劳动法规与案例集-职工福利费属于劳动报酬吗
问：职工福利费属于劳动报酬吗？ 答： 按照我国现行有关法律法规的规定，职工福利费不属于工资总额的组成部分，不属于 劳动报酬。但是，在我国的工资支付实践中，福利费问题如何处理，一度存在混乱，主要 问题是：在对职工福利费的范围界定不清的情况下，部分本应纳入工资总额管理的支付项 目，被不当地纳入职工福利费，导致员工的工资总额不明确、职工个人所得税的基数混乱 等问题。 财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）企业职工福 利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经 费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇 支出，包括发放给职工或为职工支付的各项现金补贴和非货币性集体福利。 在此，须强调： 职工福利费的范围非常有限，企业应当严格依循《关于企业加强职工福利费财务 管理的通知》确定本企业福利费的范围，不得将本应纳入工资总额管理的支付项 目，不当地纳入福利费管理。 除符合国家和地方的有关规定外，企业按月按标准固定发放或支付的住房补贴、 交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不得纳入职工福利 费管理。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当 纳入工资总额管理，不得作为职工福利费。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 62 条； 2.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 原告于 2007 年 4 月 30 日至被告处物流部工作，担任快递员一职，双方签订有 2 份书 面劳动合同，最后一份劳动合同有效期自 2008 年 4 月 30 日起至 2011 年 4 月 29 日止，主要 约定：原告月度工资按每月 840 元的标准考核发放，其中基本工资和法律规定的各类津贴、 补贴为上述标准的 70%即 588 元，按员工出勤情况发放的勤工奖为上述标准的 30%，按员工 出勤情况和工作表现、遵守制度情况考核发放，具体发放规定见《员工手册》及部门规章制 度；被告实行以岗定薪、薪随岗变的原则；员工的有关福利，按照员工手册或部门规章制 度执行等。 2011 年 2 月 14 日，原告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了本 案所涉等诉请，仲裁委依法受理。后原告不服该裁决，向法院提起了诉讼。 2011 年 3 月 16 日，原、被告签订了《劳动合同协商解除协议书》，主要内容是：1、双方 一致同意于 2011 年 3 月 16 日解除劳动合同，此后双方再无任何法律关系；2、原告的工资 支付截止日为 2011 年 3 月 16 日，此金额将于 2011 年 3 月 31 日按薪资支付流程支付；3、原 告的社会保险缴纳至 2011 年 3 月；4、被告支付原告经济补偿金 5,490 元，此后再无争议。 每月最后一个工作日，被告以银行转帐形式发放原告上月 23 日至本月 22 日的工资 。 2010 年 11 月、2010 年 12 月，被告在发放原告工资时分别发放了饭贴 208 元、176 元；其余 每月，被告均未发放原告饭贴。诉讼中，被告主张此系误发。 诉讼中，被告向法院递交了 2007 年版《员工手册》，其中第四章为“薪酬和福利”， 主要内容：1、被告实行以岗定薪、薪随岗变的制度；2、被告福利主要有五大部分，即休假 类、补助类、补充性福利、津贴类、员工关怀类；员工根据用工形式、岗位类别、工作性质的不 同享有相应的福利，具体按照各部门规章制度执行；3、不同大类的具体项目见附表，其中 工作餐/就餐补贴、延时工作的工作餐/就餐补贴属于附表中补助类之福利。被告未向本院递 交已将 2007 年版《员工手册》送达给原告的签收凭证。 审理中，法院调取了被告在仲裁委审理期间提供的 2010 年 1 月版《员工手册》，主要内 容是：1、本手册除福利部分及明确表示不适用的员工类型之外，适用于集团全体员工，包 括各种用工形式的员工；福利部分因部门和事业部差异，按照部门和事业部规定执行；2、 第五章“薪酬和福利”，“第 1.2 条：根据岗位不同，工资总额由基本工资、奖励、津贴等 组成，其中基本工资和法律规定的各类津贴、补贴按员工出勤情况发放，勤工奖按员工出 勤情况和工作表现、遵守制度情况考核发放；第 1.4 条：公司实行以岗定薪、薪随岗变的制 度；第 5.1 条：公司福利主要分为五大部分：休假类、补助类、补充性福利、津贴类、员工关 怀类；第 5.2 条：员工根据用工形式、岗位类别、工作性质的不同享有相应的福利；具体按 照各部门规章制度执行；第 5.3 条：不同大类的具体项目见附表：工作餐/就餐补贴属于补 助类福利；第 5.5 条：其他福利详见各部门、各事业部规章制度”等。 诉讼中，原告向法院递交了《快递组配送员薪资绩效奖金方案》，其中“薪资组成”中 规定“月薪资=基本工资 1,120+月度绩效考核奖金+工龄奖+饭贴”，被告对此不予认可。被 告提供了《快递站点管理制度》和原告吴某某的签收凭证，原告对该证据真实性无异议。 《快 递站点管理制度》规定了站点规章制度、站点各工作岗位职责及劳动纪律、违纪行为处罚， 并未对员工所享有的各项福利作出规定。 法院认为，双方在本案中的争议焦点在于被告是否负有支付原告饭贴的义务，即原告 所享受的员工福利中是否包含了工作餐/就餐补贴。对此，法院做如下分析认定： 1. 从双方确认的《员工手册》和劳动合同记载的内容来看，被告确实实行“以岗定薪、 薪随岗变”的制度，而且福利“因部门和事业部差异”而不同，因此福利“按照部门和事 业部规定执行”，此举并无违法之处，而且从《员工手册》记载的内容来看，第 51 页附表 中所列只是不同大类的福利之具体罗列，并不能由此推定原告所在部门每位配送员都有权 获得工作期间的就餐补贴，而原告所提供的《快递组配送员薪资绩效奖金方案》，既无被告 加盖的公章，也无被告的自认，因此难以成为本案的处理依据；结合双方在劳动合同中的 约定、原告于庭审中自认其所在部门配送员均未获得饭贴之事实，因此，对原告之诉请， 难以支持。 2. 但是，被告作为用人单位并未向本院提供其曾就原告所在部门的员工所享受之福利 作出具体规定的书面依据，所提供的《快递站点管理制度》记载之内容表明，这只是被告对 快递站点的工作等作出的规定，并未涉及到员工的福利待遇，因此被告在管理上显然存在 相当的不足，而且管理制度不细致、不透明，势必会影响员工的利益；且被告拒不向本院 递交工资造册表，造成本院无法核查相关事实之情形，本院将向劳动监察部门发出司法建 议，建议劳动监察部门审查被告是否有向其他员工收取押金、是否有未发放其他员工高温 费之违法用工等行为，也希望被告能自动检查、主动整改，在一个月内将检查和整改情况 以书面形式函复本院。 解： 本案的法律要点是： 员工向用人单位主张工资或补贴等待遇，必须由双方之间的明确约定或直接依据 法律法规的规定； 除非法律法规有明确规定，员工一方有义务举证证明其所主张的工资或补贴的依 据何在，即劳资双方的约定是什么。 本案中，法院认为从原、被告所提供的证据来看，被告实行“以岗定薪、薪随岗变”的 制度，而且福利“因部门和事业部差异”而不同，因此福利“按照部门和事业部规定执 行”，此举并无违法之处，而且从《员工手册》记载的内容来看，第 51 页附表中所列只是 不同大类的福利之具体罗列，并不能由此推定原告所在部门每位配送员都有权获得工作期 间的就餐补贴。结合双方在劳动合同中的约定、原告于庭审中自认其所在部门全部配送员均 未获得饭贴之事实，法院对原告之诉请，认为没有劳资双方之间的约定，未予支持。 操作提示： 1）用人单位应该就本单位员工应该享有的各种福利规定在规章制度或与劳动者的劳动 合同中。如果用人单位的不同部门的员工所享受之福利不同，那么就应该作出具体书面规 定。明确约定员工享有哪些福利待遇，能够有效减少劳动纠纷。 2）用人单位在法院审理涉及自己的案件时，应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证 据若干问题的规定》等法律法规和司法解释的规定，向人民法院或劳动仲裁委举证。按照规 定，对于某些事实用人单位应当主动向法院或劳动仲裁委提供相应证据。比如，对于工资 是否已经支付，社会保险是否已经缴纳，是否已经签订书面劳动合同，年休假是否已经实 际休完，等等事实，均需用人单位主动向裁判机构举证。如用人单位无法举出这方面的证 据的，将要承担举证不能的不利后果，即推定劳动者的主张成立。此外，如人民法院或劳 动仲裁委在审理过程中，发现用人单位有违法事实的，可以向劳动保障行政部门提出司法 建议，由劳动保障行政部门进行处理。
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劳动法规与案例集-带薪产假的劳动报酬有哪些规定
问：带薪产假的劳动报酬有哪些规定？ 答： 女职工产假期间工资照发，不影响其享有的福利待遇。女职工产假期间，用人单位参 加生育保险的，由社会保险机构发给生育津贴；用人单位没有参加生育保险的，产假期间 的工资由用人单位支付。 产假又称生育假，是指女职工在分娩前后的一段时间之内享受的有薪或有津贴的假期。 按照国家有关规定，女职工产假不少于 98 天，其中产前休假 15 天。难产的，增加产假 15 天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假 15 天。 同时，按照《企业职工生育保险试行办法》的相关规定，女职工产假期间的生育津贴按 照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。 《社会保险法》第 56 条第 2 款 也规定生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。 参考法规： 1.《社会保险法》第 56 条第 2 款； 2.《女职工保护条例》； 3.《女职工劳动保护特别规定》第 7 条第 1 款； 4.《企业职工生育保险试行办法》第 5 条。 例： 2006 年 8 月 14 日，原告王某某到被告新疆某公司工作，原告与被告签订书面劳动合同， 合同期限为两年，原告担任被告的人事主管；2008 年 2 月 19 日，被告又任命原告兼任融资 保险业务部经理，原告与被告没有续签书面劳动合同；被告在原告工作期间按月给原告发 放工资并缴纳社会保险金；2010 年 8 月 3 日，原告向被告提出辞职，经双方协商一致解除 劳动合同。之后，原告向乌鲁木齐国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁 要求被告向其支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金、产假工资等。因仲裁委员会驳回了原告的 仲裁申请，原告不服，诉至法院。 法院查明：2009 年，原告因产假休息三个月，已领取生育津贴和生育医疗费，共计 10,105 元，被告未向原告支付三个月产假工资。 对与产假工资的问题，法院认为：对于原告要求被告支付休产假工资的诉讼请求，依 据《乌鲁木齐市城镇职工生育保险办法实施细则》第二十条规定，“参加生育保险已享受生 育津贴、生育医疗费的女职工，所在单位不再发放其产假期间的工资和报销生育医疗费。” 原告已享受生育津贴和生育医疗费，被告不再发放原告的产假期间工资，是符合规定的； 因此，本院对原告此项诉讼请求不予支持。 解： 本案的法律要点是： 参加生育保险的，产假期间的工资，由社保来支付。 本案中，关于休产假工资，被告公司已足额为原告缴纳了生育保险，社保也已为原告 支付了生育津贴，按照法律规定，社保已支付了原告的生育津贴，单位不再为原告支付产 假工资。 操作提示： 1）生育保险作为社会保险之一部分，由国家强制实施。用人单位必须为全体职工缴纳 生育保险。 2）用人单位须要注意，不同地区对女职工劳动保护和生育保险方面都有比较详细的规 定和要求。在处理与此有关的问题时，要注意参照地方性的规定。
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劳动法规与案例集-病假期间的劳动报酬有哪些规定
问：病假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 对病假期间劳动报酬的规定有以下几项： 1）劳动部《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条规定：职工患病或非因工负伤 治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工 资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80％。 2）根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天。 3）根据以上相关规定，病假期间应支付的工资：当地月最低工资标准×0.8÷21.75× 病假天数=病假期间应支付的最低工资。 所谓病假，是指劳动者非因工患病或非因工负伤，经医疗机构检查、出具证明并获本 单位主管部门或领导的批准，停止工作治疗疾病或休息的假期。 医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤期间停止工作治病休息，用人单位不能 因此与职工解除劳动合同的时限。 参考法规： 1.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 2 条； 2.《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条； 3.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 某公司于 2009 年 2 月 13 日领取营业执照成立，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签 订一年期劳动合同，确认刘某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。并约定刘某某在某公司安全保卫部岗位从事内勤工作，工资标准为试用期 1,200 元／月，试用期满后工资 1,300 元／月。 2010 年 3 月 24 日刘某某在新疆医科大学附属中医院住院， 2010 年 4 月 26 日出院， 2010 年 5 月 26 日病假期满后回单位上班。2010 年 6 月 11 日因刘某某不同意变更工作，与 某公司解除了劳动关系，并于同日签收了解除或终止劳动关系证明书。 2010 年 6 月 17 日刘某某向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。裁决书送达后， 刘某某不服诉至法院。 刘某某与某公司争议的要点问题包括： 1）刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合同双倍工资的 诉讼请求是否合理？ 2）刘某某医疗期内病假工资的支付问题。 对这两个问题，一审法院与二审法院有不同的认定： 1)一审法院认为，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签订一年期劳动合同，确认刘 某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。根据《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，2009 年 12 月 31 日合同期满后，刘某某仍在某公司处工作，某公司未表示异议，视为双方同意以原条件继 续履行劳动合同。故对刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合 同双倍工资的诉讼请求不予支持。 二审法院认为，司法解释第十六条的规定是针对未续签劳动合同发生纠纷时如何确定 劳动关系而制定的，其出发点是为了保护劳动者的利益，“视为”是对未签订劳动合同期 间双方事实劳动关系的认定，但并不是认定双方已经签订书面劳动合同，因此根据《中华 人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，某公司应支付刘某 2010 年 2 月 1 日至 2010 年 6 月 9 日期间未签订劳动合同的双倍工资，即 1,300 元÷21.75 天×129 天＝7,710 元。原审 法院对此认定有误。 2)对于医疗期工资，一审与二审法院也有不同意见。某公司主张：我公司制度明确规 定员工因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实际工作年限未满两年 的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放，刘某某要求按 60%发放没有依据。一审法院同 意某公司的主张。 二审法院认为，依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第 五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定 支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付， 但不能低于最低工资标准的 80%。刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司应按照不低于最低 工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元×80%）。 解： 本案的法律要点是： 对病假工资或疾病救济费，用人单位可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最 低工资标准的 80%。 本案中，某公司规定，因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实 际工作年限未满两年的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放。2010 年 3 月 24 日至 5 月 26 日刘某某因病住院，其 4 月工资按 60%发放，而 5 月份工资按 40%的工资发放。二审法院 纠正了一审法院的错误认定。认为，根据法律规定，刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司 应按照不低于最低工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元 ×80%）。 操作提示： 1）用人单位在实际用工之际或劳动合同到期之际，一定要与劳动者订立或续订书面劳 动合同，不然将面临双倍工资赔偿的法律风险。 2）用人单位须特别注意医疗期劳动报酬计算问题的法律规定，即可以低于当地最低工 资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。
