劳动争议15大经典案例及法规解析（劳动合同篇）
劳动纠纷 15 大经典案例及法规解析 （劳动合同篇） 目录 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 案例七：规章制度的双重约束性 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 案例十三：公告声明解除劳动合同 案例十四：事实劳动关系，后果越来越严重 案例十五：提前离职合法，忽视竞业限制受罚 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 一、典型案例 张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在 续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。 2009 年 11 月，张 女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其身体状况和病 假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身体状况不符合财务主 管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作 岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准 执行。 张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作 岗位，待其痊愈后继续工作；于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整 她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执行公司的安 排。 在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从 工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社会保 险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续 从事原岗位工作。 仲裁结果： 劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张女士的身 体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工 作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此驳回张女士的申 请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 三、案例点评 在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应 属于变更劳动合同行为，是许多 HR 管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的 焦点所在。 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对 于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已 将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据《复函》的规定，用人单 位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。 劳动者拒不服从用人单位工作安排的，用人单位在规章制度中明确将其界定为 严重违纪的，可以解除劳动合同。 四、操作提示 通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理 自主权和变更劳动合同的行为： 1．将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同 中以岗位协议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后 因薪、岗有别的问题而引发劳动争议的情形出现。 2．明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过 对劳动者进行考核的结果认定其胜任工作与否。 3．劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按 照用人单位客观情况写进岗位职责中，作为考核标准进行考核。 4．经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核 结果向劳动者进行告知、确认，做好沟通工作，及时缓解劳动者可能出现的对立 情绪，避免劳动争议的发生。 除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由 与程序都应合法。依据《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位与劳动者变更 劳动合同应当遵循以下步骤： 1. 核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前 提。 2．确定变更事项，以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。 3 . 坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。 4. 与劳动者达成一致，签订变更协议，办理变更手续。 5. 履行书面程序。已生效的变更书（变更后的劳动合同文本）一式两份， 由用人单位和劳动者各执一份。 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 一、典型案例 2009 年 6 月，由于生产经营需要，北京某食品厂与某公司进行了战略性业 务合并。在合并过程中，食品厂将部分员工的工作岗位、工作地点进行了相应的 调整，并要求需要调整的员工自 2009 年 8 月起到新岗位、新工作地点工作。该 食品厂检验员王某的工作地点也在调整之列，她多次找到公司，以离家远为由 拒绝接受调整。对此，食品厂因员工不服从公司安排，视其为严重违纪，做出了 解除劳动合同的处理。 最终，王某以食品厂单方变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提请 了仲裁，要求仲裁委裁定食品厂变更无效，与食品厂恢复劳动关系。 仲裁结果： 经查，食品厂未依法履行劳动合同变更程序，裁定变更无效，恢复与王某 的劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。 《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的， 应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不 答复的，视为不同意变更劳动合同 三、案例点评 通过本案，从法律的角度讲，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单 位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。食品厂在进行战略业务合 并过程中，需要对部分员工的工作岗位、工作地点进行调整，此调整应当属于变 更劳动合同。 根据《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内 容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复， 逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。食品厂变更劳动合同，未按照上述法 律程序执行，所以，其变更劳动合同的行为无效，劳动争议仲裁委员会裁决食 品厂应当与王某恢复劳动关系。 四、操作提示 从沟通的角度讲，该食品厂在沟通过程中未能重视文字的沟通形式，是造 成变更无效的主要原因之一。文字沟通也称书面沟通，是非语言沟通的一种。这 是仅次于直面语言沟通方式、被企业管理所常用的沟通形式，它主要解决“员工 拒绝沟通”、“无法直面沟通”、“直面沟通不畅”等问题，在企业管理中，通 常体现为各类书面通知、公告决定、告诫等。 在此，专家提醒各企业，在劳动合同履行环节的管理中，企业更应注意加 强和重视使用文字沟通形式。例如，在处理员工一般违纪行为时，企业除了进行 口头批评教育外，还应以书面文字通知的形式做好记录、备案工作；在企业进行 绩效考核时，对于考核结果的反馈及相应的奖惩，企业也应当落实到文字沟通， 不可召开简单会议草草了事。 在实际沟通过程中，企业也不乏“说而不听”、“听而不说”的问题出现。 “说而不听”常见于公司上级对下级的沟通，领导分配工作任务，而下级拒绝 服从或不按上级的意图和处理意见执行。“听而不说”常见于下级对上级的沟通 下级对领导指派的工作任务不理解或持不同意见，但碍于领导的面子或其他原 因，不能及时反馈给领导。对此，专家建议各企业可以通过明确沟通与服从的关 系、充分把握隶属关系的沟通解决，减少误解，促进上下级沟通的顺畅，提高工 作和管理效率。例如，企业执行面对问题、解决问题、换位思考的管理理念，鼓 励倾听，要求反馈，支持对事不对人的管理行为等。 前文提到，在劳动合同变更环节中，企业应当做到沟通前置，将变更的合 法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告 知和说明。根据专家的经验看，在劳动合同变更中，沟通的软管理起到的积极作 用往往大于企业硬管理发挥的作用，所以，在劳动合同变更的环节，企业尤其 应加强沟通。 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 一、典型案例 王某自 2004 年 8 月来到大祥文化服务公司工作，双方签订了两年期限的 劳动合同，2005 年、2007 年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续， 合同至 2009 年 7 月止。2008 年 5 月，王某被提升为办公室主任，工资提高到 4500 元/月。2008 年 12 月公司进行年终考核，王某未能通过考核，被定为不 能胜任工作。经过参加公司安排的培训，2009 年 2 月王某重新上岗。没过多久， 王某在公司进行的半年度考核中再次被定为不能胜任工作，公司考虑到王某是 老员工，且在工作期间未出现违纪行为，便没有做出解除劳动合同的决定。 2009 年 6 月底，该文化服务公司提前 30 天向王某发出了终止劳动合同告 知书，通知王某与公司签订的劳动合同于 2009 年 7 月 31 日期满终止不再续订， 并要求王某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。 王某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司 拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定 期限劳动合同。 仲裁结果： 经查，大祥文化服务公司终止劳动合同的行为符合法律规定，劳动争议仲 裁委员会最终裁决，驳回了王某的请求。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固 定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。” 三、案例点评 焦点一：准确认识“连读订立二次”的起算时间 根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连 续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始 计算。”本案中的王某虽然在 2005 年、2007 年连续二次办理了续订劳动合同手 续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，这也是劳动争议仲裁委员会 驳回王某要求签订无固定期限劳动合同的原因所在。 虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是 老生常谈的问题，目前大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的 起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳 动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大 大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业 声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强 劳动法律宣传与解读。 焦点二：符合法定起算时间，就必须签订无固定期合同吗？ 受《劳动合同法》效应影响，2009 年年底将会有大量企业面临与员工签订 无固定期限劳动合同的问题。2008 年 1 月 1 日，大批员工重新订立了劳动合同， 如果订立、续订劳动合同期限均为一年，那么这些员工将在 2009 年年底迎来第 三次订立劳动合同，对此，很多企业都心存恐惧，多数企业认为：“只要员工 提出或同意续订，企业就应当签订无固定期限的劳动合同。” 四、操作提示 专家认为，企业大可不必过于惧怕签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合 同法》第十四条第三款规定，如果劳动者有本法第三十九、第四十条第一、第二 项规定的情形的，即使已经是连续订立二次固定期限的劳动合同，也可以不签 订无固定期限劳动合同。所以，在本案中，王某被文化服务公司考核评定为不能 胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作的情况，也是不符合订立无固定期限 劳动合同法 规定的。当然，企业也不能为了规避签订无固定期限劳动合同，就 随意借用法律规定，无依据、无标准地以员工有上述情形为由，拒绝签订无固定 期限劳动合同，否则反会引火上身。 同时，企业也应当认识到无固定期限的劳动合同并不是员工的“铁饭碗”， 也是可以依法解除的劳动合同，企业与员工签订无固定期合同也并非就是对自 身的束缚，而且《劳动合同法》强调的核心是劳动关系相对的稳定，而非绝对的 稳定。 因此，企业面对年底前的续签，首先应当摆正心态，正面理解无固定期限 劳动合同；其次，还应当加强续订、终止劳动合同的工作程序管理，避免因程序 违法而引发争议。 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 一、典型案例 周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同。 2009 年 11 月， 双方协商解除劳动合同，签署了解除协议。协议只有简单几句话：“公司向周某 支付五千元，包括工资、经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除。除此之外 双方再无其它任何争议。”后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。 离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以 周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过 4 万元。周某一听，便去找原公司 索赔。原公司则认为双方的争议已经解决了，不同意给钱。周某便提起劳动争议 仲裁。 开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司 拿出了那份协议，认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决， 包括没有签订劳动合同的争议。因此公司没有理由再对周某进行赔偿。 周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付 双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此这是公司在欺诈自己。另外，未签订劳 动合同的双倍工资超过 4 万元，而公司解除时只给五千元，其中还包括工资和 解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿， 因此这个协议是显失公平的。 仲裁结果： 仲裁作出了裁决，认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议 ， 即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。 二、本案件适用相关法律条款 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 三、案例点评 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 虽然协议写的比较笼统，但基本上还是表明双方劳动关系解除、再无任何争 议的意思，应解释为包括未签订劳动合同方面的争议。故该裁决是正确的。 四、操作提示 从用人单位的角度考虑，上述案例给了我们一种单位曾经存在未签订劳动 合同的情形的处理办法，即双方仍可以协商解决。 从劳动者一方的角度考虑，则在签订协议时，应咨询有关专业人士，了解自 己的权利，在这个基础上权衡是否签订协议。否则，一旦签字，则悔之晚矣。不 了解法律规定，是不构成毁约的理由的。 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 一、典型案例 单某（化名）是北京某大学的一名教师，1988 年与学校签订了聘用合同， 任教期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到学生的好评。2007 年 7 月，学校人事 处突然接到单老师的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得 及办完的情况下，单老师就已经毅然决然地离开了学校。转眼到了 2009 年 2 月 单老师的家人带着一叠厚厚的药费单据找到学校，告知学校单老师已在 2008 年 8 月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单老师被诊断为 “偏执型精神分裂症”，要求学校为单老师办理医疗费用报销手续，并支付单 老师 2008 年 8 月以后的病假工资。学校认为：单老师已经于 2007 年 7 月向学 校提出了辞职，双方早已解除了聘用关系，此后学校不再承担劳动法律义务， 单老师发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由校方承担，所以拒绝了单 老师家人的要求。 2009 年 3 月，单老师的家人向北京市人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求 确认单老师与学校的聘用合同尚未解除、校方支付单老师病假工资 9 万余元并报 销医疗费用。 仲裁结果： 2009 年 4 月，经调解无效，北京市人事争议仲裁委员会裁决：由于校方未 提供充分证据证明已按照《劳动合同法》规定，为单老师出具解除聘用合同证明 并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定校方解除聘用关系的处理无效。 学校不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有校方人事处长签字批 准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认校方与单老师的聘用关系 已于 2007 年 7 月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。 一审判决结果： 2009 年 9 月，朝阳法院一审判决：校方自判决生效后 7 日内，按北京市最 低工资标准支付单老师自 2008 年 8 月 25 日住院以后的病假工资；为单老师办 理医疗费报销手续；由于 校方未履行法定解除程序，学校与单老师双方的聘用关系并未解除。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第五十条规定：“依法出具解除证明，办理档案、社会保险 转移手续”。 三、案例点评 焦点一：事业单位实行聘用制也要受《劳动合同法》调整吗？ 所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组 织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根 据《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依 照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 本案中，学校作为事业单位，聘用单某到学校任教，与实行聘用制的单老 师于 1988 年签订聘用合同，在法律、行政法规或者国务院对解除或者终止合同 程序无具体规定的情况下，应当依照《劳动合同法》有关规定执行。 焦点二：单老师的辞职信，因何不能证明双方关系已解除？ 在本案的调查和审理过程中，专家注意到，单老师的辞职信能否证明双方 关系已解除的问题也是双方争议的焦点，具体体现在以下两个方面： 第一，单老师提交辞职申请时，精神是否正常？ 单老师家人提出：单老师自 2007 年 2 月起，行为就开始有些古怪，经专 科医院诊断，精神分裂症有两年的潜伏期，所以，单老师在 2007 年 7 月向学 校提交书面辞职申请时，已患有精神疾病，属于无行为能力的人，其提出辞职 的行为应当无效。而校方认为：单老师在年度教师考评中考核合格，是精神和行 为能力正常的自然人，对其行为产生的法律后果能够有所预见，其辞职行为应 当成立。 双方就此问题的争论，由于目前司法鉴定的技术暂无法从医学上鉴定单老 师的发病时间，最终未能有明确的定论。 第二，学校人事处长的签字批准，能否代表学校？ 在本案庭审时，学校拿出了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞 职申请作为证据，要求法院确认双方的聘用关系已于 2007 年 7 月解除。而单老 师家人提出了“光有人事处长的签字批准，不能代表学校”的意见，要求法院 不予支持。 专家认为，人事处长的签字批准能否代表学校的批准，应当通过校方的有 关规章制度、工作程序、部门职责和权限来判定。校方能否提供证据说明人事部 门就是代表学校处理人事事件的职能机构，是决定单老师的辞职能否证明关系 解除的关键之一。所以，本案当中，校方只提供带有人事处长签字批准的辞职申 请，是不能够充分证明双方关系已经解除的。 焦点三：解除劳动关系，履行法定程序是必须的 通过以上分析可见，显然学校并未按照《劳动合同法》第五十条规定：“依 法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”，属于违反法定解除程序，所 以双方聘用关系尚未办结，聘用关系仍然存续。 既然聘用关系存续，学校就应当依法承担相应的劳动法律义务，所以应当 按北京市最低工资标准支付单老师 2008 年 8 月后的病假工资，并为其办理医 疗费报销手续。 专家认为，用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关 系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是 劳动者主动提出解除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提 出解除或者终止劳动合同有两种主要形式：口头辞职和书面辞职，用人单位要 注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的 管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用《劳动合同法》维护 用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管 理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神 状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。 此外，专家还认为，劳动者主动提出辞职后，不配合用人单位办理解除或 者终止劳动合同手续，未办结劳动关系，对于为此提起的劳动争议的处理，用 人单位应当依法承担劳动者享受失业保险待遇等有限的责任。而从某些角度看来 要用人单位承担未办结劳动关系的全部责任，让用人单位“收回”劳动者的做 法确有些显失公平。 四、操作提示 根据《北京市劳动合同规定》第三十七条的规定，劳动者违反提前 30 日或 者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理 解除劳动合同手续。 