了工资。其因严重违反公司规章制度被答 辩人除名，不属于劳动合同法中所规定可以获取经济补偿金的情形。 四、答辩人自与申请人建立劳动关系后，即主动要求为申请人缴纳社保费用。由于申 请人坚持要求答辩人将社保款折合成现金发给其，答辩人才未替申请人缴纳社会保险。 申请人进入答辩人公司工作之后，答辩人即告知申请人将为其办理社会保险。申请人称自 己是出来打工的，办理社保没什么用处，要求答辩人将答辩人应承担的社保费用部分折合 成工资发给其。答辩人多次劝说，申请人坚持表态其不愿意办理社保，并强烈要求答辩人 将社保费用折现发给其。因此，答辩人才未为其办理社会保险，但每月都将社保费用的相 应款项折合成工资发给其。由于是申请人自己要求不缴纳社保费用的，其要求答辩人为其 补缴社保费用的仲裁请求应被驳回。 综上，申请人的仲裁请求没有法律和事实依据，请求贵委依法予以驳回。 此致 福州市仓山区劳动争议仲裁委员会 答辩人：福州 XX 电子科技有限公司 2009 年 11 月 15 日
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劳动人事争议仲裁办案规则
劳动人事争议仲裁办案规则 人力资源和社会保障部 中华人民共和国人力资源和社会保障部令第 2 号 《劳动人事争议仲裁办案规则》已于 2008 年 12 月 17 日经人力资源和社会保 障部第 15 次部务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。 部长 尹蔚民 二○○九年一月一日 劳动人事争议仲裁办案规则 二○○九年一月一日 第一章 第一条 为公正及时处理劳动、人事争议 （以下简称争议），规范仲裁办 案程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 （以下简称调解仲裁 法）以及 《中华人民共和国公务员法》 （以下简称公务员法）、 《中国 人民解放军文职人员条例》和有关法律法规、国务院有关规定，制定本规则。 第二条 本规则适用下列争议的仲裁： （一）企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机 关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系， 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、 福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发 生的争议； （二）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关 （单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议； （三）事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系 以及履行聘用合同发生的争议； （四）社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系 以及履行聘用合同发生的争议； （五）军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议； （六）法律、法规规定由仲裁委员会处理的其他争议。 第三条 仲裁委员会处理争议案件，应当遵循合法、公正的原则，先行调解， 及时裁决。 第四条 劳动者一方在十人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争 议，仲裁委员会可优先立案，优先审理。 仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议，应当按照三方原则组成仲 裁庭处理。 第二章 一般规定 第五条 因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依 法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申 请仲裁。 第六条 发生争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，劳动者可以 推举三至五名代表人参加仲裁活动。 第七条 代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变 更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表 的当事人同意。 第八条 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单 位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或 主管部门作为共同当事人。 第九条 劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的， 应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。 第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断； 从中断时起，仲裁时效期间重新计算： （一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的； （二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法 院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的； （三）对方当事人同意履行义务的。 第十一条 因不可抗力，或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动 者的法定代理人未确定等其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申 请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续 计算。 第十二条 劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用 人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主 管部门所在地为用人单位所在地。 案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲 裁的管辖。 多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。 第十三条 仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有 管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。 对上述移送案件，受移送的仲裁委员会应依法受理。受移送的仲裁委员会认 为受移送的案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖，或仲裁委员会之间因管辖 争议协商不成的，应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。 第十四条 当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾 期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法 向人民法院起诉或者申请撤销。 第十五条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出； 回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在庭审辩论终结前提出；当事人在 庭审辩论终结后提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服 的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。 被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案 的处理，但因案件需要采取紧急措施的除外。 第十六条 仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人 决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避，由仲裁委员会决定。 第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证 据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承 担不利后果。 第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任 承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因 素确定举证责任的承担。 第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关 证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当 事人的申请，参照 《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁 委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规 定予以收集。 第二十一条 仲裁委员会依法调查取证时，有关组织和个人应当协助配合。 第二十二条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、 证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。 第二十三条 仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。 仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收 到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于 期间的计算和送达方式的有关规定执行。 第二十四条 案件处理终结后，仲裁委员会应当将处理过程中形成的全部材 料立卷归档。 第二十五条 仲裁案卷分正卷和副卷装订。 正卷包括：仲裁申请书、受理 （不予受理）通知书、答辩书、法定代表人 身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、开庭通知、庭审笔录、延期 通知书、仲裁建议书、调解书、裁决书、送达回执等。 副卷包括：评议记录、立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、会议笔录、底稿、 结案审批表等。 第二十六条 仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对不需要保密的内容，应 当允许当事人及其代理人查阅、复印。 第二十七条 仲裁调解和其他方式结案的案卷，保存期不少于五年，仲裁裁 决结案的案卷，保存期不少于十年，国家另有规定的从其规定。保存期满后的 案卷，应按照国家有关档案管理的规定处理。 第二十八条 在仲裁活动中涉及国家秘密和军事秘密的，按照国家和军队有 关保密规定执行。 第三章 仲裁程序 第一节 申请和受理 第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数 提交副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联 系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要 负责人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源，证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请 人签名或者盖章确认。 申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。 对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日 内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁 委员会应当出具收件回执。 第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到 仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书： （一）属于本规则第二条规定的争议范围； （二）有明确的仲裁请求和事实理由； （三）在申请仲裁的法定时效期间内； （四）属于仲裁委员会管辖范围。 第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁 委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知 书。 对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请 之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会 申请仲裁。 对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项 向人民法院提起诉讼。 第三十二条 仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第十三 条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，按照本规则第三十一 条的规定书面通知当事人。 第三十三条 仲裁委员会在申请人申请仲裁时，可以引导当事人通过协商、 调解等方式解决争议，给予必要的法律释明及风险提示。 第三十四条 仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本 送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书。 仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人 逾期未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到 被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。 决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。 该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请 人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议，仲裁委 员会应当向被申请人出具不予受理通知书。 被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，另案处理。 第二节 开庭和裁决 第三十六条 仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内组成仲裁庭并将 仲裁庭的组成情况书面通知当事人。 第三十七条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当 事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由 仲裁委员会根据实际情况决定。 第三十八条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同 意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员 会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同 意中途退庭的，可以缺席裁决。 第三十九条 开庭审理时，仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩， 主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人最后意见，并进行调解。 第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人或者其他仲裁参加人认 为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。仲裁庭认为申请无理 由或者无必要的，可以不予补正，但是应当记录该申请。 仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人应当在庭审笔录上签名或者盖 章。当事人或者其他仲裁参加人拒绝在庭审笔录上签名或者盖章的，仲裁庭应 记明情况附卷。 第四十一条 申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求；仲 裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申 请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。 申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案 处理。 