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劳动法规与案例集-关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函
关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 发文单位：劳动部办公厅 文 号：劳办发[1995]264 号 发布日期：1995-10-10 执行日期：1995-10-10 浙江省劳动厅： 你厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的请示》(浙劳仲〔1995〕106 号)收悉。经研究，答复如 下： 一、关于解除劳动合同的程序问题根据《劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内可以随时通知 用人单位解除劳动合同。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应 符合上述规定。劳动争议仲裁委员会处理此类劳动争议应严格按照《劳动法》的有关规定执行。 二、关于违反劳动合同的责任问题根据《劳动法》第十九条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约 定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不 与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依 据。 三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类 技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训 费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约 定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同 期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按 5 年服务期等分出资金额， 以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要 求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在 合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规 定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223 号)第四条第(一)项规定向职工索赔。
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劳动法规与案例集-关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函
用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函 （劳社厅函〔2001〕238 号）浙江省劳动和社会保障厅： 你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》（浙 劳社劳薪〔2001〕231 号）收悉。经研究，答复如下： 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233 号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反 国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳 动而损失的工资收入。 二 00 一年十一月五日
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劳动法规与案例集-用工单位与派遣员工有劳动关系吗
问：用工单位与派遣员工有劳动关系吗？ 答： 没有。只有派遣单位才与派遣员工有劳动关系，而用工单位与派遣员工之间不需要有 直接的合同关系。当然，在实践中，部分用工单位选择与劳务派遣工签订一份《用工协议》， 明确双方之间的权利义务关系，以期实现规范管理，也未尝不可。 长期以来，企业选择劳务派遣用工系基于下述考虑： 1）劳务派遣实行劳动力的使用和管理分离，从制度上切断了员工与用工单位的依附关 系，使用工单位可以不必和员工签订劳动合同，为员工缴纳社会保险，这成为众多企业选 择劳务派遣的重要原因。 2）一旦企业生产经营遇到严重困难需裁员，如果是正式职工，就要支付解除劳动合同 的经济补偿，裁员成本大。如果是派遣工，由于没有直接签劳动合同，可以避免或减少经 济补偿。 但是，在我国目前的劳动法律法规框架下，如果用工单位真能够按照《劳动合同法》的 规定实行同工同酬，则劳务派遣的用工模式对于降低用工成本已经意义不大。除了工资成 本外，用工单位不是用人单位，在将派遣员工退回给劳务派遣单位时，无须直接向员工支 付经济补偿金。但是，实践中，如用工单位因缩减用工成本的原因，将劳动者退回给劳务 派遣单位，后者在无法为被退回的员工安排适当的工作岗位时，仍然需要解除与其劳动合 同并支付经济补偿金。按照目前的商业惯例，劳务派遣单位自身不可能承担解除劳动合同 经济补偿金等员工安置成本，而必须将员工安置成本通过劳务派遣协议转移至用工单位。 如果不能实现这种转移，则在实践中，签署劳务派遣协议的谈判是很难成功的，除非劳务 派遣单位做好亏本经营的准备，或者劳务派遣单位可以顺利将被退回的员工再次派遣至其 他用工单位。 参考法规： 《劳动合同法》第 47 条、第 50 条、第 66 条。 例： 2004 年 8 月，蔡某某到 A 公司工作。2OO5 年 12 月 1 日，蔡某某与 B 劳务派遣公司签订 劳动合同书，合同期限为一年，B 劳务派遣公司将蔡某某派遣至 A 公司工作，担任电解工 。 2006 年 12 月 1 日，A 公司与 C 劳务派遣有限公司签订劳务派遣合同书，当日蔡某某与 C 劳 务派遣有限公司签订一年期劳动合同书，蔡某某仍被派遣至 A 公司工作，担任精铝工。2007 年 12 月 1 日，蔡某某与 C 劳务派遣有限公司再次签订劳动合同书，蔡某某继续被派遣至 A 公司工作，工作至 2008 年 11 月 30 日劳动合同期满止。2009 年 4 月 28 日，蔡某某向某自治 区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求 A 公司补缴其社会保险费并支付经济补偿金等费用。 该仲裁委员会作出裁决，驳回蔡某某的请求。蔡某某不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。 原审判决认为，蔡某某要求与 A 公司解除劳动关系，因蔡某某虽然曾经为 A 公司提供 劳动，但是自 2005 年 12 月起蔡某某已与劳务派遣公司签订劳动合同，蔡某某是由劳务派 遣公司派遣至 A 公司工作的，蔡某某与 A 公司之间已不存在劳动关系，现双方无须再行解 除劳动关系。蔡某某要求 A 公司补缴 2004 年 8 月至 2008 年 11 月的社会保险金，其中 2005 年 12 月之后蔡某某的社会保险金，由于蔡某某 2005 年 12 月起已与劳务派遣公司建立劳动 关系，故其应当向劳务派遣公司主张权利，要求补缴此期间的社会保险金，蔡某某要求 A 公司补缴属诉讼主体不当，不予支持。 宣判后，蔡某某不服原审判决上诉称，“2004 年 8 月我开始在 A 公司工作，直至 2008 年 11 月底。期间，我一直认为我是 A 公司的员工，尽管 A 公司曾要求我在一些文件上签字， 但我并不知道我的劳动关系已经改变，并且签字的文件我也从未见过，对内容一无所知，A 公司对这些文件也未做过任何解释或说明。我与 A 公司之间存在劳动关系，A 公司应补缴我 2004 年 8 月至 2008 年 11 月的社会保险金”。 A 公司答辩称，“我公司与蔡某某不存在劳动关系，一审判决正确，请求二审驳回上 诉，维持原判”。 二审法院支持了一审法院对蔡某某与 A 公司之间是否存在劳动关系的认定。 解： 本案的法律要点是： 劳动关系的存在是用人单位承担法定义务及是否能解除劳动关系的前提。 本案中，2004 年 8 月蔡某某到 A 公司工作，双方存在劳动关系。2005 年 12 月蔡某某与 B 劳务派遣公司签订劳动合同，被派遣至 A 公司工作，此时 A 公司是用工单位，B 劳务派遣 公司是用人单位，蔡某某与 B 劳务派遣公司建立劳动关系，与 A 公司劳动关系终止，A 公司 不再承担作为用人单位应承担的责任。此后蔡某某又与 C 劳务派遣有限公司建立劳动关系， 至 2008 年 11 月 30 日劳动合同到期。因此，蔡某某要求解除与 A 公司的劳动关系，并要求 A 公司补缴劳动关系终止后的社会保险，法院不予支持。 操作提示： 1）劳务派遣中劳动者、派遣单位、用工单位之间是三种不同的法律关系，在这三种法 律关系当中，三方的权利义务关系，一定要用书面的形式固定下来，不然一旦引发纠纷， 都将受到牵连。 2）用工单位要意识到自己与劳动者只是劳务关系，不可以对劳动者行使劳动关系中的 权利，如解除劳动合同、调整工作岗位等，这些行为要通过派遣单位来行使。具体的做法是， 在劳务派遣中，实际用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工 退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣 公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也应注意是从劳务派遣公司辞职，而不是从用 工单位辞职。 3)被派遣员工与派遣公司的劳动合同必须交一份至实际用工单位存档备查。用工单位 在使用被派遣员工前，必须先确认被派遣员工与派遣公司是否签订有劳动合同，避免用工 单位自身与被派遣员工形成事实劳动关系。
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劳动法规与案例集-履行集体合同有争议怎么办
问：履行集体合同有争议怎么办？ 答： 因履行集体合同发生争议的，工会应代表职工与企业协商，协商不成的，工会可以依 法申请仲裁、起诉。 《劳动合同法》第 56 条规定因履行集体合同发生的争议，协商不成的，工会可以申请 仲裁、提起诉讼。因为《工会法》规定工会代表职工利益，这意味着如果用人单位违反集体合 同，与用人单位争议的一方是工会，而不是某一个员工个人。 《劳动合同法》未授予企业或单个员工提起集体合同争议。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 56 条； 2.《工会法》。 例： 王某是某市一电子企业的员工。该企业于 2005 年 10 月与该企业工会签订了集体合同， 并经过劳动行政部门审查。 该集体合同规定：公司根据国家有关规定，为员工办理社会统筹保险，并按时足额缴 纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工定期公开。 该企业每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，这部分钱与企业应缴 的社保费，企业都没有及时上缴。截至 2008 年 2 月底，该企业累计欠缴社会保险费数百万 元。 王某希望向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不予立案，且被告知应由工会申请。 解： 本例提示了以下法律要点： 就集体合同发生的劳动争议，由工会代表职工申请仲裁、提起诉讼，而不是单个职工。 本例中王某认为企业违反了集体合同，希望通过法律途径解决，但其本人不是适当的 主体。因此仲裁委员会不予立案是正确的。 操作提示： 1)企业与员工因履行集体合同发生争议时，企业应注意审查：代表员工一方争议的必 须是工会； 2)如果员工一方违反集体合同，企业应当提起个人劳动合同争议，而不是集体合同争 议。根据法律规定，个人劳动合同未明确规定或与集体合同冲突的，适用集体合同。因此提 起个人劳动合同争议也有同样效果。如果企业对集体合同本身有异议，可以在个人劳动合 同争议中要求仲裁委员会或法院审查集体合同的合法性。
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劳动法规与案例集-用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的后果有哪些
问：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的后果有哪些？ 答： 根据《劳动合同法》的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，将产生以下几种 后果： 1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资。 2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。 3）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定 期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 参考法规： 1.《中华人民共和国劳动合同法》第 14 条、第 82 条； 2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 6 条、第 7 条。 例： 张小姐于 2007 年 8 月 1 日进入某外资企业管理咨询（上海）有限公司工作，担任咨询 顾问，月薪为 8,500 元，但公司并没有与张小姐签订书面劳动合同。张小姐也没有异议。 2009 年 1 月初，公司突然降低了张小姐的工资。张小姐不同意。最终公司与张小姐协商 解除了劳动关系，由公司支付张小姐两个月的工资作为经济补偿。 在办理工资结算时，公司要求张小姐补签一份劳动合同，劳动合同的期限为 2007 年 8 月 1 日至 2009 年 1 月 31 日。张小姐补签了合同，但特别注明了劳动合同补签的时间为 2009 年 1 月 31 日。 事后，张小姐申请了劳动仲裁，要求公司支付自 2008 年 2 月 1 日至 2009 年 1 月 30 日 期间未签订劳动合同的双倍工资的差额。 公司主张，自己与张小姐已经补签了劳动合同，也就不存在再支付双倍工资的问题， 而且张小姐是 2007 年 8 月 1 日就进入了公司工作的，自 2007 年 8 月 1 日开始公司就与其形 成了事实的劳动关系，当时法律并没有规定没有签订劳动合同就得支付双倍工资。 劳动仲裁委员会经过审理后依法作出了支持了张小姐的申诉请求的裁决。 公司不服，又向法院提起了诉讼，后又上诉至中级法院。 最终二审法院作出了支持张小姐的请求的终审判决。 解： 本案提示了以下法律要点： 用人单位未与劳动者订立书面合同的，将承担不利后果； 事后补签劳动合同，不能减轻用人单位未签劳动合同的责任； 劳动者未对用人单位不签书面劳动合同的行为提出异议，不能减轻用人单位未签书面 劳动合同的责任。 本案中，管理咨询公司未与张小姐签订书面劳动合同，尽管张小姐未提异议，并且事 后补签了书面劳动合同，但是未能减轻管理咨询公司的责任，被裁决支付二倍工资。 本案中，管理咨询公司辩称张小姐是《劳动合同法》生效之前入职的，而此前的法律并 没有对未签书面劳动合同的惩罚性规定。这一点虽是事实，但是《劳动合同法》生效之后， 管理咨询公司应当立即纠正未签书面劳动合同的错误，从应纠正而未纠正日起自然要依 《劳动合同法》承担责任。劳动仲裁委员会的裁决是正确的。 操作提示： 1)无论新招用的劳动者还是合同到期后用人单位仍打算继续留用的劳动者，都务必要 签订劳动合同而且应当在一个月内签订。这对员工是保障，对用人单位而言更加是保障。 2)如果员工不愿意签订书面劳动合同，用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同以及 不签订书面劳动合同即为不同意建立劳动关系的意思表示，并保留通知的证据。劳动者仍 不愿意签订的，公司应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。否则，用人单位面临支付双 倍工资的风险。
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劳动法规与案例集-未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算