根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同 时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本 法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 通过上述法律规定，我们可以理解为，如果劳动者依法提前 30 日或者按照 约定的提前通知期要求提出与用人单位解除劳动合同，用人单位应当批准并为 劳动者办理解除劳动合同手续，出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案 和社会保险关系转移手续，依法应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结 工作交接时支付。 而实践当中，按照上述办理解除或者终止劳动合同手续的程序办结劳动关 系的规定，却常常被用人单位和劳动者所忽视。自从《劳动合同法》颁布、施行以 来，用人单位主动提出与劳动者解除或者终止劳动合同的原因以及程序的合法 性，就一直是用人单位与劳动者共同关注的焦点，而对于劳动者主动提出解除 或者终止劳动合同的情形，用人单位和劳动者却忽略了相应的法定程序。 劳动者出于个人职业道路的长远发展，为了实现更高的自我价值，对名誉、 利益和职业地位的不断追求，经常会根据自身的发展阶段和实际的工作情况， 选择或者更换所合作、服务的用人单位。虽然根据《劳动合同法》的相关规定，劳 动者离开用人单位，不再向用人单位提供劳动，应当同建立劳动关系时与用人 单位签订书面劳动合同一样，向用人单位提出书面申请，办理解除或者终止劳 动关系的手续。但由于相关劳动法律对劳动者提出解除或者终止劳动合同的行为 约束和惩戒力度有限，以及劳动者急于到新用人单位入职等客观原因，实际上 大多数劳动者也只做到了提出书面申请。同时，他们还普遍认为自己写了书面的 解除或者终止劳动合同申请，就等于与用人单位办结了劳动关系，办理解除或 者终止劳动合同手续也只是个多余而徒劳的环节，办与不办在短时间内对劳动 者并无利处，这也是劳动者不愿或不去用人单位办理解除或者终止劳动合同手 续的主观原因。 用人单位在接到劳动者提交的书面解除或者终止劳动合同申请后，关注的 重点通常会落在劳动者是否办理工作交接、是否要赔偿用人单位造成经济损失、 是否需要支付违约金等焦点上，如果不涉及以上问题，用人单位就会认定为双 方已经办结了劳动关系，从而忽视了《劳动合同法》中对用人单位应当出具解除 或者终止劳动合同证明、办理劳动者档案和社会保险关系转移手续的规定。 从专家多年的实践经验来看，虽然用人单位的此种做法在一般情况下不会 引发劳动争议，但是，当劳动者的劳动能力降低、权益受到损失时，就会找到未 依法定程序办理解除或者终止劳动关系手续的用人单位，要求用人单位继续履 行劳动关系存续的劳动法律义务或支付大额的经济补偿。 专家曾代理过这样一个案例：某企业在 2000 年在处理一名严重违纪的员 工时，未将其档案和社会保险关系及时转出，2003 年该员工达到法定退休年龄， 由于其档案及社保关系一直滞留在该企业，导致该员工无法及时享受社会保险 待遇，最终员工向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，企业为此也付出了较大的 人力成本和法律成本。可见，用人单位忽视办结劳动关系法定程序的做法，无疑 是在为将来劳动争议的爆发埋下隐患。 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行 劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法律的 相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳 动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约 金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增 大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢？ 一、典型案例 李某于 2006 年 1 月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无 固定期限劳动合同，约定月基本工资 5000 元，销售浮动工资 2000～10000 元， 浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个 月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第 12 条中又约定了竞业禁止 条款：双方终止劳动关系的 6 个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络 和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007 年 7 月 1 日，该外 资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自 2007 年 8 月 1 日起双方解除劳动合同。李某于 8 月 1 日前进行了有关工作交接，外资公司 按李某前 12 个月的平均工资支付了其 7 月份的工资计 11044 元。 离职后，李某觉得委屈，于 8 月 12 日要求该外资公司支付提前解除劳动合 同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为 （1）公司因提前解除劳动合同而向本人支付 6 个月工资的经济补偿金；（2） 撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后 6 个月内不得从事相同或相近销 售工作的竞业禁止条款。 （二）仲裁结果 2007 年 9 月 15 日当地劳动仲裁委经审理后裁定： （1）因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付 2 个月工资的经济补偿 金 22088 元和额外经济补偿金 11044 元； （2）撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。 二、本案件适用相关法律条款 按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种， 可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动 合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人 就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约 定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳 动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在 1995 年劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 20 条中作了明确规定。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号） 第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补 偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解 除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同 后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经 济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 三、案例点评 焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是 提前解除？ 本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知 对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导 致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。 根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经 济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动 合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付 李某相当于 2 个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于 1 个月工资的额外 经济补偿金。 如果此案发生在 2008 年 1 月 1 日以后，根据《劳动合同法》第 87 条“用人 单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合 同还会承担更高的违法成本。 焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？ 本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后 6 个月内，不能从事 他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》 第 16 条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可 以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动 合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动 关系若干时限内（不超过 3 年）不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资 公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第 12 条中， 只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为 无效，予以撤销。 四、操作提示 对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与 其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR 在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不 能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度 文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职 行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由 通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金 的风险。 案例七：规章制度的双重约束性 一、典型案例 宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到 自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。 一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副 总经理遇见，当场抓了个现行。 针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》： “上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者， 第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解 除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直 接解除劳动合同。 