第四十二条 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤 回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。 第四十三条 仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖 仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效 力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十四条 仲裁庭裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十 五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面 通知当事人，但延长期限不得超过十五日。 第四十五条 有下列情形的，仲裁期限按照下列规定计算： （一）申请人需要补正材料的，仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正 之日起计算； （二）增加、变更仲裁申请的，仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起 重新计算； （三）仲裁申请和反申请合并处理的，仲裁期限从受理反申请之日起重新计 算； （四）案件移送管辖的，仲裁期限从接受移送之日起计算； （五）中止审理期间不计入仲裁期限内； （六）有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。 第四十六条 因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需 要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止 仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通 知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。 第四十七条 当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的， 仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提起 诉讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。 第四十八条 仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分 先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对 先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。 第四十九条 仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决 的，应分别作出裁决并告知当事人相应的救济权利。 第五十条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案 件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第五十一条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见 应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见 作出。 第五十二条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、 当事人权利和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决 持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第五十三条 对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书 中遗漏的事项，仲裁庭应当及时予以补正并送达当事人。 第五十四条 对于权利义务明确、事实清楚的简单争议案件或经双方当事人 同意的其他争议案件，仲裁委员会可指定一名仲裁员独任处理，并可在庭审程 序、案件调查、仲裁文书送达、裁决方式等方面进行简便处理。 第五十五条 当事人对裁决不服向人民法院提起诉讼的，依照调解仲裁法的 有关规定处理。 第四章 附 则 第五十六条 本规则未作规定的人事争议仲裁涉及事项，依照 《人事争议 处理规定》有关规定执行。 第五十七条 本规则规定的 “三日”、 “五日”，指工作日。 第五十八条 本规则自颁布之日起施行。1993 年 10 月 18 日原劳动部颁布的 《劳动争议仲裁委员会办案规则》和 1999 年 9 月 6 日原人事部颁布的《人事争 议处理办案规则》同时废止。
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劳动仲裁法
中华人民共和国主席令 第 八十 号 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全 国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于 2007 年 12 月 29 日通过，现 予公布，自 2008 年 5 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡 锦涛 2007 年 12 月 29 日 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 （2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会 第三十一次会议通过） 目 录 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 第一章 总 则 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促 进劳动关系和谐稳定，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳 动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护 发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争 议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着 重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请 工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解 协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成 调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决 不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供 证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提 供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求 的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代 表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政 部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 第二章 调 解 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由 工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业 劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群 众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民 担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头 申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争 议事项、理由和时间。 第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理 由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。 第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调 解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协 议的，当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履 行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿 金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以 持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 仲 裁 第一节 一般规定 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实 际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民 政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳 动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。 省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工 作进行指导。 第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和 企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理劳动争议案件； （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件； （四）对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员 会的日常工作。 第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （一）曾任审判员的； （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的； （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五 年的； （四）律师执业满三年的。 第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动 争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁 委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争 议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁 案件的双方当事人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣 单位和用工单位为共同当事人。 第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人， 可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加 仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托 书，委托书应当载明委托事项和权限。 第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法 定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为 其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。 第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行 或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 第二节 申请和受理 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间 从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或 者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断 时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定 的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日 起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁 不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应 当自劳动关系终止之日起一年内提出。 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被 申请人人数提交副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单 位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员 会记入笔录，并告知对方当事人。 第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内， 认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件 的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不 予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院 提起诉讼。 第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内 将仲裁申请书副本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁 委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答 辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三节 开庭和裁决 第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭 制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一 名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五 日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。 第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权 以口头或者书面方式提出回避申请： （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客 送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或 者书面方式通知当事人。 第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有 索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲 裁委员会应当将其解聘。 第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通 知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是 否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。 第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未 经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同 意中途退庭的，可以缺席裁决。 