问：未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算？ 答：不同的地区对二倍工资的时效计算的起始时间有不同的规定和司法实践， 因此，企业要根据所在地区的劳动法规及司法实践来确定二倍工资的时效问题。 各地之所以对二倍工资仲裁时效的起算时间有不同的理解，主要是对二倍 工资的性质有不同的理解，即二倍工资是经济赔偿还是劳动报酬，以及是否或 如何适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 就目前的劳动法实务来讲，对二倍工资仲裁时效的起算时间，主要有以下类 型的规定和司法实践： 1）以深圳、上海为代表，严格按照《劳动争议调解仲裁法》27 条规定，逐月分别 计算仲裁时效： 上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010 年 12 月）， 其中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于未签劳动合同双 倍工资的仲裁时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责 任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第 27 条第 1 款至第 3 款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月 分别计算仲裁时效。” 另外，深圳《2011 年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》规定： “关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁 时效的审查，逐月起算。” 上述计算方法是严格按照仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利 被侵害之日起计算的法律规定得出。 2）以成都、海南、郑州等地为代表，仲裁时效自劳动关系终止之日起计算。 四川高院在 2011 年 12 月份发布了 6 个审判指导典型案例，其中一个劳 动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，该案例 中成都中院认为，二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳 动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书 面劳动合同，劳动者请求支付二倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动 关系终止之日起计算。 郑州某区法院在一起劳动纠纷案例判决书中阐述到：“关于某某公司认 为薛某某要求偿付 2010 年 2 月 11 日前二倍工资款的请求超过仲裁时效 的意见，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对劳 动报酬争议的仲裁时效作了特别规定，即‘劳动关系存续期间因拖欠劳 动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期 间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内 提出’，即薛某某追索劳动报酬申请仲裁的时效起算日应当确定为双方 终止劳动关系之日 2011 年 1 月 23 日，薛某某在同年 2 月提出仲裁申请， 不具有超出仲裁时效期间的情形……” 海南也有类似的案例。 1） 以江苏、佛山、重庆为代表，二倍工资仲裁时效以违法行为结束之次日、或从 建立劳动关系满一年的次日起开始计算、或以争议实际发生之日，即二倍工资差 额确定之日开始计算： 江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事 争议案件的指导意见（二）》第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书 面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁 委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部 分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定， 即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年； 如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届 满之次日起计算一年。 佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件 若干问题的指导意见》第六十四条规定，对于因未签订书面劳动合同而应支 付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一年仍未签订 书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从 2009 年 1 月 1 日起算；（二）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一个月的 次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起， 应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自 签订劳动合同之日起算；（三）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人 单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内 签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道 其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算； （四）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关 系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起 开始计算。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 82 条； 2. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 例： 员工谭某某于 2008 年 6 月进入被告某某公司上班，被告某某公司一直没有 和原告签订书面劳动合同，原告称其多次找被告协商未果，特起诉来院，要求 判令：被告支付原告 2008 年 7 月 1 日到 2009 年 5 月 31 日未签订书面劳动合同 的二倍工资差额 44000 元。 被告某某公司辩称，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于劳动报酬， 而是对被告没有签订劳动合同的惩罚性经济赔偿，按照劳动争议仲裁时效的规 定，原告的部分诉讼请求已经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应当予以主张。工 资报酬额度应当按照工资单载明的数额为准。 重庆某法院查明，2008 年 6 月,原被告建立劳动关系，截止原告起诉之日， 双方尚未订立书面劳动合同。 2011 年 4 月 15 日，重庆市某区劳动争议仲裁委员会向法院发函，载明：本 委于 2011 年 4 月 8 日收到申请人谭某某与某某公司因劳动报酬、社会保险劳动 争议而提交的仲裁申请书，现本委正在审查是否符合立案条件。 被告在庭审中举示了会议记录，拟证明双方曾就签订劳动合同事宜召开会 议进行协商，因原告自己不愿意签订劳动合同，故双方未能签订书面劳动合同。 原告认为该会议记录上没有原告签字，故不认可该证据的真实性。 法院认为，原被告于 2008 年 6 月建立劳动关系，被告应当于 2008 年 7 月前 与原告签订书面劳动合同，而截止原告向法院起诉之日，被告尚未与原告订立 书面劳动合同，故被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规 定向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额。 对于双方所争议的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人 知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 但是，法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额的实质是比照工资标 准具有惩罚性的款项，劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定 之日作为争议实际发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案 二倍工资差额于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向仲裁机构申请 仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已超过仲裁时效期间。 被告有关仲裁时效的抗辩理由成立，对原告要求被告支付二倍工资差额的诉讼 请求，本院不予支持。 法院驳回了谭某某的诉讼请求。 解：本案的法律要点是： 用人单位与劳动者建立劳动关系的应当订立书面劳动合同； 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资； 二倍工资的仲裁时效从争议实际发生之日起计算一年。二倍工资差额总 额确定之日作为争议实际发生之日。 法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额，是具有惩罚性的款项， 劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定之日作为争议实际 发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案中，原告谭某 某与 2008 年 6 月与被告某某公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。 因此，二倍工资差额应于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向 仲裁机构申请仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已 超过仲裁时效期间。所以，对原告谭某某的诉讼请求，法院未予支持。 操作提示： 1） 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 2） 对于二倍工资仲裁时效的计算，不同地区有不同的规定和司法实践，因此 ， 企业要密切关注本地区的法律规定和司法判例； 3） 目前各地区对二倍工资的性质有不同的理解，对于是否适用《劳动争议调解 仲裁法》第 27 条的规定，以及如何适用有不同的规定和司法实践。企业在计 算二倍工资仲裁时效时要充分掌握和注意本地区的具体规定，做到心中有数。
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劳动法规与案例集-带薪年休假的劳动报酬有哪些规定
问：带薪年休假的劳动报酬有哪些规定？ 答： 员工年休假劳动报酬的规定有以下几项： 1）职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 2）职工未休年休假时工资报酬计算的基本原则是: 未休年休假工资按日工资收入 300%支付，即用人单位经职工同意不安排年休假或 者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年 休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单 位支付职工正常工作期间的工资收入； 因职工本人原因并经职工书面提出不休年休假的情况下，用人单位可以只支付其 正常工作期间的工资收入。 3）日工资收入的计算： 按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75 天）进行折算。其中： 这里所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加 班工资后的月平均工资，在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算 月平均工资； 月工资不包括加班工资，但是包括奖金、工资性津贴等收入； 实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按 照《企业职工带薪年休假实施办法》第 11 条第 1 款、第 2 款的规定执行。 4）解除或终止劳动合同时对未休年休假的处理： 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的， 应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报 酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬； 未休年休假的具体折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数 ÷ 365 天）× 职工本人全年应当享受的年休假天 数-当年度已安排年休假天数； 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 参考法规： 1.《工资支付暂行规定》第 11 条； 2.《企业职工带薪年休假实施办法》第 10 条、第 11 条、第 12 条。 例： 原告自 1998 年 10 月 17 日进入被告公司工作，至立案前双方最后一次劳动合同期限为 2008 年 5 月 1 日至 2009 年 4 月 30 日，该合同于 2009 年 5 月 1 日续签至 2010 年 4 月 30 日。 该合同约定原告每月工资标准为 2,560 元。2010 年 3 月 15 日被告通知原告自 2010 年 3 月 1 日起，职工休假待岗，休假待岗时职工享受天津市最低工资标准；双方 2010 年 4 月 30 日 到期的劳动合同，如职工本人要求，用人单位同意按照原合同条款续签劳动合同（包括签 署无固定期限合同），但职工应在到期后一个月内与用人单位办理续签事宜。 2010 年 4 月 19 日，原告向法院起诉时，原告仍然与被告公司存在劳动合同关系。 另 外 ， 原 告 2008 年 度 应 休 带 薪 年 休 假 10 天 ， 带 薪 年 休 假 的 日 工 资 计 算 标 准 为 2,500/21.75，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原 告签字确认该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日。原告表示在签署休假确认单 时就提出过少休两天的异议，但没有证据能够证明其向被告主张过。 原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该 委于 2010 年 4 月 19 日出具终止案件审理通知书。原告于同日起诉至法院。 对于原告主张的带薪年休假工资问题，法院认为：原告 2008 年度应休带薪年休假 10 天，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原告签字确认 该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日，故原告尚有 2008 年度应休未休带薪年 假 2 天，带薪年休假的日工资计算标准为 2,500/21.75。根据《中华人民共和国劳动争议调 解仲裁法》第二十七条第一款及第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争 议的，仲裁时效期间不受一年的限制，故被告认为原告现在主张已过仲裁时效的抗辩,原审 法院不予采纳。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照职工 日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的 工资收入，故原告主张的合理部分（460 元）予以支持。 解： 本案的法律要点是： 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制； 用人单位未安排员工休带薪年假的，按照职工日工资收入的 300%支付未休年休假 工资报酬。 本案中：原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动 仲裁，并随后向法院提出诉讼。由于此时原被告的劳动关系依然存在，此间因拖欠劳动报 酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制。用人单位应按照职工日工资收入的 300%支 付 2008 年度未休年休假工资 460 元。 操作提示： 带薪假期是员工依法享有的劳动权利，企业要依法安排好员工的带薪年假休假事项。 如有需要，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天 数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年 休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
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劳动法规与案例集-劳动纠纷风险应急预案
关于劳动纠纷风险应急预案 一、目的 为有效处理劳动纠纷，降低劳动纠纷给企业带来的风险，减少 风险发生后给企业带来的损失，制定本预案。 二、工作原则 以调为主，能调不裁；以基层为主，能在下级解决的，不到上 一级解决；以公司内部解决为主，能在公司范围内解决的，不到上 级劳动仲裁部门解决；以贯彻法律法规，维护公司利益和形象为主， 能化解的矛盾，不把矛盾扩大化，创造一个和谐的环境。 三、适用范围 本预案适用于味斯美食品科技（安吉）有限公司劳动纠纷风险 的应急处理。 四、应急组织领导及机构 1、劳动纠纷风险防控应急领导小组： 总 指 挥：公司总经理 副总指挥：人力资源部总监及生产总监 成 员：HRBP SSC 及各部门经理 2、按职责分类，下设两个小组： （1）沟通调解组： 组 长：HRBP 经理 组 员：各车间 BP、车间负责人 （2）纠纷决策组 组 长：人力资源总监、生产总监 组 员：HRBP 经理、各部门经理、SSC 经理 五、风险点 （1）未签订劳动合同，造成争议或纠纷； （2）劳动合同管理不到位，造成纠纷； （3）员工因保险问题向劳动仲裁部门提起诉讼； （4）员工因工资问题向劳动仲裁部门提起诉讼； 六、应急处理 1、在接到突发纠纷信息后，沟通调解组在详细了解劳动纠纷情 况的基础上，负责对事实真相进行调查核实，并第一时间与当事人 进行沟通调解，及时化解矛盾，力求内部解决，尽力缩小影响范围； 2、在调解不成的情况下，要详细了解当事人的真实想法和要求， 及时向纠纷决策组汇报，听取组长的意见和指示。组长有明确要求和 意见的，要按组长的指示执行，在最短的时间内解决纠纷； 3、当纠纷无法以调节形式进行内部解决，特别是当事人向当地 劳动仲裁委员会申请仲裁的。由劳动总裁组负责代表公司依法参与仲 裁； 4、HRBP 要积极掌握当事人的真实想法和要求及目的；了解掌 握当事人的相关情况，包括家庭配偶及子女情况、经济情况、主要的 社会关系、身体健康状况等等； 5、HRBP 要进一步调查了解事实情况，收集相关资料，掌握细 节情况；要了解掌握劳动法合同法的相关规定法律条文； 6、认真研究公司的相关规定和要求与劳动法中相关法律条款的 逻辑关系； 7、做好执行仲裁的准备。特别是败诉的准备； 8、满足员工的合理化要求。对一些不影响公司利益，有利于维 护公司整体形象的员工合理化要求，要及时向上级报告，经相关有 审批权限的领导批复后，能够满足的，要尽可能的给予满足和解决。 对于影响公司利益，不合理的要求，HRBP 要负责做好解释工作， 并坚决给予回绝。 9、各组员在纠纷协调中积极协助 HRBP 沟通，提供相应证据链 及情感帮助，力争第一时间处理好相应事件。 10、各组员在纠纷过程中是本部门纠纷第一责任人，必须以维护 公司利益，严格按照相应制度，积极主动协调，杜绝回避，隐瞒事 实等行为。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实施细则