公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一 次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问 题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。 二、本案件适用相关法律条款 分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受 劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度 (包括 《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合 同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。 三、案例点评 本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范 也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可 能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行 为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守 则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。 四、操作提示 企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的 实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的 乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再 犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同 时，必须经过书面警告的程序。 程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。 本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不 能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决 定因处理程序不合法，而应予撤销。 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 一、典型案例 现年 30 岁的苗美玉是某重点大学日语专业的优秀毕业生。在换了几份工作 后，她在某国际货运公司苏州分公司谋了一份职业，2008 年 6 月初，她从报纸 上看到位于苏州工业园区的一家科技公司招聘日语翻译，遂积极准备应聘。经过 几轮角逐，她从众多的应聘者中脱颖而出，被科技公司正式录用。 2008 年 6 月 16 日，苗美玉与科技公司签订了劳动合同，约定苗美玉进入 科技公司从事营业兼日语翻译工作，公司《就业规定》载明：“员工提交的资料 经核实如果与真实情况不符的，按公司规定惩处。”合同签订后，苗美玉正式进 入科技公司工作。 2008 年 6 月 25 日，苗美玉按公司的要求填写员工基本情况登记表时，却 对其中“婚姻状况”一栏如何填写犯难了。原来，苗美玉已于 2007 年 8 月 28 日登记结婚。她担心：如果如实填写婚姻状况，公司会不会解雇自己呢 ?苗美玉 有过几年工作经验，知道隐婚已成为时下职场“潜规则”。为了保住来之不易的 工作，经过慎重考虑，苗美玉决定将自己已婚的事实“隐”瞒下来，于是，便 在“婚姻状况”一栏中填了“否”；婚姻状况都隐了，为了再给自己增加工作 经验值，在“个人经历”一栏中，苗美玉也作了“变通”，填了“2006 年 3 月 至 2008 年 6 月期间，工作单位为某日资物流中心”。 2008 年 10 月下旬，苗美玉突然发现自己怀孕了。此时，苗美玉年龄达 29 岁，已属高龄孕妇了。可是，她来科技公司工作仅有四个月，而且对单位又声称 是未婚，此时提出生育孩子不妥，这让苗美玉十分为难。 苗美玉怀孕了，有了妊娠反应，却又不敢明说，只得对自己放松了工作要 求，这或多或少影响了工作，让公司十分不满。公司因苗美玉的不佳表现接连向 她发出了六份警告处分决定书。但苗美玉工作表现并无起色，公司便着手调查， 终于发现她结婚并怀孕的事实，公司遂以苗美玉在进入公司工作时虚假填写婚 姻状况及个人履历，并多次严重违反单位规章制度拒不改正为由决定解雇苗美 玉。苗美玉不服，一纸诉状将公司推上了被告席。要求公司继续履行劳动合同并 享受孕期的相关待遇。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实 信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作 时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，如果劳动合同一方存在欺 诈，可以视为无效合同。 三、案例点评 2009 年 10 月 14 日，苏州市工业园区法院审理后认为，苗美玉首先存在 虚假陈述工作经历及婚姻状况的情形，其后严重违反公司规章制度拒不改正， 科技公司据此解除与苗美玉的劳动合同，并无不当。虽然劳动合同法第四十二条 规定，女职工怀孕期间，单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳 动合同。但该法第三十九条同时也规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度 的，用人单位可以解除劳动合同。因此，苗美玉的情况属于违纪，不在劳动合同 法第四十二条所规定的情形之中，单位解除合同的做法是合理的。一审判决后， 苗美玉不服，提出上诉。2010 年 5 月 3 日，苏州市中级法院作出了“驳回上诉， 维持原判”的终审判决。 因为怀孕被解雇，为何能得到法院支持呢?法官指出，关键在于职场隐婚构 成劳动合同欺诈。本案中，苗美玉应聘，甚至在签订劳动合同时，科技公司都未 声明已婚即不录用，因此，科技公司并不存在就业歧视。签订合同后，科技公司 要求苗美玉填写职工基本情况登记表，这是法律赋予科技公司对职工基本信息 了解的权利，苗美玉应该如实填写。苗美玉自行隐婚，并且杜撰工作经历，显然 构成欺诈。 四、操作提示 一方面，用人单位如果以是否结婚来作为招人标准，便涉嫌就业歧视，将 会面临两种后果。如果就业歧视是在招聘时针对不特定人群提出的，那么劳动行 政部门可对该用人单位进行处罚。如果用人单位在进行一对一的招聘时，以含有 就业歧视的理由拒绝应聘者，那么该应聘者可以向法院提起诉讼，要求获得平 等就业的机会。所以，用人单位以婚姻状况作为招人标准，不仅对劳动者来说是 不公平的，对用人单位来说也会带来不利的后果。但是，如果用人单位并没有以 婚姻状况作为录用标准，而是要求职工提供婚姻等基本个人信息，则不构成就 业歧视。因为根据劳动合同法规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚 至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。而且，用人单位只有了解职工的 基本情况，才可以根据工作岗位的特点及个人的基本信息，合理安排工作人员。 如有的工作不适合怀孕妇女，有的工作需要较长的连续性，这些工作岗位就不 宜安排有生育计划的女性工作。如果职工不如实提供基本信息，很可能就会打乱 用人单位的工作安排，甚至会影响用人单位的生产经营。因此，员工应当如实提 供与劳动合同直接相关的基本情况。 另一方面，职工如果以欺诈手段与用人单位签订劳动合同，用人单位不仅 可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该 合同基于劳动合同欺诈而无效。且在这种情况下，职工也无法获得经济补偿。 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 一、典型案例 上诉人（原审原告）：深圳某运动用品厂 被上诉人（原审被告）：任某 2004 年 9 月 27 日，任某受聘于深圳某运动用品厂，任职工模制作，双方 签订了劳动合同。2007 年 9 月，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁至广东省惠 州市。其后，任某以“工厂搬迁”为由提出辞职，该厂在 2007 年 9 月 30 日结 算了任某的工资，双方解除了劳动合同。2007 年 10 月 17 日，任某向劳动争议 仲裁委员会申请劳动仲裁，请求深圳某运动用品厂给付解除劳动合同经济补偿 金。2007 年 11 月 15 日，仲裁委作出仲裁裁决：1、深圳某运动用品厂支付任某 解除劳动合同经济补偿金 5626 元。2、驳回任某的其他申诉请求。 裁决后，原审原告不服仲裁裁决，认为原告进行工厂搬迁是法律允许范围 内的正常事项，原告将搬迁事宜告知了被告，被告并未提出异议。由于被告以家 中有事为由提出辞工，在原告同意后，领取工资离厂。原告不应支付被告解除劳 动合同经济补偿金，故诉请法院判令：1、原告不向被告支付经济补偿金 5626 元；2、由被告承担本案诉讼费。 结果：单位支付经济补偿金 5626 元 龙岗区人民法院适用简易程序审理了此案，判决：深圳某运动用品厂支付 任某解除劳动合同的经济补偿金 5626 元，限判决发生法律效力之日起三日内 付清。案件受理费由深圳某运动用品厂负担。 一审宣判后，深圳某运动用品厂不服，向深圳市中级人民法院提起上诉， 深圳市中级人民法院经审理，依法判决：驳回上诉，维持原判。 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作 岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大 变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的。 三、案例点评 法官评析：客观情况发生重大变化，解约应补偿 一审法院经审理认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成一致的，双方 可以解除劳动合同，用人单位并应依法支付劳动者相应的经济补偿。深圳某运动 用品厂陈述任某以“家中有事”为由提出辞职，并未依法举证证实，法院对此 陈述不予采信。双方就搬迁后的劳动关系是否存续无法达成一致，且深圳某运动 用品厂对搬迁后的企业性质等情况也未如实告知劳动者，符合劳动合同订立所 依据的客观情况发生重大变化的情形，深圳某运动用品厂理当支付任某解除劳 动合同的经济补偿金。 二审法院经审理认为，上诉人深圳某运动用品厂与被上诉人任某之间的事 实劳动关系明确，双方当事人的权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。上诉 人深圳某运动用品厂将厂址搬迁到惠州市，致使双方劳动合同订立时所依据的 客观情况发生了重大变化，被上诉人任某据此提出辞职，并请求上诉人深圳某 运动用品厂支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，法院予以支持。 本案中，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁到广东省惠州市，属于《中华人 民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议的情况，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 四、操作提示 1、劳动合同中工作地址的表述清晰明确 2、因公司业务变动，员工主动提出辞职应适当保留证据，例如《离职面谈记 录表》等，完成依法举证相关行为。 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 一、典型案例 小李是某公司办公室职员，2008 年 10 月与公司签订了一年期限的劳动合 同，约定工资为每月 1800 元。2009 年 4 月，小李在工作中因文件交接失误， 导致文件丢失。情急之下，她与公司文件接收人小赵发生口角，给公司正常的工 作环境造成了严重影响。三日后，公司人力资源部向小李发出了书面通知，以小 李严重违纪为由，做出了与其解除劳动合同的决定。通知要求小李在五日之内到 公司人力资源部办理解除劳动合同的手续。小李接到通知后立即找到人力资源部 以公司制度未告知、公司违法解除为由，要求公司向其支付违法解除劳动合同的 赔偿金。 2009 年 5 月，小李在遭到公司多次拒绝后向劳动争议仲裁委员会提请了仲 裁。