第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当 事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁 庭指定的鉴定机构鉴定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参 加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩 论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其 作为认定事实的根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据， 仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供 的，应当承担不利后果。 第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参 加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补 正，应当记录该申请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和 解协议的，可以撤回仲裁申请。 第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签 名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人 签收后，发生法律效力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及 时作出裁决。 第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委 员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争 议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得 超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民 法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就 该部分先行裁决。 第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者 赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执 行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员 的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席 仲裁员的意见作出。 第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决 结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对 裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为 终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过 当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等 方面发生的争议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁 决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲 裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为 的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应 当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日 起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案 件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院 提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照 规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉 讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 第四章 附 则 第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动 争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规 定。 第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由 财政予以保障。 第五十四条 本法自 2008 年 5 月 1 日起施行。
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沈阳市劳动仲裁委员会劳动争议仲裁指导意见三
沈阳市劳动人事争议仲裁委员会 关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见（三） 为公正、高效地处理劳动人事争议案件，切实维护劳动者和 用人单位合法权益，积极构建和谐稳定的劳动关系，依据 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中 华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动 合同法实施条例》 《中华人民共和国社会保险法》等法律法规， 结合我市实际情况，现就各级劳动人事争议仲裁机构审理 劳动人事争议案件若干问题提出如下指导意见： 第一条 劳动者入职时用人单位尚未取得营业执照，在用人 单位取得营业执照后，劳动者要求支付未订立书面劳动合 同二倍工资应从该单位取得营业执照的次月起计算；劳动 者要求缴纳社会保险费，一般裁决用人单位自该单位参加 社会保险统筹时起为劳动者补缴社会保险费；劳动者要求 依法支付解除劳动合同经济补偿金的，其本单位工作年限 应从劳动者入职开始计算。 第二条 用人单位与劳动者签订的劳动合同期满后,劳动者仍 继续在用人单位工作，应当视为原劳动合同已经终止且新 的用工已经开始。用人单位自新的用工开始之日起超过一个 月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应当向劳动 者每月支付二倍工资。用人单位满一年不与劳动者续订书面 劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳 动合同。 第三条 用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限 劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳 动者每月支付二倍的工资，仲裁时效为一年。劳动者不依法 与用人单位补订无固定期限书面劳动合同的，用人单位应 当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第 四十七条的规定支付经济补偿。 第四条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同向劳动 者每月支付二倍工资的计算基数，一般以劳动者相对应月 份应得工资扣除加班加点工资后的数额为准。 第五条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同依法终止。超 过法定退休年龄人员要求确认其达到法定退休年龄以后与 用人单位存在劳动关系的，原则上不予支持。 第六条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、 下岗待岗人员以及企业经营性放长假人员，与新的用人单 位因劳动报酬发生争议的，可以比照双方存在劳动关系处 理。 第七条 劳动关系存续期间因欠缴社会保险费发生争议的， 劳动者申请仲裁不受《劳动人事争议调解仲裁法》第二十七 条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终 止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 第八条 工伤职工要求单位支付护理费的，应提供医疗机构 出具的护理证明或陪护证明。不能提供的，一般不予支持。 工伤职工要求单位支付停工留薪期工资，原则上应提交医 疗机构出具的病休诊断书，否则不予支持。 第九条 基于第三人的侵权行为，导致参保人员的人身受到 伤害，第三人已经支付人身损害赔偿费用，参保人员再追 索工伤待遇的，其停工留薪工资与误工费、票据性支付费用、 住院期间伙食补助费、住院期间护理费与护理人员的误工费、 供养亲属抚恤金不兼得。 第十条 用人单位以支付现金替代应为劳动者缴纳的社会保 险费，如果双方对事实及金额无争议的，可以在支持补缴 社会保险费诉求的同时裁决劳动者返还上述现金。劳动者以 此为由提出解除劳动合同追索经济补偿金的，不予支持。 第十一条 对行政机关已经作出的行政行为，在对该行政行 为的行政复议或行政诉讼期间，案件审理不中止。 第十二条 适用终局裁决的劳动争议案件有两类，一是小额 案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金， 分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的 争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在 工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第十三条 在同一案件裁决结果中既有终局裁决事项，也有 非终局裁决事项的，仲裁委员会可在同一份裁决文书中表 述，但终局裁决事项与非终局裁决事项应分开表述，分别 注明属性，并告知当事人与之相对应的诉权及行使该诉权 的期限。 第十四条 劳动人事争议案件调解结论应区分情形进行表述。 双方当事人对劳动关系存续期间全部争议达成调解意向的 应在调解结论中注明“双方自愿放弃就劳动（人事）关系 存续期间一切争议向劳动人事争议仲裁委员会、人民法院、 行政部门提起仲裁、诉讼或行政救济的权利，双方再无任何 争议”。未注明的调解结论应视为对本案争议内容的调解结 论。 第十五条 本指导意见自下发之日起实行。以前本委下发的指 导意见与本指导意见不一致的按本指导意见执行，本指导 意见与法律法规有抵触的，按法律法规的规定执行。 沈阳市劳动人事争议仲裁委员会 2015 年 7 月 14 日
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《劳动争议调解仲裁法》关键点解读
《劳动争议调解仲裁法》关键点解读 《劳动争议调解仲裁法》的诸多“亮点”值得关注：扩大受案范围，解决劳动者“投诉 无门”；缩短仲裁的审理期限,防止案件久托不决；劳动争议仲裁不收费,减轻劳动者经济负 担…… 我国现行劳动争议处理制度是由 1993 年国务院发布的《企业劳动争议处理条例》（以 下简称《条例》）和 1994 年全国人大常委会通过的《劳动法》确立的。劳动争议处理程序通常 概括为“一调一裁两审”。将于今年 5 月 1 日实施的《劳动争议调解仲裁法》，针对现行制 度中存在的突出问题，在维持“一调一裁两审”基本程序不变的情况下，对局部程序进行 了“手术”。作为一部专门处理劳动争议的程序法，一些新的变化应当引起劳动者的高度 关注。 变化一：扩大受案范围，解决劳动者“投诉无门”的问题 现实中，因一些劳动争议案件不属于受案范围，常使劳动者遭遇投诉无门，权益无法 实现。鉴于此，该法第二条对受案范围作出规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳 动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立 履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳 动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳 动争议。” 与《条例》相比，受案范围增加了“因确认劳动关系发生的争议”，因“工作时间、休 息休假”发生的争议，因“工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”。这些都是当 前引发劳动争议的主要情形，也是劳动者普遍关心的问题，把它们纳入受案范围，使劳动 者申诉有据。如“确认劳动关系发生的争议”，对派遣用工、学生兼职、个人代理、岗位外包、 特殊劳动关系等都可能纳入其中。此外，第五十二条规定：“事业单位实行聘用制的工作 人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的， 依照其规定。”这一规定解决了事业单位实行聘用制工作人员面临劳动争议申诉无门的问 题。 变化二：规定举证倒置情形，帮助劳动者迈过举证“门槛” 劳动者提起劳动仲裁或诉讼，首先要证明自己与用人单位存在劳动关系，即确认劳动 关系的存在。但现实中，用人单位往往掌握证据又不提供，如劳动合同、职工名册等，劳动 者难以证明劳动关系的存在，许多劳动者倒在了第一道“门槛”下。为合理分配举证责任 该法作出了举证倒置的规定，这将帮助劳动者迈过第一道“门槛”。该法第六条规定： “发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属 于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。 同时，第三十九条第二款还规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有 关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的 应当承担不利后果。” 这些举证倒置的规定，是专门针对用人单位有证据不提供而制定的，将有效遏制用人 单位的恶意行为。规定还预示着，如用人单位掌握的证据发生灭失、毁损等情形的，用人单 位也要承担不利后果。 变化三：调解渠道拓宽，特殊调解协议可申请支付令 着重调解是处理劳动争议的基本原则。该法第三条规定：“解决劳动争议，应当根据 事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。”为拓宽调解 渠道，第十条规定：“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业 劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的 具有劳动争议调解职能的组织。” 在保留“企业劳动争议调解委员会”的基础上，调解渠道增加了司法机关设立的“基 层人民调解组织”和“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”后一种组织指 的是区域性行业性劳动争议调解组织，这是近年来各地出现的新型劳动争议调解组织，实 践效果较好，这次被写进《调解仲裁法》，其法律地位得到了确认。调解渠道的拓宽，既能 够有效利用社会资源，也能够弥补大量非公有制企业缺少调解组织的不足。 同时，对调解协议效力的规定也有一定的进步。《条例》第十一条规定调解协议“双方 当事人应当自觉履行”。最高人民法院关于审理劳动争议案件《司法解释（二）》规定，当 事人达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法 院裁判的根据。仅就劳动报酬达成的协议，如用人单位不履行，劳动者可以直接起诉。而该 法对调解协议效力的约束力和执行力会更强一些。第十四条第二款规定：“调解协议书由 双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有 约束力，当事人应当履行。”特殊调解协议还可以申请支付令，第十六条规定：“因支付拖 欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期 限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法 发出支付令。”调解协议的效力增强，有利于基层调解组织发挥作用，有利于引导当事人通 过调解解决争议。 变化四：仲裁管辖合同履行地优先，方便当事人提起仲裁 根据《条例》第十七条、十八条的规定，劳动仲裁一般由用人单位所在地的劳动争议仲 裁委员会受理，如果发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由向 职工发放工资的单位所在地的仲裁委员会处理。实践中，经常发生这样的情形：用人单位 注册登记的住所地与其经营所在地不同，用人单位所在地与劳动合同履行地不同，用人单 位所在地与劳动者的工资关系所在地不同等情形，当这些“地域的不同”跨越了不同的行 政区域，就涉及到管辖问题，有时还出现“争案”、“推案”现象，常使劳动者在这些不 同地域奔波，大大增加劳动者的维权成本。 为解决这一问题，该法第二十一条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发 生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管 辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁 的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。” 该规定，尊重了当事人的选择权，但当用人单位所在地与劳动合同履行地发生管辖冲 突时，赋予了劳动合同履行地管辖优先的地位，这不仅方便劳动者提起仲裁，也有利于查 清案件事实、及时裁决。 变化五：仲裁时效期间延长，以免劳动者错过时机 《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日 内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。 