劳动合同法实施细则 一、 总则 1、2016 年现行《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他 依法登记注册成立的单位。 2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳 动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立 了劳动关系，应当依法订立劳动合同。 4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满 16 周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民 除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员 等不适用劳动合同法。 6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。 7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。 8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。 9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立 劳动合同。 10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关 法律、法规规定办理。 11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应 当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商， 经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。 12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳 动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工， 但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招 用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国 家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的 依据。 15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、 学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。 16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息 休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动 者切身利益的事项。 17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用 人单位应在 30 日内书面回复意见。 18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。 二、 劳动合同的订立 19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位 应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。 20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动 者就业相关的各类证件。 “担保”即指物的担保，也指人的担保。 “其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、 保证金等。 21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作 岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。(另外，同工 同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项) 22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。 23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。从第 2 个月到第 12 个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个 月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期 后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。 24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单 位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳 动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付 经济补偿金。 用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也 不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定 办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八 十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济 补偿金。 用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之 日起计算。 25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单 位可以解除或终止劳动合同。 26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动 时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另 一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。 27、国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其 在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳 动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算 为改制后国有企业的工作年限。 28、厂长、经理是由上级部门聘任(委任)的，应与上级聘任(委任)部门签订劳动合同。实 行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。党委书记、 工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同，也可以与上级部门聘任机关签订 劳动合同。对由国家有关组织行政部门管理的企业领导人，可以不签订劳动合同。 29、用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位 转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。 30、劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限 劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动 合同。 31、劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条(一)至(四)情形之一的，劳动合 同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳 动合同的，用人单位必须签订。 32、《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。 33、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单 位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订 以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付 经济补偿金。 34、《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订 立固定期限劳动合同的第一次。 35、劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳 动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。 36、用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。 37、《劳动法》规定的劳动合同必备条款不属于《劳动合同法》第 17 条规定中的“法律、 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 38、劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是双方认可的薪酬制度。 39、用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分，岗位合同的期限可以短 于劳动合同的期限。 40、《劳动合同法》实施后，劳动合同内容不具备必备条款的，用人单位应当与劳动者协 商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。 41、劳动者的住址等事项发生变化的，要及时告知用人单位，并书面变更劳动合同内容。 42、《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、 “三年以上”包含三个月、一年、三年;“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。 第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。 43、劳动者使用期的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，并且不得低于本单位相 同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的百分之八十(建议请示人大法工委)。 44、用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时 间后再次录用的，都不能再次约定试用期。 45、用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的约 定条款，可以通过协议进行协定。 46、《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计 为劳动者提供了超出企业年平均工资 50%的费用的经费，“专业技术培训”是指为提高劳 动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费 认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。 47、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合 同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。 48、服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变 更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。 49、《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经 理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 50、厂家的促销员在租贸商场的柜台工作的，促销员应与厂家签订劳动合同，商场对厂家 侵害促销员合法权益的情况承担连带责任。 三、 劳动合同的履行和变更 51、《劳动合同法》施行后，未以书面形式变更劳动合同的，若发生劳动争议，以原书而 劳动合同确定的内容为依据。但原劳动合同中与《劳动合同法》的规定不一致的内容无效。 52、国有企业改制劳动关系处理政策《劳动合同法》不一致的，从 2008 年开始按照《劳 动合同法》第十四条第二项、第三十三条、第三十四条、第四十七条的规定执行。 四、 劳动合同解除和终止 53、《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指。意见 一：指用人单位从未缴纳社会保险费的行为;意见二：指用人单位欠缴社会保险费的行为; 意见三：指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为;意见四：指用人单位未按规定险种缴纳 社会保险费的行为;意见五：含上述所有行为。 54、用人单位可以与劳动者约定超过提前三十日通知解除劳动合同的时间，但不能约定劳 动者未履行提前通知的违约金。 55、劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位不得依据 服务期规定追究劳动者违约金。 56、《劳动合同法》第四十一条中“客观经济情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合 同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。 57、《劳动合同法》第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职 工总数百分之十以上”是指在三个月内裁减人员达到此标准，应按照《劳动合同法》规定 的程序进行。 58、《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁减人员时，应当优先留用的三类人员无 先后顺序之分。用人单位裁减人员后，重新招用人员时，应当履行优先通知被裁减人员的 义务，对没有履行通知义务的，应承担什么法律责任？在六个月内重新招用人员，但未优 先招用被裁减人员的，承担什么法律责任？ 59、企业由于生产经营发生重大困难，经过职工代表大会或职工代表讨论决定降低劳动报 酬的，不视为未及时贵客支付劳动报酬。 60、用人单位未建立工会的，可以不执行《劳动合同法》第四十三条的规定。用人单位解 除职工劳动合同符合法律规定，但未征求工会意见的，可以事后补正程序。 61、被鉴定为 6~10 级的工伤人员，劳动合同终止或解除时，用人单位除应当支付一次性 伤残就业补助金外，还应根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。 62、计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者前 12 个月平均收入低 于所在地最低工资标准的，按最低工资标准支付。 63、用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时，额外支付劳动者一个月工资 代替提前 30 日书面形式通知的义务的，额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》 第四十七条第三款规定的标准计算。 64、劳动者的工资低于用人单位所在直辖市、设区的高级人民政府公布的本地区上年度职 工月平均工资三倍的，计发经济补偿的工作年限不受十二年的限制。劳动者的劳动合同履 行地与企业注册地不一致的，劳动者的工资高低以劳动合同履行地的职工月平均工资标准 为参照。 65、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依法应当支付经济补偿 的，经济补偿金分阶段计算。计算本法施行前的经济补偿，按照劳部发[1994]481 号执行， 计算本法实施后的经济补偿年限，按本法规定执行。 《劳动合同法》施行之后终止劳动合同的，经济补偿金的计发年限从 2008 年 1 月 1 日开 始计算。同时国有企业还要按《关于(国营企业实行劳动合同制度暂行规定)废止后有关终 止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280 号)支付生活补助费。 五、 集体合同 66、集体合同的规定不适用国家机关、事业单位和社会团体。 六、 劳务派遣 67、劳务派遣单位订立劳动合同不受本法第十四条第三项的约束。 68、劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 69、劳务派遣单位支付经济补偿金的情形适用本法第四十六条的规定。 70、劳务派遣单位注册资金低于 50 万元的，《劳动合同法》施行后，应增资至 50 万元 及以上。 71、劳务派遣单位不得与劳动者约定试用期。 72、用工单位设立的劳务派遣单位，无论是控股、参股，2008 年 1 月 1 日前都要退出投 资。 73、劳务派遣单位不得招用非全日制用工。 七、问题解答 1、劳动法关于公司罚款的问题与规定 关于公司“罚款”制度，原先作为“惩罚”依据的《企业职工奖惩条例》已于 2008 年 1 月 15 日被废止，公司实际上已经失去处罚权，只能通过绩效考核制度的扣分机制达 到“处罚”的效果。因为“处罚权”相当于一种行政权力，需要法律的授权，否则企业不 得行使。 【建议】： （1）人事制度中不宜出现“处罚”、“惩罚”、“罚款”的条款，无法律依据。 （2）对于违反公司规章制度的员工，区分违约、经济损失赔偿和绩效考核减分的不同情 形，具体做法如下： a 根据《劳动合同法》的规定，对于违反“公司提供培训费用而约定服务期约定”以及 “保密条款和竞业限制条款”的员工，要求其承担违约金。 b 根据《工资支付暂行规定》第 16 条的规定，员工造成公司经济损失的，根据损失金额， 在每月工资 20%的范围内予以扣减。 c 除上述两款外，员工若有违反公司规章制度的行为的，公司根据不同的情形，予以绩效 考核减分，最终根据考核分数核发工资。初步建议如下： 公司将员工每月工资的 20%作为考核工资，若考核满分，将核发全额考核工资；若有考核 减分，将考核工资按照一定考核分数予以核发工资，最多可扣减全额的考核工资。 2、关于新劳动法年假的问题与规定 根据《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、 有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休 假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资 收入。 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假： （一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； （二）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； （三）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； （四）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； （五）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。 3、劳动法是怎么规定工作时间的？ 我国劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。根 据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第 174 号）的规定，我国 目前实行劳动者每日工作 8 小时，每周工作 40 小时这一标准工时制。有条件的企业应实 行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天 工作不超过 8 小时、每周工作不超过 40 小时、每周至少休息一天。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实施条例