、 仲裁结果： 由于该公司未能出据规章制度已公示告知并依法生效的材料证明，最终劳 动争议仲裁委员会裁决，该公司与小李解除劳动合同属于违法解除，应当向小 李支付两个月工资的赔偿金 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事 项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会 或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制 度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 三、案例点评 通过上述案例，很多用人单位的人力资源管理者也都可以看出“规章制度 是否依法生效”是本案的关键。 从法律的角度看，《劳动合同法》第四条对规章制度的生效程序进行了明确 规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章 制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以，本案中公司的规章制度未经 公示、告知，未能依法生效，就不能作为公司管理员工的合法工具，必然不能得 到法律的支持。 从沟通的角度看，该公司就是没能做好员工入职的沟通工作，没有摆正沟 通在劳动合同订立环节的位置。专家认为，企业在员工入职时签订劳动合同的环 节中，应当将沟通前置，沟通可以体现在公示告知和培训上。通常，企业向员工 公示告知的内容主要体现在公司的 四、操作提示 各项规章制度管理规定、岗位标准、岗位职责、劳动合同条款等方面，很多 企业也都将相应的公示告知事项编成员工手册，采用员工培训的方式与员工进 行沟通。同时，企业在劳动合同履行、变更、解除和终止环节中，公示告知和培 训也常有体现。然而，在企业公示告知和培训的沟通实践中，还存在很多问题。 例如，企业采取了沟通的行动，却忽略了相关材料的留存和备案，可能会导致 企业承担举证不利的后果；企业为了沟通而沟通，使沟通流于形式，不落实沟 通的结果，为企业将来的管理不畅埋下隐患等。因此，专家建议各企业在沟通的 过程中，应当加强沟通与法律的结合，适当采用必要的合法手段和备案措施， 重视沟通的目的性，达到真正公示告知和培训的效果。 企业要想运用好沟通的软管理，首先应当明确沟通在劳动合同管理四大关 键环节中的位置。在劳动合同订立环节，企业应当做到沟通前置，目的是使员工 明确企业需要告知、培训的相关内容，引导员工认同企业文化和管理模式；在劳 动合同履行环节，企业应当做到沟通后置，目的是在管理行为和问题处理后， 第一时间与员工进行沟通，达到正向激励、缓解和化解可能产生的矛盾与对立情 绪的目的；在劳动合同变更环节，企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操 作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明 确保变更的顺利进行；在劳动合同终止、解除环节中，沟通最为重要，企业也应 当做好沟通前置工作，目的是直接降低企业的法律成本，规避法律风险，减少 劳动争议的发生。 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 一、典型案例 郑某与某测控公司于 2002 年 4 月 3 日签订了 3 年期限劳动合同，担任新 软件测评工作。2005 年 4 月 2 日劳动合同到期，又续订了 5 年期限的劳动合同， 至 2010 年 4 月 2 日到期。由于郑某工作认真负责，曾多次获得单位的先进工作 者称号，2007 年 5 月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发 部项目经理。2008 年 3 月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协 商一致，解除劳动合同，并支付经济补偿。 当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是 2007 年 5 月，遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自 2002 年 4 月起 开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。 （二）仲裁结果 测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某 存在劳动关系，郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008 年 3 月双方协商 一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算， 即起算时间为 2002 年 4 月。 二、本案件适用相关法律条款 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 三、案例点评 焦点一：经济补偿，按什么年限计算？ 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限，是指 劳动者在同一个用人单位的工作时间。 本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司主张按照郑某在不同公司工 作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于 2002 年 4 月订立 3 年期限劳动合同后，又续订了 5 年期限劳动合同，作为劳动合同 的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止（2010 年 4 月）前，与郑某仍然存 在劳动关系；第二，2007 年 5 月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间 的工作调动；第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑 某在哪个公司工作，其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是 无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿 所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作 年限合并计算是合法的。 随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理 体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企 业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的 问题。专家认为，用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自 用工之日起一个月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系；第二，用 人单位安排职工工作调动，无论是单位间的调动，还是单位内部岗位的调动， 都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。 焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用 上文提到，“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的 计算。据专家对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本 单位工作年限的情形： （1）劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期 间应视同本单位工作年限。 （2）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单 位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用 人单位的工作年限。 （3）劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单 位工作年限。 （4）复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算 为本单位工作年限。 （5）因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支 付经济补偿金的，其在原单位的工作年限应计算为本单位工作年限。 “连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途： （1）作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规 定，劳动者在本用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位连续工作满十年且距法定 退休年龄不足十年的，应当签订不固定期限劳动合同。 （2）作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定 劳动者连续工作年限满 1 年的，可以享受带薪年休假。 （3）作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定， 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依 本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 四、操作提示 当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动 者签订劳动合同，用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义 务的做法，劳动合同终止条件出现，无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动 合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系，其在重新签订劳动合同以 前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的 连续工作时间。 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 一、典型案例 小娟于 2007 年 12 月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了 1 年期限的 劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月 工资为 1800 元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公 司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008 年 2 月，公司对全体员工进 行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认 真写了检查。2008 年 3 月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接待 岗位配置 1 名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行为 由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在 15 日 内办结工作交接，不支付经济补偿。 小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求支付经济补偿及赔偿金。 仲裁结果：客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履 行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金 1800 元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资 1800 元，共计 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和 工作地点； 《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者 本 人或者 额外支 付劳动者一 个月工资后， 可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解 除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 三、案例点评 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？ 