对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”。“劳动争议发生之日”，劳动部在《关于贯彻执 行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 85 条解释为“指当事人知道或者应当知道 其权利被侵害之日”。《劳动法》将仲裁申请的期限限定为 60 日，其立法初衷是为了尽快解 决劳动争议，但实践中，往往由于时效太短，一些劳动者因为超过时效期间丧失了获得法 律救济的机会。很多劳动者因错过仲裁时效，被拖欠的劳动报酬也只能眼看着被“打水 漂”。 针对劳动关系的特殊性，该法将仲裁时效由“ 60 日”延长到“一年”，并根据现实情 况，作出了中断、中止、特殊情形不受限制等特别规定。第二十七条规定：“劳动争议申请 仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计 算。”如果“因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者 对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”如果“因不可抗 力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”在“劳动关系存续期 间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限 制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 显然，这些规定为劳动者“争取”了更多的回旋时间。特别是涉及劳动报酬争议则可 以延长至劳动关系终止后一年，也就是说，只要劳动者没有离开用人单位，双方劳动关系 存续，无论用人单位拖欠工资多久都可以要回来。这从立法上避免了劳动者“赢了官司、丢 了饭碗”现象的发生，解除了劳动者的“后顾之忧”，同时，该规定对欠薪者也是一道 “紧箍咒”。 变化六：缩短仲裁的审理期限，防止案件久拖不决 按现行《条例》第二十五条、第三十二条的规定，仲裁委员会收到申诉书之日起七日内 作出受理或者不予受理的决定；决定受理的，在作出决定之日起七日内将申诉书的副本送 达被诉人，并组成仲裁庭；劳动争议仲裁案件自组成仲裁庭之日起六十日内结束；案情复 杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过三十日。 根据规定计算，从仲裁委员会决定受理，到在法定时间内作出裁决，仲裁期限一般为 67 日 （7+60）；对于复杂案件，还可以延长三十日，最长为 97 日（7+60+30）。 而按照该法第二十九条、四十三条规定，当事人向仲裁委员会提交仲裁申请之日起 5 日 内，劳动争议仲裁委员会应决定是否受理；决定受理的，应当自受理仲裁申请之日起四十 五日内结束；案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通 知当事人，但是延长期限不得超过十五日。可以看出，从仲裁委员会决定受理，到在法定 时间内作出裁决，仲裁审理期限一般为 45 日；最长为 60 日（45+15）。与现行规定相比， 仲裁审理期限可缩短 1/3。 更重要的是，该法第四十三条同时规定“逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳 动争议事项向人民法院提起诉讼。”这要求仲裁机构必须提高工作效率，防止案件久拖不决。 除以上外，该法还有一些新的规定，颇有新意，值得关注。如第四条规定，发生劳动 争议，劳动者可以与用人单位协商，“也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达 成和解协议。”这有利于提高协商效果。第五十三条规定：“劳动争议仲裁不收费。劳动争 议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”可以直接减轻劳动者的经济负担。第二十二条规定： “劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同 当事人”。对于劳务派遣情形下的劳动争议当事人予以了明确。第二十条对仲裁员的任职条 件作出了严格规定，有利于加强仲裁队伍的素质建设，提高仲裁质量。 总之，该法在缩短周期、减少环节、提高成效、降低成本等方面作出了许多新的规定， 目的在于建立方便、快捷、有效、低廉的劳动争议处理制度。可以说，这是继《劳动合同法》从 实体上保护劳动者权益之后，全国人大常委会制定的从程序上保护劳动者权益的又一部重 要法律，劳动者应充分运用这些新的规定，提高维护自身权益的本领。
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劳动争议调解仲裁法解释
劳动争议调解仲裁法解释 第一条【立法目的】 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关 系和谐稳定，制定本法。 【解释】本条是关于本法立法目的的规定。 劳动争议，也称“劳动纠纷”、“劳资争议”，是指用人单位和劳动者在执 行劳动方面的法律、法规和劳动合同、集体合同的过程中，就劳动的权利义务发 生分歧而引起的争议。劳动争议不同于民事争议，用人单位和劳动者双方存在管 理和被管理关系，双方并不是处于平等主体的地位。劳动争议的特点是：第一， 劳动争议的主体是劳动关系双方，即发生在用人单位和劳动者之间，二者之间 形成了劳动关系，因而所发生的争议称为劳动争议；第二，劳动争议必须是因 为执行劳动法律、法规或者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议 有的争议虽然发生在用人单位和劳动者之间，但争议的内容不涉及劳动合同和 其他执行劳动方面的法律、法规问题，如劳动者一方因为与用人单位发生买卖合 同方面的纠纷，属于民事争议，不是劳动争议。 近几年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程的加快，企业制度改革 不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发生深刻变革，劳 动争议案件数量大幅度上升，争议案件日趋复杂，争议内容、日益多样化，调处 难度加大；同时，劳动争议处理周期长，劳动者维权成本高，以及仲裁与诉讼 不衔接等问题的存在，影响了对劳动争议案件的公正及时处理。为了解决这些问 题，有必要制定专门的劳动争议调解仲裁法，进一步完善劳动争议处理的程序 制度，公正及时地解决劳动争议，促进劳动关系和谐稳定。2007 年 8 月劳动争 议调解仲裁法（草案）提交十届全国人大常委会第二十九次会议审议，经过三 次审议，全国人大常委会第三十一次会议审议通过了本法。根据本法第一条的规 定，本法的立法日的有三层含义： （一）公正及时地解决劳动争议 公正及时是解决劳动争议的一项基本原则。本法从性质上说是程序法，通过 规范劳动争议调解仲裁的具体程序制度，使劳动争议得到公正及时的处理。因此 劳动争议处理机构应当公正执法、依法保障双方当事人的合法权益，对当事人在 适用法律上一律平等，不得偏袒或者歧视任何一方；同时，劳动争议在处理时 应注意及时处理，防止久拖不决。劳动争议案件具有特殊性，它关系到劳动者的 就业、劳动报酬、劳动条件、社会保险等切身利益问题，如不及时予以处理，势 必会影响劳动者及其家庭的生活，也不利于用人单位生产秩序的稳定，甚至影 响社会稳定。所以劳动争议处理机构在处理劳动争议时，必须要贯彻及时快速处 理原则，以保护双方当事人的合法权益。 （二）保护当事人的合法权益 1 劳动关系的双方当事人为劳动者和用人单位，劳动争议调解仲裁法作为处 理劳动争议的专门法，既保护劳动者的合法权益，也保护用人单位的合法权益。 关于劳动争议调解仲裁法的立法目的是“保护当事人合法权益”，还是“保护 劳动者合法权益”，在立法过程中一直有争议：一种意见认为，劳动争议调解 仲裁法属于劳动法律范畴。按照国际上劳动立法的通行规则，应当对劳动者一方 予以倾斜性的保护。因为用人单位和劳动者显然在实际地位上不平等，用人单位 通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此劳动关系具有不平衡性，本 法应当对劳动者予以倾斜性的保护，将立法目的确定为“保护劳动者的合法权 益”；另一种意见认为，这部法律虽然属于劳动法律序列，但其性质上是一种 程序法，应当体现当事人在程序上平等的基本原则，否则与程序法的性质不符。 建议将立法目的明确为“保护当事人的合法权益”。面对这两种不同意见，立法 机关经过认真研究认为：一方面，本法作为一部程序法，程序法的性质决定了 必须要平等地保护双方当事人在程序上的合法权利，因此，将本法的立法目的 定位在“保护当事人的合法权益”是适当的；另一方面，考虑到劳动争议的双 方—用人单位和劳动者的实际地位不平等，劳动者作为弱势一方，应当予以适 当倾斜性的保护，在这方面可以在“对调解协议申请支付令”、“一裁终局”等 一些具体的程序制度的设计上有所体现，但在立法目的上不宜只规定“保护劳 动者的合法权益”。 （三）促进劳动关系和谐稳定 劳动争议最根本的特点就在于其主体一方是劳动者，这一特点决定了劳动争议 处理的重要性。劳动争议直接关系到劳动者基本生活的维持和工作权利的实现， 也关系到其家庭的维持和稳定问题，因此，劳动争议是一个带有社会性的问题。 必须解决现实中存在的突出问题：时效短、周期长、维权成本高、用人单位恶意 延长劳动争议处理期限等。通过公正及时地处理劳动争议，维护劳动者的合法权 益，使他们能够分享社会发展成果，有利于构建和谐稳定的劳动关系。如果说劳 动法、劳动合同法是从实体上维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定的 话，那么本法则是从程序上维护劳动关系当事人的合法权益，促进劳动关系的 和谐稳定。 第二条【适用范围】 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议， 适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争 议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 【解释】本条是关于本法适用范围的规定。 2 本法适用于下列劳动争议事项的处理： （一）因确认劳动关系发生的争议 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下 提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因确认劳动关系是否存在而产生的争 议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。在实践中，一些用人单位不与劳动 者签订劳动合同，一旦发生纠纷，劳动者往往因为拿不出劳动合同这一确定劳 动关系存在的凭证而难以维权。为了更好地维护劳动者的合法权益，劳动争议调 解仲裁法将因确认劳动关系发生的争议纳入了劳动争议处理范围，劳动者可以 就确认劳动关系是否存在这一事由，依法向劳动争议调解仲裁机构申请权利救 济。 （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议 劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协 议。用人单位与劳动者的劳动关系，涉及订立、履行、变更、解除和终止劳动合同 的全过程。对于这一过程任何一个环节发生的争议，都可以适用劳动争议调解仲 裁法来解决。根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起即与劳动者建 立劳动关系。建立劳动关系，应当同时订立书面劳动合同，并建立职工名册备查 这是第一个环节—订立劳动合同；劳动合同的履行，是指劳动合同在依法订立 生效后，双方当事人按照劳动合同约定的条款，完成劳动合同规定的义务，实 现劳动合同规定的权利的活动，这是第二个环节；变更劳动合同，是指用人单 位和劳动者双方对依法订立的劳动合同的条款所作的修改和增减，这是在履行 劳动合同中发生的一种特殊情况，不是每一个劳动者都会遇到的；劳动合同的 解除和终止是整个劳动用工过程中的最后一个环节。劳动合同的解除是指用人单 位和劳动者双方在合同期满前，提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权 利义务关系的行为。劳动合同的终止，是指劳动合同规定的劳动合同履行期限届 满，或者因为双方或者一方当事人出现法定的情形而使劳动合同无法履行，因 而双方的劳动合同权利义务关系结束的情形。在上述整个劳动用工过程中发生的 劳动争议的处理，都可以适用劳动争议调解仲裁法。 （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议 这一类劳动争议是由于解除和终止劳动关系而引发的争议。所谓除名，是指 根据《企业职工奖惩条例》的规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效 连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有 权予以除名。所谓辞退，是指用人单位依照法律规定的条件和程序，解除与其工 作人员的工作关系；所谓辞职，是指劳动者根据本人的意愿，辞去所担任的职 务，解除与所在单位的工作关系的行为、。离职是指劳动者根据本人意愿，自动 解除与所在单位的劳动关系的行为。因除名、辞退和辞职、离职发生的争议涉及 解除和终止劳动关系，适用劳动争议调解仲裁法。 （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争 议 3 因工作时间、休息休假发生的争议，主要涉及用人单位规定的工作时间是否 符合有关法律的规定，劳动者是否能够享受到国家的法定节假日和带薪休假的 权利等而引起的争议；因社会保险发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否依 照有关法律、法规的规定为劳动者缴纳养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险 费用而引起的争议；因福利、培训发生的劳动争议，主要涉及用人单位与劳动者 在订立的劳动合同中规定的有关福利待遇、培训等约定事项的履行而产生的争议 因劳动保护发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否为劳动者提供符合法律规 定的劳动安全卫生条件等标准而产生的争议。 （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 这一项规定的内容涉及劳动者与用人单位因金钱给付问题而发生的劳动争 议。这里主要谈一下“经济补偿”和“赔偿金”。经济补偿是指根据劳动合同法 的规定，用人单位解除和终止劳动合同时，应给予劳动者的补偿。根据劳动合同 法的规定，劳动者因用人单位的过错而单方提出与用人单位解除劳动合同的； 或者用人单位因为劳动者存在过错之外的原因而单方决定与劳动者解除劳动合 同的；或者用人单位提出动议，与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳 动者支付经济补偿。同时，在用人单位与劳动者终止固定期限劳动合同或者企业 破产、责令关闭、吊销执照、提前解散等情形时，也应当向劳动者支付经济补偿。 赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金 和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金， 包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试 用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的 超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；用人单位未依照劳动合同的约定 或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照 本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍 不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动 者加付赔偿金；用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当 按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金； 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订 立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每 月支付二倍的工资，等等。 劳动者向用人单位支付的赔偿金，包括劳动者违反劳动合同法规定解除劳 动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失 所应当承担的赔偿金。 （六）法律、法规规定的其他劳动争议 这是一项兜底的规定。除了上述劳动争议事项外，法律、行政法规或者地方 性法规规定的其他劳动争议，也要纳人劳动争议调解仲裁法的调整范围。 4 第三条【劳动争议处理的原则】 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解 的原则，依法保护当事人的合法权益。 【解释】本条是关于解决劳动争议应当遵循的原则方面的规定。 （一）解决劳动争议必须根据事实、从实际出发 所谓事实，就是发生的事情，即各种事态的客观存在。人们可以将发生和存 在的一切现象和状态（包括精神的或物质的）都称为事实。罗素曾指出“事实的 意义就是某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不存在”。