中华人民共和国国务院令 第 535 号 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经 2008 年 9 月 3 日国务院第 25 次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。 总理 温家宝 二○○八年九月十八日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第一章 总 则 第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同 法），制定本条例。 第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会 等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于 劳动合同法规定的用人单位。 第二章 劳动合同的订立 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照 或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业 执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用 人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无 需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动 报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的 工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七 条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起 满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已 经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、 公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合 同期限等内容。 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间， 应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的， 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位 已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付 经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同 法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与 其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平 等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动 合同法第十八条的规定执行。 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就 业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不 适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合 同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最 低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工 资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关 标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位 注册地的有关规定执行的，从其约定。 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低 工资标准。 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位 为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费 用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十 二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另 有约定的，从其约定。 第三章 劳动合同的解除和终止 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者 可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳 动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单 位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）用人单位与劳动者协商一致的； （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无 法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动 者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月 的工资标准确定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的， 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同 法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支 付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合 同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依 照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的 计算年限自用工之日起计算。 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第 三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要 求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动 者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者 应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的， 按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数 计算平均工资。 第四章 劳务派遣特别规定 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位， 向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得 设立的劳务派遣单位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护 被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经 济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的， 依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 第五章 法律责任 第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动 行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元 以下的罚款。 第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍 的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人 单位支付。 第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由 劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动 者 1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 第六章 附 则 第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地 方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 第三十八条 本条例自公布之日起施行。
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劳动关系、就业、薪酬福利劳动争议问答汇总
劳动关系、就业、薪酬福利问答汇总 一、用工就业 1、 哪些企业可以申请共享用工？当前是否只有电商、物流等企业可以 申请？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式 ,有需求的企 业都可以实行，无需申请，不限定性质。 2、 哪种情况下原企业可以安排劳动者去其他企业从事共享工作？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式，可以在特定 情况下解决本市企业用工余缺矛盾，提升人力资源配置效率，稳定就业岗 位。因此，在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，任何企业之间 都可以自主结对，有序实现共享用工。 3、 劳动者是否有权拒绝原企业派其去缺工企业工作？ 答：共享用工的原企业与劳动者遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚 实信用原则，将劳动者安排到缺工企业工作的，不改变原企业与劳动者之 间的劳动关系，原企业应当依法履行用人单位对劳动者的义务。原企业在 安排劳动者到缺工企业工作前，应当告知劳动者缺工企业具体情况和所涉 及的相关权利义务内容，征求劳动者的意见。双方可以在依法自愿的基础 上协商变更劳动合同或签订补充协议。 4、 共享员工如发生工伤该找哪个企业负责？ 答：共享用工期间，原企业与缺工企业应签订共享用工协议。劳动者在缺 工企业工作期间受到工伤事故伤害的，按照《工伤保险条例》第四十三条 第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，但原企业与缺工企业可以约定 补偿办法。 5、 实行共享用工的企业（原企业和缺工企业）各自承担的法律责任有 哪些？ 答：共享用工的原企业与缺工企业应签订共享用工协议，确立共享用工关 系、明确双方权利和义务。共享用工期间，原企业有及时足额支付劳动者 劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费等义务，缺工企业有合理安排劳动者 工作、及时足额结算相关费用等义务。双方应妥善约定被调剂劳动者的人 员数量、共享用工期限、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假、劳 动报酬和社会保险费数额、劳动保护条件、相关费用的结算周期及支付方 式、发生工伤后的责任划分等涉及被调剂劳动者切身利益的内容。 共享用工协议可以是书面形式，也可以是具有法律效力的电子方式。 二、劳动关系 6、 被派遣劳动者权益受到侵害的，劳务派遣单位与用工单位如何承担 责任？ 答：用工单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 7、 非全日制用工如何支付劳动报酬？是否可以约定试用期？ 答：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的 最低小时工资标准。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。非全日 制用工不得约定试用期。 8、 哪些情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿金？ 答：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 1）、劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条 件而提出解除劳动合同的； 2）、劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同 的； 3）、劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而提出解除劳 动合同的； 4）、劳动者因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益而提出解除劳动合同的； 5）、劳动者因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而提出解除劳动合同 的； 6）、劳动者因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动者劳动而提出解除劳动合同的； 7）、劳动者因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 而提出解除劳动合同的； 8）、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳 动合同的； 9）、由于劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，单位提出解除劳动 合同的； 10）、由于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作，单位提出解除劳动合同的； 11）、由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议，单位提出解除劳动合同的； 12）、用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减人员； 13）、合同期满后终止固定期限劳动合同的；（如用人单位维持或者 提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下，劳动者不同意续订劳 动合同，用人单位无需支付经济补偿） 14）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的； 15）、用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 16）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提 前解散而终止劳动合同的； 17）法律、行政法规规定的其他情形。 9、 列入经济补偿金计发的标准是什么？ 答：经济补偿金按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收 入计算。 这里的工资收入是指，按国家和本市规定列入工资总额统计的工资、奖金、 津贴、补贴。 10、 哪些情形用人单位不得终止劳动合同？ 答：劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形 消失时终止。 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的； 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期的； 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。但是，在本单位患职业病或者因工 负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止， 按照国家有关工伤保险的规定执行。 11、 什么情况下，用人单位在提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同？ 答：有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议 的。 用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支 付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 12、 公司搬迁至外地，劳动者不愿意履行合同，单位要支付经济补偿金 吗？ 