所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部 或部分条款无法履行的情况。 在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接 听电话、接待来访者。2008 年 2 月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行 优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至 1 人。小娟失去工作岗位 属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定 的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。 在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对 “客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因 与劳动者解除劳动关系，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳 动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此 专家建议，用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确 “客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况， 使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。 焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗？ 自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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劳动仲裁法解读
劳动仲裁法 劳动仲裁法解读一：立法目的 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳 动关系和谐稳定，制定本法。【解读】本条是关于本法立法目的的规 定。 劳动争议，也称劳动纠纷、劳资争议，是指用人单位和劳动者 在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中，就劳动 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进 劳动关系和谐稳定，制定本法。 【解读】本条是关于本法立法目的的规定。 劳动争议，也称“劳动纠纷”、“劳资争议”，是指用人单位和劳 动者在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中， 就劳动的权利义务发生分歧而引起的争议。双方并不是处于平等主 体的地位。劳动争议不同于民事争议,用人单位和劳动者双方存在管 理和被管理关系,双方并不是处于平等主体的地位。劳动争议的特点 是：第一，劳动争议的主体是劳动关系双方，即发生在用人单位和 劳动者之间，二者之间形成了劳动关系，因而所发生的争议称为劳 动争议；第二,劳动争议必须是因为执行劳动法律、法规或者订立、 履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议。有的争议虽然发生 在用人单位和劳动者之间，但争议的内容不涉及劳动合同和其他执 行劳动方面的法律、法规方面的问题，如劳动者一方因为与用人单 位发生买卖合同方面的纠纷，属于民事争议，不是劳动争议。近几 年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程的加快，企业制度 改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发 生深刻变革，劳动争议案件数量大幅度上升，争议案件日趋复杂， 争议内容日益多样化，调处难度加大；同时，劳动争议处理周期 长，劳动者维权成本高，以及仲裁与诉讼不衔接等问题的存在，影 响了对劳动争议案件的公正及时处理。为了解决这些问题，有必要 制定专门的劳动争议调解仲裁法，进一步完善劳动争议处理的程序 制度，公正及时解决劳动争议，促进劳动关系和谐稳定。2007 年 8 月劳动争议调解仲裁法（草案）提交十届全国人大常委会第二十九 次会议审议，经过三次审议，全国人大常委会第三十一次会议审议 通过了本法。根据本法第 1 条的规定，本法的立法目有三层含义: 一、公正及时解决劳动争议 公正及时是解决劳动争议的一项基本原则。本法从性质上说是程序 法，通过规范劳动争议调解仲裁的具体程序制度，使劳动争议得到 公正及时地处理。因此，劳动争议处理机构应当公正执法、依法保障 双方当事人的合法权益，对当事人在适用法律上一律平等，不得偏 袒或者歧视任何一方；同时，劳动争议在处理时应注意及时处理， 防止久拖不决。劳动争议案件具有特殊性，它关系到劳动者的就业、 劳动报酬、劳动条件、社会保险等切身利益问题，如不及时予以处 理，势必会影响劳动者及其家庭的生活，也不利于用人单位生产秩 序的稳定，甚至影响社会稳定。所以劳动争议处理机构在处理劳动 争议时，必须要贯彻及时快速处理原则，以保护双方当事人的合法 权益。 二、保护当事人的合法权益 劳动关系的双方当事人为劳动者和用人单位，劳动争议调解仲裁法 作为处理劳动争议的专门法，既保护劳动者的合法权益，也包括用 人单位的合法权益。关于劳动争议调解仲裁法的立法目的是“保护 当事人合法权益”，还是“保护劳动者合法权益”，在立法过程中 一直有争议：一种意见认为，劳动争议调解仲裁法属于劳动法律范 畴。按照国际上劳动立法的通行规则，应当对劳动者一方予以倾斜 性的保护。因为用人单位和劳动者显然在实际地位上不平等，用人 单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此劳动关系具 有不平衡性,本法应当对劳动者予以倾斜性的保护，将立法目的确定 为“保护劳动者的合法权益”；而另一种意见认为，这部法律虽然 属于劳动法律序列，但其性质上是一种程序法，应当体现当事人在 程序上平等的基本原则，否则与程序法的性质不符。建议将立法目 的明确为“保护当事人的合法权益”。面对这两种不同意见，立法 机关经过认真研究认为：一方面，本法作为一部程序法，程序法的 性质决定了必须要平等地保护双方当事人在程序上的合法权利，因 此，将本法的立法目的定位在“保护当事人的合法权益”是适当 的；另一方面，考虑到劳动争议的双方――用人单位和劳动者的实 际地位不平等，劳动者作为弱势一方，应当予以适当倾斜性的保 护，在这方面可以在 “对调解协议申请支付令”、“一裁终局”等 一些具体的程序制度的设计上有所体现，但在立法目的上不宜只规 定“保护劳动者的合法权益”。 三、促进劳动关系和谐稳定 劳动争议最根本的特点就在于其主体一方是劳动者，这一特点决定 了劳动争议处理的重要性。劳动争议直接关系到劳动者基本生活的 维持和工作权利的实现，也关系到其家庭的维持和稳定问题，因 此，劳动争议是一个带有社会性的问题。必须解决现实中存在的突 出问题：时效短、周期长、维权成本高、用人单位恶意延长劳动争议 处理期限等。通过公正及时地处理劳动争议，维护劳动者的合法权 益，使他们能够分享社会发展成果，有利于构建和谐稳定的劳动关 系。如果说劳动法、劳动合同法是从实体上维护劳动者的合法权益， 促进劳动关系和谐稳定的话，那么本法则是从程序上维护劳动关系 当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。 劳动仲裁法解读二：调整范围 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争 议，适用本法： （一） 因确认劳动关系发生的争议； （二） 因 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三） 因除 名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四） 因工作时间、休息休假、 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动 争议，适用本法： （一） 因确认劳动关系发生的争议； （二） 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争 议； （三） 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四） 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳 动保护发生的争议； （五） 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发 生的争议； （六） 法律、法规规定的其他劳动争议。 【解读】 本条是关于本法适用范围的规定。 本法适用于下列劳动争议事项的处理： 一、因确认劳动关系发生的争议 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的 管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因确认劳动关系 是否存在而产生的争议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。 在实践中，一些用人单位不与劳动者签订劳动合同，一旦发生纠 纷，劳动者往往因为拿不出劳动合同这一确定劳动关系存在的凭证 而难以维权。为了更好地维护劳动者的合法权益，劳动争议调解仲 裁法将因确认劳动关系发生的争议纳入了劳动争议处理范围，劳动 者可以就确认劳动关系是否存在这一事由，依法向劳动争议调解仲 裁机构申请权利救济。 二、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议 劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和 义务的协议。用人单位与劳动者的劳动关系，涉及到订立、履行、变 更、解除和终止劳动合同的全过程。对于在这一过程中任何一个环节 发生的争议，都可以适用劳动争议调解仲裁法来解决。根据劳动合 同法的规定，用人单位应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关 系。建立劳动关系，应当同时订立书面劳动合同，并建立职工名册 备查，这是第一个环节――订立劳动合同；劳动合同的履行，是指 劳动合同在依法订立生效后，双方当事人按照劳动合同约定的条 款，完成劳动合同规定的义务，实现劳动合同规定的权利的活动， 这是第二个环节；变更劳动合同，是指用人单位和劳动者双方对依 法订立的劳动合同的条款所作的修改和增减，这是在履行劳动合同 中发生的一种特殊情况，不是每一个劳动者都会遇到的；劳动合同 的解除和终止是整个劳动用工过程中的最后一个环节。劳动合同的 解除是指用人单位和劳动者双方在合同期满前，提前终止劳动合同 的法律效力，解除双方的权利义务关系的行为。劳动合同的终止， 是指劳动合同规定的劳动合同履行期限届满，或者因为双方或者一 方当事人出现法定的情形而使劳动合同无法履行，因而双方的劳动 合同权利义务关系结束的情形。在上述整个劳动用工过程中发生的 劳动争议的处理，都可以适用劳动争议调解仲裁法。 三、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议 这一类劳动争议是由于解除和终止劳动关系而引发的争议。所谓除 名，是指根据《企业职工奖惩条例》的规定，职工无正当理由经常旷 工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累 计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。所谓辞退，是指用 人单位依照法律规定的条件和程序，解除与其工作人员的工作关 系；所谓辞职，是指劳动者根据本人的意愿，辞去所担任的职务， 解除与所在单位的工作关系的行为。离职是指劳动者根据本人意 愿，自动解除与所在单位的劳动关系的行为。因除名、辞退和辞职、 离职发生的争议涉及解除和终止劳动关系，适用劳动争议调解仲裁 法。 