但是牵涉到 利益纠纷的时候，尽管是对于同一存在的事实，当事人的认识或者说主张也可 能并不一致。那么认清事实，就成为处理和解决各种争议案件的前提和基础。为 了解决劳动争议，我们要坚持马克思主义的认识论和方法论，坚持实事求是， 一切从具体实际出发，注重证据，注重调查研究，还客观事实以本来面目，并 以客观事实作为分清当事人是非曲直和裁判的依据。 （二）解决劳动争议必须以依法保护当事人的合法权益为归宿 由于劳动关系双方的利益存在差异，劳动争议的发生不可避免，而经济体 制和劳动制度的改革更使双方的利益矛盾凸显，导致劳动争议大幅度增加。劳动 争议处理制度为双方当事人开通了权利救济渠道，使争议能够依照法律途径解 决。劳动争议处理机构通过依法受理和审理劳动争议案件，对当事人的合法权益 予以维护，对违法或不适当的行为予以纠正，从而起到保护劳动者和用人单位 双方的作用。解决劳动争议的过程中要时刻牢记，调解、仲裁乃至诉讼程序的归 宿和落脚点都是为了依法保护当事人的合法权益。作为一部程序法，如何真正体 现出对当事人合法权益的保护呢？可以体现在以下两个方面：第一，遵循劳动 争议调解仲裁法规定的程序，能够公正、及时地解决当事人之间的劳动争议，使 当事人的合法权益得到尊重和维护，这是作为一部程序法应有的工具价值；第 二，遵循劳动争议调解仲裁法规定的程序，合法、公正地对待当事人，体现出应 有的尊重和人文关怀，给当事人一种可以信任法律的感觉，即使没能尽如当事 人之意也能让其信服地缓和矛盾，这是劳动争议调解仲裁法自身应当具备的程 序法价值。因此，解决劳动争议的过程中对当事人合法权益的维护也是两个方面 既要维护当事人在实体法上的实体权利，又要充分尊重当事人在程序法上的程 序权利。 （三）解决劳动争议应当遵循合法、公正、及时的原则 所谓“合法”，是指劳动争议处理机构在调解、仲裁过程中坚持以事实为根 据，以法律为准绳，依法处理劳动争议案件。也就是说，调解、仲裁的程序、方 法和内容都不得违反法律，不得损害国家、集体和他人的权益。需要注意的是， 这里“合法”一词所指的“法”是一个广义的概念，既包括劳动实体法也包括 处理劳动争议的程序法，还包括相关的行政法规和政府规章，如《劳动争议仲裁 委员会组织规则》、 《劳动争议仲裁委员会办案规则》等。还有依法签订的劳动合 5 同、集体合同以及依法制定并经职工代表大会或者职工大会讨论通过的企业规章 制度，都可以作为处理劳动争议案件的依据。与诉讼程序不同的是，由于调解、 仲裁自身的灵活性，只要不违反法律规定，调解、仲裁可以依据政策文件、道德 观念等促使当事人达成调解协议或者作出仲裁裁决。 所谓“公正”，是指在处理劳动争议的过程中，调解和仲裁机构能够公平 正义、不偏不倚，保证争议当事人处于平等的法律地位，具有平等的权利和义务 并对人们之间权利或利益关系进行合理的分配。坚持公正原则是正确处理劳动争 议的基本前提。由于劳动者和用人单位存在着隶属关系，在现实劳动关系中，劳 动者应当服从用人单位的管理和指挥，劳动者相对于用人单位处于弱势地位。劳 动争议处理机构一定要坚持公正原则，防止把这种不对等关系带到劳动争议处 理程序中，确保劳动者和用人单位在劳动争议解决程序中处于平等地位，任何 一方都没有超越另一方的特权。追求这样一种让当事人满意的“公平”，就是追 求劳动争议处理的裁判标准公正、程序公正和结果公正。因此，必然要求严格地 适用实体法，依照程序法的规定，准确地认定证据和发现客观事实、综合考虑和 平衡当事人的各种权益等。 所谓“及时”，是指遵循劳动争议处理法律法规规定的期限，尽可能快速、 高效率地处理和解决劳动争议。劳动争议与其他争议的一个重要区别就是，劳动 争议与劳动者的生活、企业生产密切相关，一旦发生争议，不仅影响生产、工作 的正常进行，而且直接影响劳动者及其家人的生活，甚至影响社会的稳定。因此 对劳动争议必须及时处理，及时保护权利受侵害一方的合法权益，以协调劳动 关系，维护社会和生产的正常秩序。劳动争议一旦发生，当事人应及时申请处理 调解委员会和仲裁委员会应及时处理，对于处理结果当事人应及时执行。对调解 仲裁不服的，也应及时提起诉讼，寻求救济。需要注意的是，及时原则要求在法 定期限或者合理期限内解决劳动争议，要求参与劳动争议处理的各方积极配合， 反对拖延、耽误；另外，及时原则要求保证当事人充分行使其程序权利，保证劳 动争议案件的处理质量，反对草率、一味求快。 合法、公正、及时可以说都是普适性的法律原则。任何争议案件的解决都必 须同时遵循合法原则、公正原则和及时原则，它们虽然各自代表着不同的价值追 求，但是在处理争议案件的过程中又是有机统一、相辅相成的整体，最终目的都 是为了维护当事人的合法权益。 （四）解决劳动争议应当遵循着重调解的原则 调解是指在第三人的主持下，依法劝说争议双方进行协商，在互谅互让的 基础上达成协议，从而消除矛盾的一种方法。劳动争议属于人民内部矛盾，劳动 者与用人单位不存在对立的不可调和的矛盾，经过说服教育和协商对话就有可 能及时解决纠纷，化解矛盾，而且由于调解气氛平缓，方式温和，易于被双方 接受，因此各国都重视采用调解方法，使之成为解决劳动争议的重要手段。劳动 法第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、 仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”由此可 见，着重调解原则包含两方面的内容：一是调解作为解决劳动争议的基本手段 贯穿于劳动争议的全过程。即使进人仲裁和诉讼程序后，劳动争议仲裁委员会和 6 人民法院在处理劳动争议时，仍必须先进行调解，调解不成的，才能做出裁决 和判决；二是调解必须遵循自愿原则，在双方当事人自愿的基础上进行，不能 勉强和强制，否则即使达成协议或者作出调解书也不能发生法律效力。 随着当前市场经济的发展，劳动争议数量持续上升、快速增长，调解作为一 种便捷途径对于解决劳动争议的作用越来越大，而且，日益凸显出其他争议解 决方法所没有的优越性：第一，劳动争议通过调解解决，不仅节省了争议双方 在人力、财力上的支出，同时也能够大大减轻劳动争议仲裁机构和人民法院的工 作压力，从而起到节约仲裁资源和诉讼资源、最大限度地减少社会成本的作用。 第二，调解是解决劳动争议的第一步。企业劳动争议调解委员会等调解组织如果 能够在第一步就把问题解决好，那么大量的劳动争议就能够在基层被消化、处理 这样就可以在节约成本的同时，避免矛盾进一步扩大，大大减少劳动争议带来 的负面影响。第三，调解解决争议的方式是民主协商，相互不伤和气，这种氛围 下争议双方不仅容易达成一致，而且所达成的调解协议也更容易让当事人遵守 和履行。企业和劳动者在互谅互让中增进了解、消除隔阂，又反过来调动了企业 和劳动者的积极性，有利于维护劳动关系的和谐稳定。第四，充分利用、整合我 国目前存在的基层人民调解组织、企业调解委员会以及在街道、乡镇设立的具有 调解职能的组织的调解资源，更有利于化解矛盾于基层，有利于社会的和谐稳 定。充分发挥调解组织的作用，对于劳动争议的合法、及时、公正解决很有好处 2006 年全国处理劳动争议案件 6.5 万件，调解成功率达到 79％。 劳动争议调解仲裁法草案曾经研究将调解作为劳动争议处理的必经程序， 就是考虑到调解对于解决劳动争议的重要性和优越性。但是，在进一步研究修改 的过程中，为了预防人为地延长劳动争议的处理周期，并与司法实践中一贯实 行的调解自愿原则保持一致，劳动争议调解仲裁法仍将调解作为自愿选择的程 序，但在总则中强调要坚持着重调解的原则，充分发挥调解在解决劳动争议中 的积极作用。 第四条【劳动争议当事人的协商和解】 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者 第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 【解释】本条是关于发生劳动争议，劳动者可以与用人一单位进行协商和解 的规定。 劳动争议的协商是指发生争议的劳动者与用人单位通过自行协商，或者劳 动者请工会或者其他第三方共同与用人单位进行协商，从而使当事人的矛盾得 以化解，自愿就争议事项达成协议，使劳动争议及时得到解决的一种活动。这是 解决劳动争议的一个环节。发生劳动争议后，由当事人双方进行协商和解，有利 于使劳动争议在比较平和的气氛中得到解决，防止矛盾激化，促进劳动关系和 谐稳定。 劳动法没有规定劳动争议的协商和解制度。国务院于 1993 年出台的《企业劳 动争议处理条例》规定了劳动争议的协商和解问题，即劳动争议发生后，当事人 7 应当协商解决。本法在《企业劳动争议处理条例》的基础上，进一步完善了这一 制度，除了规定发生争议的双方当事人可以自行协商和解外，还增加规定了劳 动者可以请工会或者第三方共同与用人单位进行协商。这主要是考虑到劳动者与 用人单位相比，通常处于弱势地位，如果单纯由劳动者与用人单位进行协商和 解，双方由于存在地位上的不平衡性，通常很难达成和解协议，因此本法增加 了劳动者可以请工会或者第三方帮助共同与用人单位进行协商的规定，目的是 通过工会和第三方的加人，促成用人单位与劳动者能够坐下来协商，进而达成 和解协议，充分发挥“协商”这一方式在处理劳动争议方面的作用。这里“第三 方”可以是本单位的人员，也可以是本单位以外的，双方都信任的人员。 协商和解成功后，当事人双方应当签订和解协议。这里应当指出的是，协商 这一程序，完全是建立在双方自愿的基础上，任何一方，或者第三方都不得强 迫另一方当事人进行协商。如果当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后 不履行的，另一方当事人仍然可以向劳动争议调解组织申请调解，或者向劳动 争议仲裁机构申请仲裁。 第五条【劳动争议处理的基本程序】 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不 履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不 履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另 有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 【解释】本条是关于劳动争议处理的体制的规定。 我国目前的劳动争议处理制度可以用“一调一裁两审”来概括，即发生劳 动争议后，当事人除先进行协商外，可以申请劳动调解，调解不成，或者不愿 意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的， 可以向人民法院提起诉讼，其诉讼程序按照民事诉讼法的规定，实行两审终审 制。“一调一裁两审”的制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事 人不能直接向人民法院提起诉讼。在立法过程中，有的意见建议将这种仲裁前置 的程序，修改为“或裁或审”，即由当事人选择，仲裁或者诉讼，不再将仲裁 作为必经程序，由于减少了一个必经仲裁程序环节，可以解决劳动争议处理时 间长的问题。经过立法机关反复研究认为，现行的“一调一裁两审”劳动争议处 理程序经过二十多年的实践，已经被社会所接受，能够充分发挥调解和仲裁的 作用，使劳动争议尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。同时 也有利于劳动争议在最初阶段予以化解，也就不存在周期长的问题了。此外，劳 动合同与民事合同不同，劳动合同法确立了由政府、工会、企业建立的三方协调 机制，劳动行政部门作为政府的主管部门应当督促当事人履行义务，有责任在 劳动争议的处理过程中发挥作用，这也是一些国家的通行做法。为了快速处理劳 动争议，解决劳动争议处理周期过长的问题，劳动争议调解仲裁法对现行劳动 争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，实行对涉及金额不大的追索劳 动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议，以及因执行国家的劳动标准在工 作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议一裁终局的制度，对这部分争议 8 案件，劳动争议仲裁委员会的裁决为终局裁决，使劳动纠纷终止于仲裁环节， 不再走完全过程，有效解决周期长的问题，真正降低劳动者的维权成本。 （一）申请调解 劳动争议的调解是指在劳动争议调解委员会的主持下，在双方当事人自愿 的基础上，通过宣传法律、法规、规章和政策，劝导当事人化解矛盾，自愿就争 议事项达成协议，使劳动争议及时得到解决的一种活动。 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的， 可以向劳动调解组织申请调解。劳动调解组织包括：一是企业劳动争议调解委员 会；二是依法设立的基层人民调解组织；三是在乡镇、街道设立的具有劳动争议 调解职能的组织。这里要指出的是，调解程序也是一个自愿程序，当事人不愿调 解的，可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如果自劳动争议调解组织收 到调解申请之日起十五日内没有达成调解协议，或者达成调解协议后在协议约 定的期限内，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向劳动争议仲裁委员会 申请仲裁。 《企业劳动争议处理条例》规定了着重调解的原则，劳动争议调解仲裁法在 此基础上，进一步强化了调解原则，体现在：一是扩大了劳动争议调解组织的 范围。劳动法和《企业劳动争议处理条例》规定的劳动争议调解组织仅限于企业 内部的劳动争议调解委员会，劳动者与企业发生劳动争议，只能到企业内部的 劳动争议调解委员会进行调解；而劳动争议调解仲裁法规定除了企业内部的劳 动争议调解委员会外，还增加规定了依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街 道设立的具有劳动争议调解职能的组织都可以作为劳动争议调解组织。劳动者与 用人单位发生劳动争议，可以到企业内部劳动争议调解委员会、基层人民调解组 织、在乡镇、街道设立的具有劳动调解职能的组织中的任何一个申请调解，从而 拓宽了当事人申请劳动争议调解的渠道，同时也进一步加强了劳动争议调解组 织的建设，使各种调解组织充分发挥作用。二是对劳动争议调解程序作了细化规 定。劳动法和《企业劳动争议处理条例》对劳动争议调解的程序只作了原则性的 规定，劳动争议调解仲裁法在此基础上，对劳动争议的调解程序作了更加具体 的规定，包括劳动争议调解的申请、劳动争议调解的具体要求、劳动调解期限和 调解协议的履行，特别是规定了对涉及金钱给付争议的支付令制度，这些都进 一步强化了调解程序，从而有利于劳动争议在平和的气氛中得以解决。三是明确 规定仲裁庭在作出裁决前应当先行调解。劳动法没有明确规定仲裁庭在作出裁决 前，应当进行调解。而劳动争议调解仲裁法为了强化重在调解的原则，把调解作 为仲裁庭必须做的一项工作，调解是作出仲裁裁决前的必经程序。 （二）申请仲裁 发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的， 可以向劳动仲裁委员会申请仲裁。 仲裁，也称作“公断”，是指争议双方在同一问题上无法取得一致时，由 无利害关系的第三者居中作出裁决的活动。仲裁主要分为对经济纠纷的经济仲裁 9 和对劳动争议的劳动仲裁。劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争 议的事项，根据劳动方面的法律、法规、规章和政策等的规定，依法作出裁决， 从而解决劳动争议的一项劳动法律制度。劳动仲裁不同于仲裁法规定的一般经济 纠纷的仲裁，其不同点在于：(1)申请程序不同。一般经济纠纷的仲裁，要求双 方当事人在事先或事后达成仲裁协议，然后才能据此向仲裁机构提出仲裁申请； 而劳动争议的仲裁，则不要求当事人事先或事后达成仲裁协议，只要当事人一 方提出申请，有关的仲裁机构即可受理。(2)仲裁机构设置不同。仲裁法规定的 仲裁机构，主要在直辖市、省会城市及根据需要在其他设区的市设立；而劳动争 议仲裁机构的设置，主要是在省、自治区的市、县设立，或者直辖市的区、县设 立。(3)裁决的效力不同。仲裁法规定一般经济纠纷的仲裁，“实行一裁终局制 度”，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉 的，仲裁委员会或者人民法院不予受理；劳动争议仲裁，当事人对裁决不服的， 除劳动争议调解仲裁法规定的几类特殊劳动争议外，可以向人民法院起诉。由此 可见，劳动争议的裁决一般不是终局的，法律规定仲裁这一程序，主要是考虑 到这类纠纷的处理专业性较强，由一些熟悉这方面业务的人员来处理效果比较 好，有利于快速、高效地解决纠纷，同时也在一定程度上减轻了法院的诉讼压力 节约了审判资源。 与诉讼相比，劳动仲裁法律制度具有一定的优越性，包括：一是快捷。快捷 是指用仲裁的方法解决争议，程序简便，时间比较短。劳动争议需要快速处理， 当事人一般都不愿意在纠纷处理上花费很长时间和很多精力，仲裁正好适应了 这一要求。二是专业性强。参加仲裁的仲裁员是来自劳动和法律方面的专家，具 有处理劳动争议的丰富经验，有利于提高仲裁办案质量。但是，仲裁裁决书发生 法律效力后，当事人不履行仲裁裁决的，仲裁机构不能强制执行，只能由当事 人申请人民法院强制执行。 （三）向人民法院提起诉讼 如果当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，除本法另有规定的 外，当事人可以向人民法院提起诉讼。这里的“本法除另有规定的外”是指本法 第四十七条规定的一裁终局的情形。第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法 另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工 资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休 假、社会保险等方面发生的争议。”对于上述劳动争议案件的裁决，劳动者不服 的，可以直接向人民法院提起诉讼，但是用人单位一方不服的，需要先向法院 申请撤销仲裁裁决，在人民法院作出撤销仲裁裁决的裁定后，用人单位可以就 争议事项向人民法院提起诉讼。 劳动争议调解仲裁法没有对人民法院审理劳动争议案件的程序进行具体规 定。