根据《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变 化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本 人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，并支付经济补偿。公 司要搬迁至外省市的，一般认为劳动合同不能履行，属于“客观情况发生 重大变化”。在这种情况下员工不愿意去，那就是双方就变更劳动合同无 法达成一致，单位可以解除劳动合同，同时应支付经济补偿。 13、 用人单位违法解除劳动合同，经济赔偿怎么算？ 答：用人单位违法解除劳动合同，依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付 了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 三、薪酬福利 14、 工资支付的周期如何规定？ 答： 企业应当每月至少支付一次工资，支付工资的具体日期由企业与劳动 者约定。如遇法定休假节日或休息日，通过银行发放工资的，不得推 迟支付工资；直接发放工资的，应提前支付工资。 企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工 资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双 方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。 对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，企业应当每月按不低 于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。 非全日制就业的劳动者，小时工资由企业与劳动者约定，但不得低于 本市规定的小时最低工资标准，且支付周期最长不得超过十五日。 15、 实行标准工时制的加班工资支付标准是什么？ 答：企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以 下标准支付加班工资： 安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于 劳动者本人小时工资的 150%支付； 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者 本人日或小时工资的 200%支付； 安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时 工资的 300%支付。 16、 职工给企业造成经济损失，企业在其工资中扣除赔偿费的标准是多 少？ 答：劳动者因本人原因给企业造成经济损失，企业依法要其赔偿，并需从 工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%，且扣 除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 17、 不列入最低工资组成部分的有哪些？ 答：下列项目不作为最低工资的组成部分，企业应另行支付： 1、延长工作时间的工资； 2、中夜班津贴、夏季高温津贴及有毒有害等特殊工作环境下的岗位 津贴； 3、伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴； 4、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。 法律、法规、规章规定的职工劳动保险、福利待遇，不得列入最低工 资。 18、 职工工资总额的含义是什么？ 答：职工工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的 劳动报酬。 19、 奖金的含义是什么？ 答：奖金是指支付给在岗职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。 20、 工资总额的计算原则是什么？ 答：工资总额按以下原则进行计算： 工资总额以劳动报酬为根据； 工资总额以在岗职工范围为前提； 工资总额不考虑经费来源和支付形式； 工资总额应按报告期实发数统计。 21、 在岗职工工资总额包括哪些内容？ 答：在岗职工工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加 班加点工资和其他工资。 22、 津贴和补贴的含义是什么？ 答：津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其它特殊原 因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职 工的物价补贴。 23、 用人单位在什么情况下可以实行不定时工时制？ 答：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他 因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装 卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时 工作制的职工； 因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救 值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制。 24、 延长工作时间的规定是什么？ 答：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作 时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保 障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月 不得超过 36 小时。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由 于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按上述规定执行。 有下列特殊情形和紧急任务之一的，不受延长工作时间限制： 发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财 遭到严重威胁，需要紧急处理的； 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； 必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的； 为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生 产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品 紧急任务的。 25、 制度工作时间如何进行计算？ 答：制度工作天数是指除法定节假日和休息日以外的工作天数。 据此：年工作日：365 天-104 天（休息日）-11 天（法定节假日）＝ 250 天季工作日：250 天÷4 季＝62.5 天/季月工作日：250 天÷12 月＝ 20.83 天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小 时。 26、 实行综合计算工时制的用人单位，如何界定是否延长工作时间？ 答：经批准实行综合计算工时制的用人单位，即分别以周、季、年等为周 期综合计算工作时间，但其平均日工作时间、周工作时间应与法定标准工 作时间基本相同，并保证劳动者每周至少休息一天。 实行综合计算 工时制的企业职工，工作日正好是标准工时制周休息日的，属于正常工作； 其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时 间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付延长工作时间的 工资；工作日正好是法定节假日的，应依照规定支付不低于工资 300%的 报酬。 27、 职工病假期间是否可以计算为连续工龄？ 答：疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在 6 个月内的，计算为本企业 连续工龄；超过 6 个月病愈仍回本企业工作的，除超过 6 个月的期间不算 工龄外，其前后在本企业的工龄应合并计算。 28、 年底时，来不及休年假，单位可以支付工资替代吗？ 答：单位经职工同意不安排年休假或者安排职工天数少于应休天数的，应 当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支 付工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，换言 之，就是额外支付日工资收入的 200%。 29、 竞业限制限制什么？ 劳动者解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得： 到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其 他用人单位工作； 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 30、 发生工伤后，年休假假期还有吗？ 有。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受 的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计 入年休假假期。”也就是说，因为工伤产生的停工留薪期间和年休假之间 不存在冲突，职工可以同时享受。 31、 请病假会影响当年的年休假吗？ 根据《职工带薪年休假条例》：职工有下列情形之一的，不享受当年的年 休假： 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； 累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； 累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； 累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 所以，是否能享受当年的年休假，要根据累计工作年限和请病假的时 间来看哦。 32、 员工在医疗期内严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同吗？ 答：劳动者在规定医疗期内严重违反用人单位规章制度的，单位可以解除 劳动合同，且不需要支付经济补偿金。 33、 34、 35、 36、
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劳动法规与案例集-仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗
问：仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗？ 答： 可以。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条规定， 被法院裁定不予执行的，法院会在裁定书中告知当事人，收到裁定书的次日起 30 日内，当 事人可就该劳动争议事项向法院起诉。 参考法规： 1.《劳动法》第 79 条、第 83 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 5 条； 3.《民事诉讼法》第 213 条第 5 款； 4.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条； 5.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 18 条第 3 款。 例： 陈某是某公司销售业务员，双方 2009 年 6 月签订劳动合同约定，陈某按销售业绩提成， 公司并每月发给工资 800 元，但公司一直未向陈某支付工资。 陈某与公司沟通数月无果，于 2010 年 1 月申请劳动仲裁委员会仲裁，仲裁委员会裁定 公司按当地最低生活保障费每月 400 元的标准发给陈某工资。 陈某对仲裁委员会的裁决不服，但因不懂法，于数月后才向法院起诉，要求撤销仲裁 裁决。 法院根据《劳动法》第 83 条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁 决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁 裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”的规定，以超过起诉期限为由，判决 驳回陈某的诉讼请求。 判决生效后，陈某向法院申请执行仲裁裁决。在执行过程中，公司向法院提出执行异 议，称仲裁裁决适用法律错误。法院经审查认为公司的异议成立，依照《最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条第 1 款第 2 项的规定，裁定不予执行 该仲裁裁决。 裁定生效后，陈某根据裁定书中提示“收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动 争议事项向人民法院起诉”，向法院提起诉讼，要求公司按劳动合同约定的每个月 800 元 支付工资。 解： 本案提示了以下法律要点： 法院有权对发生法律效力的违法仲裁裁决裁定不予执行； 裁定不予执行的劳动争议，当事人可以直接向法院起诉。 本案中，公司在法院执行过程中以仲裁裁决适用法律错误提起了执行异议，法院经审 查认定异议成立，依法裁定不予执行。这说明，当事人对于违法裁决的救济途径即便是在 执行阶段仍然是存在的。 对于被法院裁定不予执行仲裁裁决的劳动争议，当事人可以就争议事项在 30 日内直接 向法院起诉，因此，陈某因此反而重新获得了要求公司依合同约定支付工资的诉讼权利。 操作提示： 1）根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条，企 业对于违法仲裁裁决不服的，即便进入执行阶段也可以向人民法院申请不予执行该类违法 裁决。 2）就当事人不服劳动争议裁决书的情形，我国目前有关劳动争议的法律和司法解释提 供了充分的救济措施。具体而言，对于非终局裁决，劳动者和用人单位均可在收到裁决书 之日起 15 日内向人民法院起诉；对于终局裁决，则劳动者可以在收到裁决书之日起 15 日 内向人民法院起诉，而用人单位可以在收到裁决书之日起 30 日内向当地中级人民法院申请 撤销该仲裁裁决书。 3）企业需注意：如企业向法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，在执行程序中以相同理由 提出不予执行抗辩的，法院不予支持。
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劳动法规与案例集-劳动争议案件败诉之法律分析
劳动争议案件败诉之法律分析 （4 类 23 种情形＋10 个典型案例） 一、劳动关系建立阶段 用人单位方面的典型败诉情形 01 . 用人单位恶意规避法律不签订劳动合同并否认事实劳动关系，加大了法院查证事 实的难度，但需要强调的是，人民法院通过工资支付记录、社会保险缴纳记录、考勤 记录甚至工作成果等多种凭证，依然可以综合进行判断，确认劳动关系，用人单位不 可能以此逃避法律的制裁。 02 . 雇佣停薪留职、内退、下岗待岗，以及因经营性停产放长假待岗等情形等四类人 员，误以为建立的是劳务关系而非劳动关系，导致在诉讼中败诉。 03 . 应订立无固定期限劳动合同而未予签订，从而导致支付未签订无固定期限劳动合 同二倍工资差额的赔偿。 劳动者方面的典型败诉情形 04 . 对建立劳动关系的主体资格认识错误，一些人员：诸如全日制在校大学生、达到 法定退休年龄的劳动者、未取得就业证的外国人等均不具备建立劳动关系的主体资格 ， 因此也得不到劳动法的保护。 05 . 一些公司高管、人力资源经理未与公司签订劳动合同的，如果用人单位能够证明 订立劳动合同属于该高管的工作职责，则即使劳动者向用人单位主张未签订劳动合同 的二倍工资差额，也不会获得法院的支持。 06 . 劳动者提供虚假信息订立劳动合同，最终被法院判定劳动合同无效或部分无效。 二、劳动合同履行阶段 用人单位方面的典型败诉情形 07 . 用人单位的规章制度未向劳动者履行合法公示或者送达，从而导致该规章制度对 劳动者不具有合法约束力。 08 . 用人单位在劳动关系存续期间以未安排劳动者工作为由拒付工资，如果是非因劳 动者本人原因造成用人单位停工、停业的，那么用人单位依然有义务向劳动者支付生 活费，否则即为违反法律规定，存在败诉风险。 09 . 用人单位违法规避工龄连续计算，例如在劳动者工作岗位、工作地点不发生变化 的情况下，重新安排劳动者与新用人单位订立劳动合同，或者干脆“逆向派遣”，迫 使劳动者“工作年限清零”，但此种手段被法律所禁止，从而带来败诉隐患。 劳动者方面的典型败诉情形 10 . 用人单位变更劳动合同尽管未采取书面形式，但已实际履行超过一个月的，劳动 者又主张变更无效的，依据司法解释四的规定，法院不能予以支持。 11 . 劳动者主张加班工资，根据劳动争议司法解释三的规定，加班事实的基础举证责 任由劳动者一方负担，但许多劳动者在工作中不注意留存、收集证据，导致诉讼中因 为证据不足而主张难获支持。 12 . 劳动者未经用人单位同意，擅自请他人代为履行劳动合同，因此给单位造成损失 的，将承担相应赔偿责任。 三、劳动合同解除与终止阶段 用人单位方面的典型败诉情形 13 . 用人单位存在违反法律规定、法定义务的情形而迫使劳动者提出辞职，在此情形 下，不能免除向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的义务。 14 . 用人单位未举证证明辞退劳动者解除事实充分、解聘程序合法，导致败诉。 15 . 用人单位在劳动合同期满时未能依法履行终止劳动合同手续，导致付出败诉代价， 有的是支付违法终止的赔偿金，有的甚至付出继续履行劳动合同的代价。 劳动者方面的典型败诉情形 16 . 因严重违反规章制度而被用人单位开除或者辞退。 17 . 尽管用人单位存在拖欠工资等违反法律规定的情形迫使劳动者辞职，但劳动者辞 职信未能写明上述单位违法的情形，从而丧失向用人单位主张经济补偿金的权利。 18 . 劳动者未经权衡而草率在纠纷一次性了结的协议上签字，此后反悔的很难得到法 院支持。 四、竞业限制及服务期方面 用人单位方面的典型败诉情形 19 . 用人单位未约定竞业限制补偿金而单方要求劳动者履行义务，司法解释（四）第 6 条的规定 ，此种情况下，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付补偿金的， 人民法院应予支持，补偿金的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平 均工资的 30%按月支付。 