四、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生 的争议 因工作时间、休息休假发生的争议，主要涉及用人单位规定的工作 时间是否符合有关法律的规定，劳动者是否能够享受到国家的法定 节假日和带薪休假的权利等而引起的争议；因社会保险发生的劳动 争议，主要涉及用人单位是否依照有关法律、法规的规定为劳动者 缴纳养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险费用而引起的争议；因 福利、培训发生的劳动争议，主要涉及用人单位与劳动者在订立的 劳动合同中规定的有关福利待遇、培训等约定事项的履行而产生的 争议；因劳动保护发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否为劳动 者提供符合法律规定的劳动安全卫生条件等标准而产生的争议。 五、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 这一项规定的内容涉及劳动者与用人单位因金钱给付问题而发生的 劳动争议。这里主要谈一下“经济补偿”和“赔偿金”。经济补偿是 指根据劳动合同法的规定，用人单位解除和终止劳动合同时，应给 予劳动者的补偿。根据劳动合同法的规定，劳动者因用人单位的过 错而单方提出与用人单位解除劳动合同的；或者用人单位因为劳动 者存在过错之外的原因而单方决定与劳动者解除劳动合同的；或者 用人单位提出动议，与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳 动者支付经济补偿。同时，在用人单位与劳动者终止固定期限劳动 合同或者企业破产、责令关闭、吊销执照、提前解散等情形时，也应 当向劳动者支付经济补偿。 赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的 赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳 动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者 约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳 动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 向劳动者支付赔偿金；用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规 定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动 合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门 责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五 十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；用人单位违反 劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规 定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金；用人单 位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规 定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资等等。 劳动者向用人单位支付的赔偿金，包括劳动者违反劳动合同法规定 解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制给 用人单位造成损失所应当承担的赔偿金。 六、法律、法规规定的其他劳动争议 这是一项兜底的规定。除了上述劳动争议事项外，法律、行政法规或 者地方性法规规定的其他劳动争议，也要纳入劳动争议调解仲裁法 的调整范围。 劳动仲裁法解读三：劳动争议处理原则 第三条解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重 调解的原则，依法保护当事人的合法权益。【解读】本条是关于解决 劳动争议应当遵循的原则方面的规定。 一、解决劳动争议必须根据 事实、从实际出发 所谓事实，就是发生的事情，即各种事态的客观 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及 时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。 【解读】 本条是关于解决劳动争议应当遵循的原则方面的规定。 一、解决劳动争议必须根据事实、从实际出发 所谓事实，就是发生的事情，即各种事态的客观存在。人们可 以将发生和存在的一切现象和状态（包括精神的或物质的）都称为 事实。罗素曾指出“事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有 人认为它存在还是不存在”。但是牵涉到利益纠纷的时候，尽管是 对于同一存在的事实，当事人的认识或者说主张也可能并不一致。 那么认清事实，就成为处理和解决各种争议案件的前提和基础。为 了解决劳动争议，我们要坚持马克思主义的认识论和方法论，坚持 实事求是，一切从具体实际出发，注重证据，注重调查研究,还客观 事实以本来面目，并以客观事实作为分清当事人是非曲直和裁判的 依据。 二、解决劳动争议必须以依法保护当事人的合法权益为归宿 由于劳动关系双方的利益存在差异，劳动争议的发生不可避 免，而经济体制和劳动制度的改革更使双方的利益矛盾凸显，导致 劳动争议大幅度增加。劳动争议处理制度为双方当事人开通了权利 救济渠道，使争议能够依照法律途径解决。劳动争议处理机构通过 依法受理和审理劳动争议案件，对当事人的合法权益予以维护，对 违法或不适当的行为予以纠正，从而起到保护劳动者和用人单位双 方的作用。解决劳动争议的过程中要时刻牢记，调解、仲裁乃至诉讼 程序的归宿和落脚点都是为了依法保护当事人的合法权益。作为一 部程序法，如何真正体现出对当事人合法权益的保护呢？可以体现 在以下两个方面：第一，遵循劳动争议调解仲裁法规定的程序，能 够公正、及时地解决当事人之间的劳动争议，使当事人的合法权益 得到尊重和维护，这是作为一部程序法应有的工具价值；第二，遵 循劳动争议调解仲裁法规定的程序，合法、公正地对待当事人，体 现出应有的尊重和人文关怀，给当事人一种可以信任法律的感觉， 即使没能尽如当事人之意也能让其信服地缓和矛盾，这是劳动争议 调解仲裁法自身应当具备的程序法价值。因此，解决劳动争议的过 程中对当事人合法权益的维护也是两个方面的：既要维护当事人在 实体法上的实体权利，又要充分尊重当事人在程序法上的程序权 利。 三、解决劳动争议应当遵循合法、公正、及时的原则 所谓“合法”，是指劳动争议处理机构在调解、仲裁过程中坚 持以事实为根据，以法律为准绳，依法处理劳动争议案件。也就是 说，调解、仲裁的程序、方法和内容都不得违反法律，不得损害国 家、集体和他人的权益。需要注意的是，这里“合法”一词所指的 “法”是一个广义的概念，既包括劳动实体法也包括处理劳动争议 的程序法，还包括相关的行政法规和政府规章，如《劳动争议仲裁 委员会组织规则》、 《劳动争议仲裁委员会办案规则》等。还有依法签 订的劳动合同、集体合同以及依法制定并经职工代表大会或者职工 大会讨论通过的企业规章制度，都可以作为处理劳动争议案件的依 据。与诉讼程序不同的是，由于调解、仲裁自身的灵活性，只要不违 反法律规定，调解、仲裁可以依据政策文件、道德观念等促使当事人 达成调解协议或者作出仲裁裁决。 所谓“公正”，是指在处理劳动争议的过程中，调解和仲裁机 构能够公平正义、不偏不倚，保证争议当事人处于平等的法律地 位，具有平等的权利和义务，并对人们之间权利或利益关系进行合 理的分配。坚持公正原则是正确处理劳动争议的基本前提。由于劳动 者和用人单位存在着隶属关系，在现实劳动关系中，劳动者应当服 从用人单位的管理和指挥，劳动者相对于用人单位处于弱势地位。 劳动争议处理机构一定要坚持公正原则，防止把这种不对等关系带 到劳动争议处理程序中，确保劳动者和用人单位在劳动争议解决程 序中处于平等地位，任何一方都没有超越另一方的特权。追求这样 一种让当事人满意的“公平”，就是追求劳动争议处理的裁判标准 公正、程序公正和结果公正。因此，必然要求严格地适用实体法，依 照程序法的规定，准确地认定证据和发现客观事实、综合考虑和平 衡当事人的各种权益等。 所谓“及时”，是指遵循劳动争议处理法律法规规定的期限， 尽可能快速、高效率地处理和解决劳动争议。劳动争议与其他争议的 一个重要区别就是，劳动争议与劳动者的生活、企业生产密切相 关，一旦发生争议，不仅影响生产、工作的正常进行，而且直接影 响劳动者及其家人的生活，甚至影响社会的稳定。因此对劳动争议 必须及时处理，及时保护权利受侵害一方的合法权益，以协调劳动 关系，维护社会和生产的正常秩序。劳动争议一旦发生，当事人应 及时申请处理，调解委员会和仲裁委员会应及时处理，对于处理结 果当事人应及时执行。对调解、仲裁不服的，也应及时提起诉讼，寻 求救济。需要注意的是， 及时原则要求在法定期限或者合理期限 内解决劳动争议，要求参与劳动争议处理的各方积极配合，反对拖 延、耽误；另一方面，及时原则要求保证当事人充分行使其程序权 利，保证劳动争议案件的处理质量，反对草率、一味求快。 合法、公正、及时可以说都是普适性的法律原则。任何争议案件 的解决都必须同时遵循合法原则、公正原则和及时原则，它们虽然 各自代表着不同的价值追求，但是在处理争议案件的过程又是有机 统一、相辅相成的整体，最终目的都是为了维护当事人的合法权益。 例如劳动法第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公 正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。” 四、解决劳动争议应当遵循着重调解的原则 调解是指在第三人的主持下，依法劝说争议双方进行协商，在 互谅互让的基础上达成协议，从而消除矛盾的一种方法。劳动争议 属于人民内部矛盾，劳动者与用人单位不存在对立的不可调和的矛 盾，经过说服教育和协商对话就有可能及时解决纠纷，化解矛盾， 而且由于调解气氛平缓，方式温和，易于被双方接受，因此各国都 重视采用调解方法，使之成为解决劳动争议的重要手段。劳动法第 七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申 请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和 诉讼程序。”由此可见，着重调解原则包含两方面的内容：一是调 解作为解决劳动争议的基本手段贯穿于劳动争议的全过程。即使进 入仲裁和诉讼程序后，劳动争议仲裁委员会和人民法院在处理劳动 争议时，仍必须先进行调解，调解不成的，才能做出裁决和判决。 二是调解必须遵循自愿原则，在双方当事人自愿的基础上进行，不 能勉强和强制，否则即使达成协议或者作出调解书也不能发生法律 效力。 随着当前市场经济的发展，劳动争议数量持续上升、快速增 长，调解作为一种便捷途径对于解决劳动争议的作用越来越大，而 且日益凸显出其他争议解决方法所没有的优越性：第一，劳动争议 通过调解解决，不仅节省了争议双方在人力、财力上的支出，同时 也能够大大减轻劳动争议仲裁机构和人民法院的工作压力，从而起 到节约仲裁资源和诉讼资源、最大限度地减少社会成本的作用。第 二，调解是解决劳动争议的第一步。企业劳动争议调解委员会等调 解组织如果能够在第一步就把问题解决好，那么大量的劳动争议就 能够在基层被消化、处理。这样就可以在节约成本的同时，避免矛盾 进一步扩大，大大减少劳动争议带来的负面影响。第三，调解解决 争议的方式是民主协商，相互不伤和气，这种氛围下争议双方不仅 容易达成一致，而且所达成的调解协议也更容易让当事人遵守和履 行。企业和劳动者在互谅互让中增进了解、消除隔阂，又反过来调动 了劳动者和企业的积极性，有利于维护劳动关系的和谐稳定。第 四，充分利用、整合我国目前存在的基层人民调解组织、企业调解委 员会以及在街道、乡镇设立的具有调解职能的组织的调解资源，更 有利于化解矛盾于基层，有利于社会的和谐稳定。充分发挥调解组 织的作用，对于劳动争议的合法、及时、公正解决很有好处。2006 年 全国处理劳动争议案件 6.5 万件，调解成功率达到 79%。 劳动争议调解仲裁法草案曾经研究将调解作为劳动争议处理的 必经程序，就是考虑到调解对于解决劳动争议的重要性和优越性。 但是，在进一步研究修改的过程中，为了预防人为地延长劳动争议 的处理周期，并与司法实践中一贯实行的调解自愿原则保持一致， 劳动争议调解仲裁法仍将调解作为自愿选择的程序，但在总则中强 调要坚持着重调解的原则，充分发挥调解在解决劳动争议中的积极 作用。 