在立法的过程中，是否要将审判程序规定在这部法律中，存在着两种不同意 见：一种意见认为，劳动争议处理应当是一个完整的过程，包括调解、仲裁和诉 讼三个环节，如果只规定调解和仲裁两个环节，则从法律制度上是不完整的， 同时也不利于解决目前裁审制度中由于仲裁和审判依据不同而导致的不衔接的 10 间题。建议增加规定审判的程序，同时将法的名称改为“劳动争议处理法”。另 一种意见认为，劳动争议处理制度的确包括调解、仲裁和诉讼三个环节，但是诉 讼是一项统一的制度，要遵守民事诉讼法的统一规定。按照现行的体制，人民法 院对劳动争议案件的受理、审判和执行都是按照民事诉讼法的规定执行，根据实 践需要可以考虑在适当的时机修改民事诉讼法，对劳动争议案件的特殊诉讼程 序作出规定，这样做有利于维护诉讼制度的统一。经过认真研究，立法机关采纳 了后一种意见，从维护诉讼制度统一的原则出发，没有在劳动争议调解仲裁法 中对劳动争议案件的诉讼程序作具体规定，与此相适应，法的名称也确定为 “劳动争议调解仲裁法”。 第六条【举证责任】 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争 议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不 提供的，应当承担不利后果。 【解释】本条是关于当事人在劳动争议发生后的举证责任的规定。。 举证责任，又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并 加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其不利的法律 后果。举证责任的基本含义包括以下三层：第一，当事人对自己提出的主张，应 当提出证据；第二，当事人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所 提供的证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提 供证据后不能证明自己的主张，将可能导致对自己不利的法律后果。正是举证责 任的存在，使得当事人真切地感受到举证的压力，强有力地促使他们积极举证 以打破事实真伪不明的状态，从而能够在查清事实的基础上，合法、公正、及时 地解决劳动争议，保护双方当事人的合法权益。因此，将举证责任引入到劳动争 议处理的程序阶段，发挥举证责任的法律功能，是完全必要的。 （一）谁主张，谁举证 当事人主张事实进行辩论不能空口无凭，而应提供证据加以证明。谁主张什 么谁就应该证明什么，否则，提出的事实将有可能不被认定。“谁主张，谁举 证”这一罗马法中的证明责任分配规则，是符合自然正义理念的古老经验，也 是世界大多数国家正在采用的一般意义上的举证责任规定。我国民事诉讼法第六 十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2001 年 4 月 1 日 由最高人民法院制定并已施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定： “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的 事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张 的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 劳动争议发生以后，调解、仲裁作为非诉讼程序，与诉讼活动一样首先应当 查清事实真相，对于双方当事人主张的事实辨明真伪，才能进一步解决劳动争 议，满足或者保护当事人合理的利益主张。在劳动争议的调解、仲裁阶段，当事 人应当像参加诉讼活动一样，积极举证，提供证据证明自己所主张的事实。劳动 11 争议虽然有其特殊性，但一般意义上仍属于民事法律争议，本法与民事诉讼法 基本一致，将“谁主张，谁举证”作为处理劳动争议的一般举证责任规定。 （二）用人单位的特殊举证责任 举证责任分配的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性。公平 原则要求举证责任在原告、被告之间的分配应当符合各自的能力要求，符合权利 义务要求，并给予弱者一定的保护。在通常情况下，由原告对自己提出的主张先 提供证据，原告对自己所主张的事实提供了证据并使用这些证据证明所主张的 事实，被告对原告的主张予以反驳时，才由被告对反驳所依据的事实提供证据 并加以证明。但是也有一种例外情况，在某些特殊侵权案件中实行举证责任的倒 置。举证责任的倒置，是指在某些特殊情况下，由于案件事实的特殊性，法律在 确定举证的顺序时，免除了由原告对其主张的事实首先进行举证的责任，而确 定由被告人承担举证责任。它是基于现代民法精神中的正义和公平原则，而对传 统的“谁主张，谁举证”进行的补充、变通和矫正。这是举证责任分配中的一种 特殊情况，主要基于以下几点考虑：(1)因被害人对由加害人控制的危险领域里 发生的侵权事件难以知晓，也难以举证证明；(2)对于该危险领域来说，加害人 更容易了解案件的事实和情况，也更容易提出证据证明案件的事实；(3)让加害 人对自己控制的危险领域里发生的侵权事件承担证明责任，可以大大预防损害 事件的发生。这些特殊情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规 定》，包括如下几类案件：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高 度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或 者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵 权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；因 共同危险行为致人损害的侵权诉讼；因医疗行为引起的侵权诉讼；依据有关法 律规定由被告承担举证责任的等。 本法在一定程度上规定了用人单位的举证责任倒置，但仅仅是涉及“与争 议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况。这一规定是基于对当事人提 供证据的可能性和现实性的考虑，是合理的也是必要的。因为事实上，劳动者和 用人单位双方的地位在劳动争议处理程序中处于不平等，双方的维权能力仍然 不对称、不平衡。表现在：第一，在劳动争议处理程序中，劳动者仍然是一个个 人，通常情况下与掌握大量人力、物力和财力的作为组织体的用人单位相比是弱 者，其在劳动争议处理程序中的对抗能力依然远不及用人单位；第二，劳动者 在劳动关系中的弱者地位、隶属地位常常使其在劳动争议处理程序中继续处于弱 势地位，例如用人单位由于其在劳动关系中的管理者地位掌握着更多的信息， 并因而在劳动关系中具有比劳动者强得多的举证能力；第三，劳动争议处理程 序中的劳动者常常由于劳动关系尚未解除而仍然处于用人单位的管理之下，这 时劳动者在劳动争议处理程序中的行为仍然直接受制于用人者，劳动者在维系 其劳动关系的考量中，不可能与用人单位“奋力抗争”；第四，有些与争议事 项有关的证据是用人单位掌握管理的，例如人事档案、用工花名册，劳动者无法 提供或者很难举证。在这种情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对于劳动者来 说就是有失公平的。本法规定，这些由用人单位掌握管理的证据应当由用人单位 提供。用人单位不提供的，这里的“不提供”是指用人单位主观上“不提供”， 12 而不是客观上的“不能提供”。那么，用人单位就必然因为自己不提供其应当提 供的证据而承担不利的法律后果。这一举证责任原则，应当贯彻于调解、仲裁、 诉讼的全过程。 第七条【劳动争议处理的代表人制度】 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以 推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 【解释】本条是关于推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规定。 目前劳动争议案件的数量持续上升，其中集体劳动争议案件数量也大幅度 增长。根据北京市对于劳动争议案件处理情况的统计，自 1989 年北京市发生第 一起集体劳动争议以来，集体劳动争议案件数量逐年递增，年均增幅在 20％以 上。截止到 2005 年 9 月全市累计发生集体劳动争议 4472 件，涉及人数 6075 万 人。虽然集体劳动争议案件仅占劳动争议案件总数的 4.69%，但是涉及人数却占 到劳动争议案件总人数的 43.57%。集体劳动争议案件涉案人数众多，反映了劳 动者权益维护方面的矛盾更加集中，社会影响更大，而且处理难度更大。集体劳 动争议往往蕴含着尖锐矛盾，极易引发群体性事件，造成社会不稳定。因此，集 体劳动争议案件已经成为近年来的社会热点与焦点问题，并引起了立法者的高 度关注。 由于集体劳动争议案件往往涉及众多劳动者，可能十几人、上百人。显然， 让这些当事人一起参加调解、仲裁或者诉讼是不现实的，势必造成案件处理的不 方便和案件处理时间的冗长；而将所有当事人的案件分别进行处理，既麻烦又 可能对同样问题得出相互矛盾的结论。为了解决类似的问题，民事诉讼法创立了 代表人诉讼制度，将涉及多数人利益的诉讼分为人数众多且确定的共同诉讼和 人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼分别作了规定。即民事诉讼法第五十四 条：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代 表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或 者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”第五 十五条：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的 人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向 人民法院登记。”“向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不 出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。”“代表人的诉讼 行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方 当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”“人民法院作出 的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼 时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”在国外，也有类似的代表人诉讼制 度，例如美国的集团诉讼制度、日本的选定代表人制度、德国的团体诉讼制度。 因此，我国在制定劳动争议调解仲裁法的过程中，将代表人诉讼制度吸收进来， 是很有必要的，是适宜的。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意 见》第五十九条规定：“《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的当事人 13 一方人数众多，一般指十人以上。”因此，劳动争议调解仲裁法对人数作出明确 规定，“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举 代表参加调解、仲裁或者诉讼活动”。 关于代表人的推选，本条规定十名以上的劳动者可以推举代表参加调解、仲 裁或者诉讼活动。当事人必须推举他们之中的人做代表，而不能选当事人之外的 人。需要注意的是，还有十名以上的劳动者不愿意推举代表或者不能推举出代表 的情况怎么处理，劳动争议调解仲裁法没有明确规定，理论上讲在调解、仲裁阶 段，劳动者无论人数多少，愿意参加调解、仲裁的都可以参加；在诉讼阶段，应 当参照民事诉讼法律的相关规定。即《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国 民事诉讼法＞若干问题的意见》第六十条：“依照《民事诉讼法》第五十四条规 定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表 人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必 要的共同诉一讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”第 六十一条：“依照《民事诉讼法》第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉 时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出 人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代 表人。”此外，关于劳动者推举出的代表人行为的效力，劳动争议调解仲裁法没 有明确规定。作为一般的民事活动，推举代表人是当事人的意思表示，因此代表 人一旦产生，其参加调解、仲裁、诉讼的行为对其所代表的当事人发生效力。但 是在某些方面，代表人的行为对其所代表的当事人是无效的，可以参照民事诉 讼法第五十四条、第五十五条的规定执行。 第八条【劳动争议处理的协调劳动关系三方机制】 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协 调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 【解释】本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。 协调劳动关系三方机制，通常也称为劳动关系三方原则。根据国际劳工组织 1976 年 144 号《三方协商促进国际劳工标准公约》规定，协调劳动关系三方机制 是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人三方之间，就制定和实施经济 和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组 织机构和运作机制共同处理涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策 的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与 卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范管理。 协商劳动关系三方机制是国际上许多市场经济国家的通行做法，实践证明 这一机制能够缓解劳资矛盾、稳定劳动关系，能够维护企业和职工的合法权益， 对于促进经济发展和社会进步起到重要作用。正如三角形的架构最具有稳定性， 政府（以劳动部门为代表）参与到劳资谈判中来，参与到雇主和工人的交往活 动中来，有利于确保雇主和工人之间地位的平衡，对于指导、协调建立稳定的劳 动关系能够发挥很好的作用。我国从计划经济时代走到市场经济的今天，依靠单 一的行政手段调整劳动关系已经不能处理好国家、企业、职工三方的利益矛盾。 14 因此，借鉴国际经验，通过政府、工会、企业组织建立三方协调机制已成为保障 和谐稳定的劳动关系、维护社会安定团结的必然选择。我国于 1990 年批准了《三 方协商促进国际劳工标准公约》，并逐步在法律层面上对三方机制作出了规定 。 2001 年 10 月 27 日新修正的工会法第三十四条第二款规定：“各级人民政府劳 动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制， 共同研究解决劳动关系方面的重大问题。”2007 年 6 月 29 日通过的劳动合同法 在总则中作出类似的规定，表明了我国劳动法领域对于三方协商机制的充分肯 定，对于发挥三方协商机制稳定、协调劳动关系的作用具有极其重要的意义。同 样的，在处理劳动争议的过程中，也要充分发挥三方协商机制的作用。作为一个 很好的平等对话的制度设计，三方协商机制能够促进企业和职工之间的沟通交 流和互相理解，有利于劳动争议的及时解决。 实践中，我国劳动关系协调机制正在逐步确立。2001 年 s 月劳动和社会保 障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全面启动劳动关系三方 （政府、企业、职工）协商机制，以协商形式解决劳动关系中存在的各种问题。 目前全国省级和市一级的三方协商机制已经基本建立，并逐步向县（市、区）和 产业一级延伸。 在我国，三方协商机制是由代表政府的劳动行政部门、代表职工的工会组织 和代表企业的某些企业代表组织组成。具体说，处理劳动争议的三方协商机制中 的“三方”是指以下三方： 1．政府代表。我国工会法和劳动法中都明确规定三方协商机制中的政府代 表是劳动行政部门。一直以来，我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政 部门。因此，处理劳动争议的三方协商机制中的政府代表理应由政府劳动行政部 门担任。 2．职工代表。由于三方机制协商劳动关系方面的重大问题，例如处理劳动 争议的重大共性问题，往往会超出具体企业的范围。在这种情况下，代表职工参 加三方协商机制的是全国总工会和各级地方总工会。 3．企业组织代表。由于我国经济体制改革的影响，企业的所有制形式和组 织形式发生了巨大变化，代表企业的各种组织也有一个变化发展的过程。改革开 放初期，我国是由经贸委代表企业组织。之后，全国各地建立了企业联合会（企 业家协会），不过当时该组织代表的是国有企业。随着各类新建企业的迅猛发展 代表非公有制经济的各级工商联组织逐步完善，此外个体经营者协会、青年企业 家协会、女企业家协会、民间的商会等纷纷成立，作为企业一方代表，它们都可 以成为三方协商机制的一方。目前，在中央层面，是由中国企业联合会或者全国 工商业联合会作为企业方代表。 