20 . 用人单位单方解除竞业限制协议而未履行告知义务导致劳动者以不知情为由主张 竞业限制补偿金的，用人单位因此败诉。特别值得指出的是，因为竞业限制协议具备 独立性，用人单位违法解除劳动合同并不必然导致双方竞业限制协议失效，所以，在 上述情形发生时，用人单位仍需履行告知义务。 劳动者方面的典型败诉情形 21 . 用人单位与劳动者的竞业限制协议未约定补偿金，但这并不代表该协议未生效或 者无效，故劳动者以此为由迳行到竞争企业工作的，可能面临用人单位起诉其承担违 约责任的法律风险。 22. 劳动者在协议有效且领取竞业限制补偿金后仍到相关企业从事竞争性业务，那么 必然导致支付违约金的败诉后果 23 . 劳动者接受专项培训并约定服务期后仍违反服务期约定提前辞职，根据《劳动合 同法》第 22 条的规定，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动争议十大典型案例 案例 1 ：依法享受养老保险待遇入职不能形成劳动关系 王某 1982 年 7 月参加工作，于 2001 年 8 月在湖南省某市国家税务局办理退休， 自 2001 年 9 月起领取退休金，为该局正式退休公务员。2011 年 8 月王某进入康达会 计师事务所工作，双方签订了期限 5 年的劳动合同书。 2012 年 3 月 24 日，王某提出辞职。王某主张其工作期间存在双休日加班情形， 其因为康达会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求康 达会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请 请求。王某不服仲裁提起诉讼。 法院审理后，认为王某系退休公务员并已领取退休金，享受养老保险待遇，不再 具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与康达会计师事务所建立的并非 劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿 金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。 案例 2 ：停薪留职下岗内退人员可与新单位成劳动关系 李某系富强公司职工，双方签订有无固定期限劳动合同。因为企业经营的原因 ， 1990 年起李某开始自富强公司待岗。李某虽然待岗，但是其与富强公司之间的劳动关 系一直存续，且自待岗之日起，富强公司每月向李某支付生活费，并一直为其缴纳社 会保险。 2005 年 9 月李某进入玉林公司工作，并先后三次与该公司签订劳务合同 。2011 年 7 月 15 日，李某在前往玉林公司上班途中发生交通事故。此后因受伤治疗，李某未 再到岗工作。2011 年 10 月 27 日，玉林公司向李某送达解除劳动关系通知书，通知载 明因李某长达 3 个月无法正常工作，严重违反公司规章制度，并以此为由提出与其解 除劳务合同。李某为确认工伤，以要求确认与玉林公司之间存在劳动关系为由提出仲 裁申请，随后诉至法院。 法院经审理认为，根据 2010 年 9 月最高人民法院实施的审理劳动争议案件若干 问题的司法解释（三）中，第八条的规定，下岗待岗等四类人员，在与新的用人单位 发生用工争议后，应按照劳动关系处理。老李属于企业待岗人员，具备与新单位建立 劳动关系的主体资格。经进一步审查，老李与玉林公司之间所签合同虽然名为劳务合 同，但合同中约定的权利义务内容完全符合劳动关系的法律特征，故法院最终认定双 方之间存在劳动关系。 案例 3 ：因个人原因未签劳动合同用人单位无需付二倍工资 陈某于 2012 年 9 月 1 日入职餐饮公司，担任人事经理一职。2013 年 5 月，陈某 以个人发展原因为由，提出与餐饮公司解除劳动关系，餐饮公司批准了陈某的辞职申 请，为其结清了工资并办理了离职手续。但陈某离职后不久即要求餐饮公司支付未签 订书面劳动合同的二倍工资差额 90000 元。 案件审理过程中，餐饮公司表示陈某全权负责公司所有员工的劳动合同签订工作 。 即便陈某未签订劳动合同，原因亦在于其本人意图以此牟利。餐饮公司向法院提交了 陈某在入职时签收的岗位职责确认书。陈某认可上述证据材料真实性，也认可其工作 职责包括劳动合同签订事宜，但坚称是餐饮公司不与其签订书面劳动合同。 法院审理后认为，根据案件证据情况，需要审查劳动合同未能签订的过错在于哪 一方。现陈某未能举证证明其曾向公司提出签订劳动合同而公司予以拒绝，应当承担 举证不能的法律后果。综合上述理由，法院判决驳回了陈某的全部诉讼请求。 案例 4 ：员工连续工作满十年有权签无固定期合同 刘某于 2000 年进入某集团公司的大山子公司工作。2005 年，刘某被安排到大海 子公司工作。2008 年 1 月 1 日，大海子公司与刘某签订了劳动合同。2010 年 11 月， 刘某与大海子公司的劳动合同即将到期，刘某认为其进入某集团公司工作已经超过 10 年，因此向大海子公司提出要求签订无固定期限劳动合同。大海子公司不同意签订并 告知刘某 2010 年 12 月 31 日劳动合同到期后将不再与其续签劳动合同，双方发生争 议，刘某遂提起劳动仲裁。仲裁审理阶段，认为刘某在大海子公司连续工作不足 10 年， 不符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此并未支持刘某的申请请求。刘某不服仲 裁裁决结果，向法院提起诉讼。 法院审理后认为，依据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新 用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 ， 最终判决确认刘某与大海子公司建立无固定期限劳动合同关系。 案例 5 ：调岗后劳动者拒绝到岗单位有权解除劳动关系 2004 年 4 月 1 日，张某（乙方）与时光科技公司（甲方）签订无固定期限《劳动 合同书》。2008 年 11 月，时光科技公司曾以张某严重违纪为由做出了辞退决定，后 经二审法院判决确认撤销辞退决定，恢复劳动关系。 时光科技公司收到二审法院判决后即向张某邮寄了《岗位安排及报到通知书》， 写明因物流经理岗位已满编，故将张某岗位调整为人力资源经理，但从事的主要工作 是物流培训工作，薪资标准及办公地点不变，并要求张某在三日之内到公司报到上班 。 张某收到上述通知后，对于两岗位属同一序列等级不持异议，但坚持要求担任物流经 理岗位，故未按公司要求报到上班。 此后，时光科技公司又多次向张某发出了内容相同的上岗通知书，并向张某告知 如不按时到岗上班。随后公司以张某不服从公司管理，拒不上班，已严重违反了公司 纪律和管理制度为由，解除双方劳动关系。事后张某起诉。法院经审理，最终判决确 认公司解除劳动关系有效。 案例 6 ：非因本人意愿变合同主体变更后工龄应当连续计算 金某 2004 年 12 月入职同创公司，双方连续签订五份固定期限劳动合同，最后一 份劳动合同期限至 2010 年 12 月 24 日止，其中的 “工作内容” 部分约定为 “ 同创 公司聘任金某担任超市公司十里河店防损组长 ” 。该劳动合同到期后，同创公司未与 金某就双方的劳动关系作出任何处理，亦未向金某支付经济补偿金。次日，金某与同 兴公司签订为期两年的劳动合同 ，其中 “工作内容 ” 部分约定 “ 同兴公司聘任金 某担任防损组长 ” ，但金某的工作地点及工作内容均未发生变化。 2011 年 7 月 29 日，同兴公司对金某工作岗位进行调整，并降低了其薪资，金某 认为同兴公司行为违法，故于 2011 年 9 月告知两公司解除劳动合同，并申请仲裁， 仲裁委支持了金某请求。公司不服提起诉讼。 法院经审理后认为，金某从同创公司到同兴公司的工作岗位变动系 “ 非因劳动者 本人原因从原用人单位被安排到新用人单位 ” ，故认定金某在同创公司的工作年限应 与同兴公司的工作年限合并计算，判令同兴公司支付相应期间的解除合同补偿金。 案例 7 ：员工严重违反规章制度单位可以解除劳动关系 2010 年 11 月，杨某入职慧通数码公司，双方签订为期三年的劳动合同，合同约 定杨某担任公司副总经理，并明确规定，杨某在职期间未经慧通数码公司书面同意， 在具有竞争关系企业任职，担任经理、董事等，慧通数码公司可解除双方劳动关系。 2012 年 2 月，杨某开始受聘担任豪腾数字公司总经理，任期三年。 2012 年 5 月， 慧通数码公司向杨某送达了《解除劳动合同通知书》，以杨某在豪腾数字公司担任总 经理一职，严重违反慧通数码公司关于禁止到竞争企业任职的规章制度，对其公司经 营管理造成恶劣影响为由解除双方劳动关系。为证明豪腾数字公司与慧通数码公司存 在竞争关系，慧通数码公司提交了公证书等证据予以佐证。杨某以要求慧通数码公司 支付违法解除劳动合同赔偿金等为由申请仲裁，后不服裁决诉至法院。 法院经审理认为，杨某的行为已经构成了对慧通数码公司规章制度的严重违反， 故慧通数码公司与其解除合同的行为合法。 案例 8 ：因欠薪解除劳动关系单位应支付经济补偿 韩某 2011 年 3 月入职新希望公司，双方约定韩某的工资标准为每月 5000 元。 2012 年 3 月，新希望公司告知韩某 ，因为业绩不佳 、 经济效益不好 ，公司将延迟 发放工资。2012 年 3 月至 2012 年 11 月期间，新希望公司共发放了韩某工资 1.2 万 元，韩某一直向新希望公司要求补齐拖欠的工资未果。2012 年 12 月，新希望公司仍 未发放工资，韩某无奈，遂以新希望公司拖欠工资为由提出辞职，并提起劳动仲裁。 仲裁审理后支持了韩某的请求，新希望公司不服仲裁裁决诉至法院。 诉讼中，法院经审理查明，新希望公司认可其公司因为业绩不佳、效益不好而未 足额、及时向韩某支付工资，并同意待公司的效益好转后向韩某补发工资，但对韩某 其他要求，公司表示拒绝。韩某主张其之所以离职是因为公司未及时足额支付报酬， 因此新希望公司应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。 最终法院认定，2012 年 3 月至 11 月期间，韩某正常向新希望公司提供劳动，新 希望公司确存在未及时足额支付工资的情形，遂判决支持了韩某的诉求。 案例 9 ：双方签订了竞业协议支付违约金也得履约 2010 年 4 月，邓某入职长江公司担任高级客户经理，每月工资 1 万元。同日， 双方签署雇员保密协议。同年 10 月，邓某自长江公司离职，双方签订了一年期限的竞 业限制协议，长江公司支付邓某竞业限制补偿金 6 万元；双方还约定，如邓某违反协 议，则应支付公司违约金 50 万元。后长江公司调查得知邓某离职后到与该公司存在竞 争关系的红星公司工作，便以要求邓某返还竞业限制补偿金、支付违约金等为由向法 院提起诉讼。 庭审中，长江公司提交的红星公司的营业执照、年审结果等，证实了长江公司与 红星公司存在竞争关系。长江公司提供了公证书、特快专递底单等证据，证实了邓某 确实在红星公司工作。最终，法院经审理认为，邓某在离职前担任高级客户经理，并 与长江公司签署雇员保密协议，约定了一年期的竞业限制期限，双方约定的竞业限制 范围也没有超出法定范畴，且长江公司也按约定支付了邓某 6 万元补偿金，综上，法 院确认竞业限制协议合法有效，最终判决支持了长江公司的诉求。 案例 10：超过仨月未付竞业补偿劳动者可以行使解除权 2008 年 1 月，中实公司与倪某签订为期 5 年的劳动合同，约定倪某任研发工程师。 双方于同日签订一份《竞业限制协议》，其中约定竞业限制期限一年，即倪某在本合 同终止或离职后的一年内，不得从事与公司有竞争性质的工作；作为补偿，中实公司 需要在倪某离职后的一年内按月向倪某支付经济补偿金 5000 元。 2012 年 8 月，倪某向中实公司提出辞职。倪某自中实公司离职后，中实公司一直 没有履行双方之前的约定向倪某支付竞业限制经济补偿金。倪某多次催要无果，后倪 某于 2013 年 1 月初向中实公司邮寄送达《解除竞业限制协议通知书》，将上述情形告 知中实公司，并提出解除双方竞业限制约定。 后来，公司遂向劳动仲裁部门申请仲裁，后向法院起诉。法院经过审理后认为， 中实公司与倪某签订的竞业限制协议合法有效，双方均应如约履行。在倪某离职后， 中实公司未能如约履行竞业限制义务，亦未能举证证明系倪某过错而导致中实公司未 能履约，故而公司应当承担相应法律后果，最终驳回了其诉求。
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劳动法规与案例集-我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些
问：我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些？ 答： 国家层面有关工时的规定有： 1）《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会常务委员会于 1994 年 7 月 5 日颁布， 并于 1995 年 1 月 1 日实施）； 2）《劳动保障监察条例》（中华人民共和国第 423 号令，2004 年 10 月 26 日国务院第 68 次常务会议通过，自 2004 年 12 月 1 日起施行）； 3）《国务院关于职工工作时间的规定》（ 1994 年 2 月 3 日国务院令第 146 号发布， 1994 年 3 月 1 日起施行，1995 年 3 月 25 日，国务院令第 174 号修订）； 4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部 1994 年 12 月 14 日发布、1995 年 1 月 1 日起执行，劳部发[1994]503 号）； 5）《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部 发[2008]3 号)； 6）《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271 号，劳动部 1997 年 9 月 10 日发布实施）； 7）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发 [1995]309 号，1995 年 8 月 4 日发布实施）； 8）劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》（劳部发 [1995]187 号）； 9）《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳动部 1995 年 3 月 26 日发布，1995 年 5 月 1 日实施）。 用人单位需要注意：各地方政府在执行国家层面的法律法规时，也纷纷出台了许多相 关的具体规定。因此，用人单位在处理有关工时的具体事务时，也要参考地方性规定。 目前在全日制用工形式下，分为三种工时制度： 1）标准工时制 即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作 制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小 时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定安排补休或支 付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低 于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；依法安排劳动者在休息日工作， 又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工 资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或 小时工资标准 300%的加班工资。 2）综合计算工时制 它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制 度。实行这种工时制度在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超 过 8 小时、40 小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工 作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折 算为 166.64 小时/月、500 小时/季、2000 小时/年，超过部分应视为延长工作时间 并按《劳动法》的规定支付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工 作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；安排劳动 者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准 300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工 作日正好是双休日的，属于正常工作，用人单位无须支付加班工资。 3）不定时工时制 这是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动 作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时 间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人 员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机 动作业的工作岗位以及其它因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合 实行不定时工作制的工作岗位。 实行不定时工作制人员，按国家规定可不执行加班工资的规定。但是有的地方性 法规就有不同规定，例如，根据《上海市企业工资支付办法》第 13 条的规定，经 劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动 者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付工资。 《深圳 市员工工资支付条例》第 20 条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百 支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影 响其向员工支付法定节假日加班工资。 需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的 批准，并办理有关手续，未经批准企业不得自行决定实行综合计算工时制或不定时工时制。 参考法规： 《劳动法》等。 例： 2008 年 9 月 20 日起，原告到被告处上班，在被告管理的某中心当监控员，每月工资 900 元，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买养老保险。 被告人员的护管员、监控员等部分岗位经劳动行政部门批准在 2008 年 12 月至 2009 年 11 月期间、2009 年 12 月至 2010 年 11 月期间、2010 年 12 月至 2011 年 11 月期间实行不定时 工作制。 2010 年 12 月 31 日，被告在某中心的物业管理项目合同终止。2011 年 1 月 6 日，原告 自愿与被告解除劳动关系并提交了离职申请，并在被告处领取了 2011 年 1 月工资 150 元。 2011 年 3 月 3 日，原告向重庆市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告支付 延时加班工资 22,660.56 元，节假日工资 2,580 元，双休日工资 9,288 元，该委驳回了原 告的仲裁请求，原告不服起诉到法院。 法院认为，被告对原告所在岗位实行不定时工作制且获得了劳动行政部门审批，根据 《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付 超时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的规定，现原告主张按标准工作时间计算其加 班工资的，本院不予支持。 解： 本案的法律要点是： 实行不定时工时制度的，按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加班、法定节假日 加班工资的规定。 本案中：由于被告对原告实行不定时工作制，且原告没有加班的事实，因此，原告主 张按标准工作时间计算其加班工资，未得到法院支持。 操作提示： 1）用人单位要严格遵守法律对工时的规定。尽管实行不定时工作制的员工不受日延长 工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工 作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 2）用人单位须注意，对于不定时工作制按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加 班、法定节假日加班工资的规定，但地方性法规可能会有不同的规定。