三方协商机制从建立之初就是着眼于协调劳动关系，促进各方利益主体的 一致性，最大限度地追求、实现三方共同利益和共同目标。因此要强调大处着眼 避免三方协商机制流于形式，使这一机制能够专注于处理和解决一些大且带有 全局性、倾向性的问题，有效发挥作用。本法的规定遵循这个原则，利用三方协 调机制，共同研究解决劳动争议的重大问题，充分发挥三方协商机制的作用。 15 第九条【劳动监察】 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖 欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动 行政部门应当依法处理。 【解释】本条是关于用人单位有违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门 进行投诉的规定。 实践中，有大量劳动争议案件涉及用人单位违反国家规定，拖欠或者未足 额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等行为，其中不少案件事实 清楚，双方对案件的事实不存在争议，如拖欠劳动报酬的案件，对于劳动者提 出的用人单位存在拖欠劳动报酬的事实，用人单位予以承认，但是就以各种理 由拖着不支付，对此类案件，由于事实清楚，为了缩短劳动争议处理的时间， 节约成本和精力，劳动者不必再走调解、仲裁，再诉讼的劳动争议处理程序，可 以直接向劳动行政部门进行投诉，由劳动行政部门依法进行处理。 劳动合同法明确规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区 域内劳动合同制度实施的监督管理，对下列实施劳动合同制度的情况进行监督 检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情 况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单 位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳 动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳 动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳 社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。此外，2004 年 国务院颁布的《劳动保障监察条例》规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳 动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人 单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的 情况；（四）用人．单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况； （五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳 动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴 纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核 鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情 况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。根据上述法律、法规的规 定，对于用人单位有违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者均可以依法向劳动监察部门进行举 报、投诉，由劳动监察部门在查清事实后依法处理。 这里应当指出的是，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会在受理劳动争 议案件时，如果发现案件属于上述用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支 付劳动报酬，拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，可以建议劳动者直接向 劳动监察部门进行投诉，由劳动监察部门进行处理，以节省劳动者维权的时间 和成本，使劳动者能在一个相对短的时间内拿到被拖欠的劳动报酬、工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金，从而解决其个人和家庭的生计等问题。但是如果劳动者对 16 上述案件不愿意向劳动行政部门进行投诉，仍坚持走调解、仲裁等劳动争议处理 程序的，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会应当依法予以受理，不能推诱 本条是与劳动法、劳动合同法等劳动实体法律相衔接的一个条款。劳动法、 劳动合同法都明确规定了用人单位在劳动用工中的法定义务，其中包括不得拖 欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等。对于用人单位有上述违法行 为的，劳动者可以依法向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门应当依法进行 处理。本法在总则中对这一制度再一次予以规定，并不是无意义的重复，而是有 着以下的考虑：一是通过由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行直接处理， 可以分流一部分劳动争议案件，把那些事实清楚，用人单位确实存在违法行为 的案件分流到劳动行政部门，由劳动行政部门通过劳动监察的方式进行处理， 这样有利于发挥政府部门在监督劳动法律、法规的实施，维护劳动者的合法权益 方面的作用，同时‘也提高劳动争议处理的效率，使得有限的劳动争议处理资 源得到更加有效的利用；二是有利于节约劳动者的维权时间和维权成本。由劳动 行政部门通过劳动监察的方式，直接责令用人单位支付拖欠的劳动报酬等费用， 可以使劳动者的合法权益得到及时的维护；三是可以化解矛盾，预防争议的发 生。对那些事实清楚，双方对案件事实基本上不存在争议，只是得不到执行的拖 欠案件，通过劳动监察部门的及时处理，可以避免由于长时间拖欠而一导致矛 盾激化，预防和减少相当一部分劳动争议的发生。 第十条【调解组织】 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员 担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解 委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 【解释】本条是关于劳动争议调解组织的规定。 调解是一种以柔性方式化解矛盾的机制，源于儒家文化，在我国具有悠久 的历史传统，新中国成立后，调解制度得到发扬光大。调解解决纠纷，成本低， 及时，灵活，可以促使当事人尽快取得谅解，减少双方的对立情绪，防止矛盾 激化，被称为“绿色”纠纷处理机制。在解决劳动争议中引入调解机制，把劳动 争议解决在基层，化解在萌芽状态，使得劳动关系得以维持，有利于保护劳动 者和用人单位双方的利益，有利于和谐劳动关系，可以说调解是一种最经济的 劳动争议解决方式。1994 年制定的劳动法和 1993 年国务院通过的《企业劳动争 议处理条例》都规定调解是解决劳动争议的基本方式之一。而且从实际情况看， 大多数劳动争议是在调解中得到解决。如 2005 年浙江省仅乡镇劳动争议协调机 构调解处理各类劳动争议达 34473 件，是县级以上劳动争议仲裁委员会立案案 件数的两倍；2006 深圳市仅通过人民调解解决的劳动争议就有 17149 件。虽然 调解不是解决劳动争议的必经程序，但它是解决劳动争议的第一道防线，在实 17 践中解决了大量的劳动争议。为了发挥调解的优势，使大多数劳动争议通过调解 得以解决，本法确立了着重调解的原则，并针对现行调解制度存在的问题作了 相应的规定，完善了调解制度。目前调解制度存在的问题是：(1)原有的企业劳 动争议调解委员会的作用在削弱。目前法定的调解劳动争议的调解组织是企业设 立的劳动争议调解委员会，但建立劳动争议调解委员会的主要是国有企业和集 体企业，非公有制度企业劳动争议调解委员会组建率比较低，随着国有企业的 改制，我国企业劳动争议调解委员会功能在弱化，组织机构逐渐减少，调解的 有效性比较低。(2)新兴的劳动争议调解组织缺少法律依据。为了加强调解的作 用，解决企业劳动争议调解作用弱化的问题，一些地方探索劳动争议调解的新 路子，如在基层人民调解组织的职能中增加劳动争议调解，发挥基层劳动服务 组织的调解作用，建立区域性、行政性劳动争议调解组织等，都取得了很好的效 果。 健全劳动争议调解组织，是充分发挥劳动争议调解作用的重要方面，本法 立足于现有的劳动争议调解组织的基础上，根据实践的需要，对目前新兴的劳 动调解组织形式加以肯定，力求充分发挥各类调解组织的力量，整合资源，形 成合力，打造劳动争议调解服务网络，努力将劳动争议解决在调解阶段。本法规 定的调解组织有： （一）企业劳动争议调解委员会 企业劳动争议调解委员会是企业内部解决劳动争议的机制。1993 年国务院 通过的《企业劳动争议处理条例》第七条规定企业可以设立劳动争议调解委员会 调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。1994 年制定的劳动法肯定了这一 制度。由企业劳动争议调解委员会调解劳动争议，有利于将劳动争议解决在企业 内部，使劳动关系得以维持，是一种非常好的解决争议的方式。从实践看，企业 劳动争议凋解委员会在解决劳动争议中发挥了一定的作用。根据全国总工会的统
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劳动仲裁申请书(模板)
劳动争议仲裁申请书 申请人 姓 名 身份证件号 出生日期 李 xx 被申请人 性别 男 310105xxxxxxxx8678 单位名称 上海 xxxx 有限公司 单位性质 有限公司 19xx 年 x 月 xx 日 代 姓名 赵 xx 国 籍 中国 表 性别 男 户 籍 上海 人 职务 法定代表人 住 址 上 海 市 xx 路 xx 弄 x 号 xxx 民族 汉 室 电 话 文书送达地 邮 编 1350xxxx855 上海市 xx 路 xx 号 xxx 室 200020 单位注册地/ 上海市 xx 路 x 号 xxx 室 单位实际办公地 电 话 文书送达地址 邮 编 021-83xxxx66 上海市 xx 路 xx 号 xxx 室 200050 请求事项： （一）要求被申请人支付 xxxx 年 x 月 xx 日至 xxxx 年 x 月 xx 日期间未签劳动合同的双 倍工资差额 xxxx 元； （二）要求被申请人支付违法解雇的赔偿金 xxxx 元； （三）要求被申请人支付 xxxx 年 x 月 xx 日至 xxxx 年 x 月 xx 日期间拖欠的工资 xxxx 元； （四）要求被申请人支付 xxxx 年 x 月 xx 日至 xxxx 年 x 月 xx 日期间应休未休的年休假 折算工资 xxxx 元； （五）要求被申请人补缴 xxxx 年 x 月 xx 日至 xxxx 年 x 月 xx 日期间的社会保险。 事实和理由： 申请人李 xx 于 xxxx 年 x 月 xx 日进入上海 xxxx 有限公司工作，担任 xx 职务，…… 在申请人工作期间，被申请人处存在……等情形，此皆违反了劳动法的相关规定。 为此，申请人认为被申请人的行为已严重侵犯了其作为一名劳动者所依法享有的权利， 现依据《劳动合同法》及相关法律的规定向贵劳动仲裁委提起仲裁，请给予法律保护。 此致 1 上海市 xx 区劳动争议仲裁委员会 申 请 人：李 xx（签名） 20xx 年 x 月 xx 日 2
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民事裁定书（不予执行仲裁裁决用）
民事裁定书（不予执行仲裁裁决用） ××××人民法院 民事裁定书 （不予执行仲裁裁决用） （××××）×执字第××号 申请执行人……（写明姓名或名称等基本情况）。 被执行人……（写明姓名或名称等基本情况）。 ……（写明申请执行人与被执行人的姓名或名称和案由）一案，××××年× ×月××日经××××仲裁委员会作出（××××）×××字第××号裁决，由于 被执行人不履行，申请执行人于××××年××月××日向本院申请强制执行。现 被执行人提出异议，并提供了证据予以证明。本院审查认为，……（写明不予执行 的理由）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第×款第×项的规 定，裁定如下： 申请执行人×××申请强制执行的××××仲裁委员会（××××）×××字 第××号裁决本院不予执行。 申请执行费××元，由申请执行人×××交纳。 本裁定为终审裁定。 审判长 ××× 审判员 ××× 审判员 ××× ××××年××月××日 （院印） 本件与原本核对无异 书记员 ×××
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《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 （2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通 过） 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 第一章 总 则 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐 稳定，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本 法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争 议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原 则，依法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方 共同与用人单位协商，达成和解协议。 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行 的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履 行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有 规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事 项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代 表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动 关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤 医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政 部门应当依法处理。 第二章 调解 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担 任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解 委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工 作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请 的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时 间。 第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心 疏导，帮助其达成协议。 第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后 生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人 可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的， 另一方当事人可以依法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调 解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法 向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 第一节 仲裁 一般规定 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则 设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定 在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委 员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、 直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。 第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表 组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理劳动争议案件； （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件； （四）对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。 第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （一）曾任审判员的； （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的； （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的； （四）律师执业满三年的。 第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。 双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申 请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事 人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单 位为共同当事人。 第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲 裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应 当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载 明委托事项和权限。 第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参 加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动 者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。 第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘 密、商业秘密和个人隐私的除外。 第二节 申请和受理 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道 或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门 请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效 期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期 间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间 继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一 款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止 之日起一年内提出。 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交 副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、 住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录， 并告知对方当事人。 第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条 件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请 人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决 定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副 本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答 辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申 请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三节 开庭和裁决 第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三 名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的 组成情况书面通知当事人。 第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面 方式提出回避申请： （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通 知当事人。 第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私 舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将 其解聘。 第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人 当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争 议仲裁委员会决定。 第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中 途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的， 可以缺席裁决。 第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定 机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴 定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事 人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首 席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的 根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要 求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不 利后果。 第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自 己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该 申请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可 以撤回仲裁申请。 第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳 动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生 法律效力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申 请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任 批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作 出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。 第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件 根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当 记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决 日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意 见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决 书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低 工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的 争议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁 裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之 一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中 级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就 该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不 服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起 诉的，裁决书发生法律效力。 第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履 行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定 向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 第四章 附 则 第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本 法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。 第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 第五十四条 本法自 2008 年 5 月 1 日起施行。
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未如约拿到年终奖可申请仲裁
未如约拿到年终奖可申请仲裁 农历新年将至，正是职场白领重新进行职业选择的时机，也是企业发放年终 奖的高峰期。因此，不少职场人士都比较困惑，现在跳槽是否能够拿到年终奖。 日前，劳动保障部门专家表示：对于那些将年终奖的发放写入公司规章制度或 者员工合同中的企业而言，一定要按照约定来发放，企业不能为防止员工跳槽 而擅自拖延甚至不发年终奖。 年终奖|约定年终奖须如期发放 路波（化名）是国内某银行的客户代表，2007 年年底面试了一家新外资银 行，准备今年春节后去上班。但是他听说，因为年后跳槽的人比较多，老东家决 定把往年在春节前发放的年终奖拖到 4 月份以后发放。为此他向劳动部门咨询， 劳动部门表示，如果企业与员工就年终奖发放有所约定的，必须按照约定发放； 如果年终奖的发放是写入企业规章制度的，也必须按照规章制度的有关规定发 放。 而且，根据今年 1 月 1 日实施的《劳动合同法》规定，企业如要修改公司福利 等涉及员工利益的规章制度时，应当经职代会或全体职工讨论平等协商，做出 决定时应当公示并告知劳动者。也就是说，如果企业原规章制度中有对年终奖发 放的有关规定，而企业要进行修改时，也必须经得员工协商同意。 专家观点|返还被扣工资不算年终奖 职场专家表示，年终奖是用人单位根据全年经济效益和对员工全年工作业绩 的综合考核情况而发放的一次性奖金，属于合法劳动报酬。“而大部分企业都在 每年春节前后发放年终奖和双薪，不少员工正因为顾忌年终奖，都把自己的跳 槽时限设定在春节后，或企业发过年终奖之后。因此，每年的 3 月份是职场黄金 月。”劳动部门职场专家提醒，“部分企业会克扣员工部分工资，留到春节后考 核发放，但这部分收入不应作为年终奖考虑，因此如果有员工因为节前跳槽， 而没有拿到这部分工资，应该积极申请劳动仲裁维护自己的劳动权益。” 劳动仲裁专家表示：“如果员工按照企业规定可以领到年终奖而没有拿到的 ， 可以收集有关证据，向劳动仲裁部门申请年终奖仲裁。仲裁时间应从企业发放年 终奖的日子开始算起。”（完）
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仲裁第三人通知书
×××劳动争议仲裁委员会 第三人通知书（存根） ×劳仲案字〔 〕第 号 ： 本委受理的 与 一案，因你（单位） （并写明案由）劳动争议 （写明原因），依照《中华人民共 和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定，决定你（单 位）应为本案的第三人参加仲裁活动，并将有关事项通知如 下： 一、请你（单位）在送达回执上签收本通知，申诉书副本 及有关的仲裁文书。 二、在收到申诉书副本之日起十日内，向本委提交答辩书。 不按时提交或不提交答辩书的，不影响本案的处理。 三、提交法定代表人（或主要负责人）身份证明书。如需委 托代理人，应当提交授权委托书，授权委托书应载明委托事 项和权限，并于收到之日起十日内提交本委。 四、在本案审理期间，你享有的权利有：有权委托代理人、申 请回避、提供证据、进行辩论、请求调解。同时应当承担的义务 有：按时到庭、遵守仲裁庭纪律、服从仲裁庭指挥、如实陈述 事实、如实提供证据、尊重对方当事人及其他仲裁活动参加人 的权利、履行发生法律效力的裁决书或调解书。 五、请你在收到本通知书十日内向本委提交营业执照（被 诉人系用人单位）或身份证（被诉人系劳动者）复印件。 年 月 日 （仲裁委印） ×××劳动争议仲裁委员会 第三人通知书 ×劳仲案字〔 〕第 号 ： 本委受理的 与 一案，因你（单位） （并写明案由）劳动争议 （写明原因），依照《中华人民共 和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定，决定你（单 位）应为本案的第三人参加仲裁活动，并将有关事项通知如 下： 一、请你（单位）在送达回执上签收本通知，申诉书副本 及有关的仲裁文书。 二、在收到申诉书副本之日起十日内，向本委提交答辩书。 不按时提交或不提交答辩书的，不影响本案的处理。 三、提交法定代表人（或主要负责人）身份证明书。如需委 托代理人，应当提交授权委托书，授权委托书应载明委托事 项和权限，并于收到之日起十日内提交本委。 四、在本案审理期间，你享有的权利有：有权委托代理人、 申请回避、提供证据、进行辩论、请求调解。同时应当承担的义 务有：按时到庭、遵守仲裁庭纪律、服从仲裁庭指挥、如实陈 述事实、如实提供证据、尊重对方当事人及其他仲裁活动参加 人的权利、履行发生法律效力的裁决书或调解书。 五、请你在收到本通知书十日内向本委提交营业执照（被 诉人系用人单位）或身份证（被诉人系劳动者）复印件。 年 月 日 （仲裁委印）
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仲裁举证通知书
×××劳动争议仲裁委员会 劳动争议仲裁举证通知书 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、 《劳动争议 仲裁委员会办案规则》等有关法律、法规规定，同时参照民事 证据规则的一般规定，现将有关举证事项通知如下： 1、当事人在参加仲裁活动中，应当提交能证明其身份的相 应的证据材料。当事人为个人的，应提供身份证件、通讯地址、 电话及劳动合同等；当事人为用人单位的，应提供营业执照 副本及复印件等。 2、当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人没有证据 或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任 的当事人承担不利后果。 3、在劳动争议案件中，由主张劳动关系成立的一方当事人对 劳动关系成立的事实承担举证责任。主张劳动合同关系变更、解 除、终止的一方当事人对其主张的事实承担举证责任。对劳动合同 是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承 担举证责任。 4、当事人因下列事项发生争议的，由用人单位承担举证 责任：用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同等决定； 劳动报酬支付；计算劳动者工作年限；劳动者出勤状况； 工伤待遇给付；经济补偿金给付；办理档案和社会保险关系 转移手续；用人单位规章制度及其效力；商业秘密保护；属 于用人单位掌握的与争议有关的其他证据。 应当由用人单位承担举证责任的有关证据，用人单位拒 不提供的，应当承担不利后果。 5、当事人应当在劳动争议仲裁开庭前提交证据。在庭审 过程中，当事人要求补充提交证据材料的，经仲裁庭许可， 应在仲裁庭指定的时间内提交。仲裁庭在审理过程中认为有 必要补充证据的，可以通知当事人在一定期限内提交。 6、证据应当在开庭时由双方当事人质证。除仲裁庭认为 该证据可能影响案件处理结果而必须质证的以外，对当事人 逾期提交的证据，对方当事人有权不同意质证。当事人提供 的证据经查证属实的，仲裁庭应将其作为认定事实的依据。 7、当事人向本委提供证据，应当提供原件或者原物，或 经本委核对无异的复制件或复制品。同时应对提交的证据材 料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料的名 称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签 名或盖章，注明提交日期，同时依照对方当事人人数提交证 据材料副本。 8、当事人向本委提供外文书证或者外文说明资料，应当附 有中文译本。 9、当事人可以申请证人出庭作证。当事人申请证人出庭 作证的，应当在仲裁开庭前书面提出，并经本委许可。 10、当事人增加、变更仲裁请求的，应当在仲裁开庭前前 书面提出。 （仲裁委印章） 附：证据清单
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