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劳动法规与案例集-员工不愿意签劳动合同，企业怎么办
问：员工不愿意签劳动合同，企业怎么办？ 答：企业应当与不愿意签订劳动合同的员工终止劳动关系。 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在法律的严格约束 下，现在用人单位都比较注意与员工签订书面劳动合同，但是在实务中，有的 企业对于员工出于各种目的而不愿意签订劳动合同的情形不知如何处理。 不签订劳动合同对企业来说危害极大。所以，企业一旦用工，一定要与员工 签订书面劳动合同。企业要严格遵循先签劳动合同再入职的原则，不签合同一律 不予录用。 参考法规： 1. 《劳动合同法》第 82 条规定； 2. 《劳动合同法实施条例》第 5 条、第 6 条。 例： 2007 年 1 月徐某到某杂志社从事记者工作，某杂志社未与徐某签订书面劳动 合同。2009 年 3 月 25 日双方解除劳动关系。2011 年 3 月 15 日徐某向乌鲁木齐市 某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011 年 7 月 9 日乌鲁木齐市某区劳动争议仲 裁委员会作出裁决：某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资尚未支付部分 22,825 元（2,075 元/月×11 个月×1 倍）。后案件起诉到法院。 原审法院认为，2008 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第 八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。徐某在某杂志社工作期 间，杂志社未在法定期限内与徐某签订书面劳动合同，依法应当承担相应的法 律责任。生效的法律文书已确认徐某 2007 年 1 月至 2009 年 3 月 25 日在杂志社工 作、工资标准为 2,075 元/月，故某杂志社关于徐某不在其单位工作、工资标准为 1 300 元/月的诉称应不予采信，其要求不予支付徐某未签订劳动合同二倍工资 的请求应不予支持。原审判决：新疆某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资 尚未支付部分 22,825 元 （2,075 元/月×11 个月×1 倍）。 上诉人某杂志社不服一审判决，提起上诉称，我单位与徐某未签订劳动合同 是因为徐某不愿与我单位签订劳动合同，且徐某未提供证据证明是我单位不愿 与其签订劳动合同，故一审法院认定由我单位承担未签订劳动合同的法律责任 错误。徐某的工资标准应当以我单位和其他员工签订的劳动合同中约定的 1,300/月元为准。故一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判 二审法院维持了原判，认为：某杂志社未提供有效证据证明其主张，因此不 采信其所称是徐某不愿意签订书面合同的观点，判决其应当支付因未签订劳动 合同的二倍工资中未支付的部分工资。 解：本案的法律要点是： 1） 用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者可主张二倍工资的赔偿； 2） 用人单位认为未签劳动合同是劳动者的原因，应提供有效证据证明其主张。 本案中，某杂志社主张其未与劳动者徐某签订书面劳动合同，是由于徐某不 愿意签订劳动合同，因此，不应由其承担未签劳动合同的法律责任。但是某 杂志社不能提供有效的证据证明其主张，因此被法院判赔应当支付因未签订 劳动合同的二倍工资中未支付的部分工资。 操作提示： 1） 企业在实际用工之时即与劳动者建立了劳动关系，因此，应当在一个月之 内与劳动者签订书面劳动合同。 2） 如果遇到员工不愿意签合同的情况，企业应做好《劳动合同法》宣传工作， 说明签订劳动合同对员工本人来说是最大的保障，争取员工的积极配合。 3） 企业也可以通过制定企业规章制度，规定员工不愿意签订劳动合同的，属 于严重违反公司规章制度，公司有权终止与该员工的劳动关系。 4） 因用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，如劳动者拒绝订立等 情形，法院一般会判断为不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人 单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，用人单位不需要向劳动者支 付双倍工资。 但用人单位应当对此承担举证责任。 5） 如果员工不愿意与企业签订劳动合同，企业要保留好相关证据，如已经与 员工磋商签订劳动合同事宜，并有劳动者不愿意签订劳动合同的书面声明 ； 或者公司要求员工签订劳动合同要有书面通知，由员工签收，尽可能把员工 不愿意签订劳动合同的意见记录在案。 6） 当然，企业从根本上防范法律风险的方法是不雇佣不愿签订劳动合同的员 工。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系。
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劳动法规与案例集-可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗
问：可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗？ 答： 可以。非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动 者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。法律上并没有禁止用人单位与全部员工 订立非全日制劳动合同，但应当在实践中注意通过签订非全日制用工合同合理规范这一灵 活用工的行为，以及劳资双方的权利与义务。 非全日制用工的特点有以下几个方面: 1) 可以口头订立非全日制用工劳动合同。 2) 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合 同不得影响先订立的劳动合同的履行。 3) 没有试用期。 4) 任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不用向劳动者支付 经济补偿。 5) 小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 6) 劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。劳动者可以自行向社保机构缴纳养老、 医疗和失业保险费，而无须用人单位缴纳。 7) 用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险。 8) 法定休息日、法定休假日的加班工资按照地方规定执行，各个地方略有不同。 上述非全日制用工内容有吸引企业之处：双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工，且用人单位终止用工时不需向劳动者支付经济补偿等等。但是有一利必有一弊。非 全日制用工形式也有其不利的地方： 1）不能约定试用期。法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能 享有试用期用工的优势，如试用期的工资可以低至正式期工资的 80%。 2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。全日制员工可以按月支付 工资，但是非全日制用工的工作支付周期最长不得超过 15 日，这就使得用工单位一不小心， 按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。 3）非全日制用工每天工作不得超过 4 小时，每周不得超过 24 小时。由于非全日制用工 的工作时间比较短，客观来讲，它只能在个别岗位才能使用。否则，一旦在某一公司时间 要求较长的岗位上使用非全日制用工，将违反后者工时不超过每天 4 小时、每周不超过 24 小时的法律规定，一旦有争议，用人单位会被要求按照全日制用工处理，企业就须承担社 保、补足最低工资等一系列法律责任。 4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。法律规定，非全日制员工可 以同时和多家企业建立非全日制用工关系，这就使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚 力。 5）非全日制员工流动性大，不稳定。由于非全日制员工可以随时终止用工，这就使得 非全日制员工流动性大，不利于企业员工队伍的稳定。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 20 条、第 68 条、第 69 条、第 70 条、第 71 条、第 72 条； 2.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。 例： 2007 年 3 月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目 的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视 局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009 年 3 月，某县广 播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。 2009 年 9 月 8 日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期间未签订书面劳动合同双倍工资 9,600 元；补缴 2007 年 3 月至 2009 年 3 月工作期间养老保险和医疗保险等请求。 2009 年 9 月 18 日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。 2010 年 1 月 11 日，骆某诉至法院。 法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构 成，即底薪 300 元、交通补助 50 元、每档节目提成款 10 元。也就是说，骆某的工资构成是底 薪加提成的形式。 法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式 为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小 时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案 中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。 双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最 长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播 电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的 证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。 综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条 件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某 召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双 方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应 向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请 求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部 门予以解决，等等，并作出判决。 某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称： 1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全 日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条 至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周 期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主 要的用工形式是否符合第六十八条的规定。 2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆 某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上 诉人制作一档节目，每档节目时间 1 小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬， 并予以适当的补助，并非底薪加提成。 3）骆某的工作时间为每天 1 小时，每周工作时间累计为 7 小时，远远低于法律规定每 日工作时间不超过 4 小时、每周工作时间累计不超过 24 小时的规定，骆某做完节目后，上 诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制 用工形式。 4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。 5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对 于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须 签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审 判决，依法改判。 二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。 本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式： 1）从工作时间上看： 骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前 到单位的时间等均应作为被上诉人的工作时间； 根据单位的“电台编辑部 2009 年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好 每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求 主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交 流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核 以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工 作时间； 某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过 4 小时的主张，所提供的证据也不 足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时 间不超过 4 小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。 2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看， 骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用 工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证 明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。 操作提示： 1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。 2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。 3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律 要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定， 如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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