劳动仲裁法解读四：当事人的协商和解 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会 或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 【解读】 本条是 关于发生劳动争议，劳动者可以与用人单位进行协商和解的规定。 劳动争议的协商是指发生争议的劳动者与用人单位通过自行协商， 或 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请 工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 【解读】 本条是关于发生劳动争议，劳动者可以与用人单位进行 协商和解的规定。 劳动争议的协商是指发生争议的劳动者与用人单位通过自行协 商，或者劳动者请工会或者其他第三方共同与用人单位进行协商， 从而使当事人的矛盾得以化解，自愿就争议事项达成协议，使劳动 争议及时得到解决的一种活动。这是解决劳动争议的一个环节。发生 劳动争议后，由当事人双方进行协商和解，有利于使劳动争议在比 较平和的气氛中得到解决，防止矛盾激化，促进劳动关系和谐稳 定。 劳动法没有规定劳动争议的协商和解制度。国务院于 1993 年出 台的《企业劳动争议处理条例》规定了劳动争议的协商和解问题，即 劳动争议发生后，当事人应当协商解决。本法在《企业劳动争议处理 条例》的基础上，进一步完善了这一制度，除了规定发生争议的双 方当事人可以自行协商和解外，还增加规定了劳动者可以请工会或 者第三方共同与用人单位进行协商。这主要是考虑到劳动者与用人 单位相比，通常处于弱势地位，如果单纯由劳动者与用人单位进行 协商和解，双方由于存在地位上的不平衡性，通常很难达成和解协 议，因此本法增加了劳动者可以请工会或者第三方帮助共同与用人 单位进行协商的规定，目的是通过工会和第三方的加入，促成用人 单位与劳动者能够坐下来协商，进而达成和解协议，充分发挥“协 商”这一方式在处理劳动争议方面的作用。这里“第三方”可以是 本单位的人员，也可以是本单位以外的，双方都信任的人员。 协商和解成功后，当事人双方应当签订和解协议。这里应当指 出的是，协商这一程序，完全是建立在双方自愿的基础上，任何一 方，或者第三方都不得强迫另一方当事人进行协商。如果当事人不 愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，另一方当事人仍 然可以向劳动争议调解组织申请调解，或者向劳动争议仲裁机构申 请仲裁。 劳动仲裁法解读五：劳动争议处理的基本程序 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协 议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者 达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议 仲裁委员会申请仲裁； 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉 讼 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成 和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解 不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申 请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法 院提起诉讼。 【解读】本条是关于劳动争议处理的体制的规定。 我国目前的劳动争议处理制度可以用“一调一裁两审”来概 括，即发生劳动争议后，当事人除先进行协商外，可以申请劳动调 解，调解不成，或者不愿意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委 员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，其 诉讼程序按照民诉讼法的规定，实行两审终审制。“一调一裁两 审”的制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不 能直接向人民法院提起诉讼。在立法过程中，有的意见建议将这种 仲裁前置的程序，修改为“或裁或审”，即由当事人选择，仲裁或 者诉讼，不再将仲裁作为必经程序，由于减少了一个必经仲裁程序 环节，可以解决劳动争议处理时间长的问题。经过立法机关反复研 究认为，现行的“一调一裁两审”劳动争议处理程序经过二十多年 的实践，已经被社会所接受，能够充分发挥调解和仲裁的作用，使 劳动争议尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。 同时，也有利于劳动争议在最初阶段予以化解，也就不存在周期长 的问题了。此外，劳动合同与民事合同不同，劳动合同法确立了由 政府、工会、企业建立的三方协调机制，劳动行政部门作为政府的主 管部门应当督促当事人履行义务，有责任在劳动争议的处理过程中 发挥作用，这也是一些国家的通行做法。为了快速处理劳动争议， 解决劳动争议处理周期过长的问题，劳动争议调解仲裁法对现行劳 动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，实行对涉及金额 不大的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议，以及因 执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的 争议一裁终局的制度，对这部分争议案件，劳动争议仲裁委员会的 裁决为终局裁决，使劳动纠纷终止于仲裁环节，不再走完全过程， 有效解决周期长的问题，真正降低劳动者的维权成本。 一、申请调解 劳动争议的调解是指在劳动争议调解委员会的主持下，在双方 当事人自愿的基础上，通过宣传法律、法规、规章和政策，劝导当事 人化解矛盾，自愿就争议事项达成协议，使劳动争议及时得到解决 的一种活动。 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议 后不履行的，可以向劳动调解组织申请调解。劳动调解组织包括： 一是企业劳动争议调解委员会；二是依法设立的基层人民调解组 织；三是在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这里要 指出的是，调解程序也是一个自愿程序，当事人不愿调解的，可以 直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如果自劳动争议调解组织收 到调解申请之日起十五日内没有达成调解协议，或者达成调解协议 后在协议约定的期限内，一方当事人不履行的，另一方当事人可以 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《企业劳动争议处理条例》规定了着重调解的原则，劳动争议调 解仲裁法在此基础上，进一步强化了调解原则，体现在：一是扩大 了劳动争议调解组织的范围。劳动法和《企业劳动争议处理条例》规 定的劳动争议调解组织仅限于企业内部的劳动争议调解委员会，劳 动者与企业发生劳动争议，只能到企业内部的劳动争议调解委员会 进行调解；而劳动争议调解仲裁法规定除了企业内部的劳动争议调 解委员会外，还增加规定了依法设立的基层人民调解组织和在乡 镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都可以作为劳动争议 调解组织。劳动者与用人单位发生劳动争议，可以到企业内部劳动 争议调解委员会、基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动 调解职能的组织中的任何一个申请调解，从而拓宽了当事人申请劳 动争议调解的渠道，同时也进一步加强了劳动争议调解组织的建 设，使各种调解组织充分发挥作用。二是对劳动争议调解程序作了 细化规定。劳动法和《企业劳动争议处理条例》对劳动争议调解的程 序只作了原则性的规定，劳动争议调解仲裁法在此基础上，对劳动 争议的调解程序作了更加具体的规定，包括劳动争议调解的申请、 劳动争议调解的具体要求、劳动调解期限和调解协议的履行，特别 是规定了对涉及金钱给付争议的支付令制度，这些都进一步强化了 调解程序，从而有利于劳动争议在平和的气氛中得以解决。三是明 确规定仲裁庭在作出裁决前应当先行调解。劳动法没有明确规定仲 裁庭在作出裁决前,应当进行调解。而劳动争议调解仲裁法为了强化 重在调解的原则，把调解作为仲裁庭必须做的一项工作，是作出仲 裁裁决前的必经程序。 二、申请仲裁。 发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议 后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁。 仲裁，也称作“公断”，是指争议双方在同一问题上无法取得 一致时，由无利害关系的第三者居中作出裁决的活动。仲裁主要分 为对经济纠纷的经济仲裁和对劳动争议的劳动仲裁。劳动仲裁是指 劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争议的事项，根据劳动方面的 法律、法规、规章和政策等的规定，依法作出裁决，从而解决劳动争 议的一项劳动法律制度。劳动仲裁不同于仲裁法规定的一般经济纠 纷的仲裁，其不同点在于：(1)申请程序不同。一般经济纠纷的仲 裁，要求双方当事人在事先或事后达成仲裁协议，然后才能据此向 仲裁机构提出仲裁申请；而劳动争议的仲裁，则不要求当事人事先 或事后达成仲裁协议，只要当事人一方提出申请，有关的仲裁机构 即可受理。(2)仲裁机构设置不同。仲裁法规定的仲裁机构，主要在 直辖市、省会城市及根据需要在其他设区的市设立；而劳动争议仲 裁机构的设置，主要是在省、自治区的市、县设立，或者直辖市的 区、县设立。(3)裁决的效力不同。仲裁法规定一般经济纠纷的仲裁， “实行一裁终局制度”，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再 申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受 理；劳动争议仲裁，当事人对裁决不服的，除劳动争议调解仲裁法 规定的几类特殊劳动争议外，可以向人民法院起诉。由此可见，劳 动争议的裁决一般不是终局的，法律规定仲裁这一程序，主要是考 虑到这类纠纷的处理专业性较强，由一些熟悉这方面业务的人员来 处理效果比较好，有利于快速、高效地解决纠纷，同时也在一定程 度上减轻了法院的诉讼压力，节约了审判资源。 与诉讼相比，劳动仲裁法律制度具有一定的优越性，包括：一 是快捷。快捷是指用仲裁的方法解决争议，程序简便，时间比较短。 劳动争议需要快速处理，当事人一般都不愿意在纠纷处理上花费很 长时间和很多精力，仲裁正好适应了这一要求。二是专业性强。参加 仲裁的仲裁员是来自劳动和法律方面的专家，具有处理劳动争议的 丰富经验，有利于提高仲裁办案质量。但是，仲裁裁决书发生法律 效力后，当事人不履行仲裁裁决的，仲裁机构不能强制执行，只能 由当事人申请人民法院强制执行。 三、向人民法院提起诉讼。 如果当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，除本法 另有规定的外，当事人可以向人民法院提起诉讼。这里的“本法除 另有规定的外”是指本法第四十七条规定的一裁终局的情形。第四 十七条规定：“下列劳动争议仲裁案件，除本法另有规定的外，仲 裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追 索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者法定赔偿金,不超过当地月 最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准 在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”对于上述劳 动争议案件的裁决，劳动者不服的，可以直接向人民法院提起诉 讼，但是用人单位一方不服的，需要先向法院申请撤销仲裁裁决， 在人民法院作出撤销仲裁裁决的裁定后，用人单位可以就争议事项 向人民法院提起诉讼。 劳动争议调解仲裁法没有对人民法院审理劳动争议案件的程序 进行具体规定。在立法的过程中，是否要将审判程序规定在这部法 律中，存在着两种不同意见：一种意见认为，劳动争议处理应当是 一个完整的过程，包括调解、仲裁和诉讼三个环节，如果只规定调 解和仲裁两个环节，则从法律制度上是不完整的，同时也不利于解 决目前裁审制度中由于仲裁和审判依据不同而导致的不衔接的问 题。建议增加规定审判的程序，同时将法的名称改为“劳动争议处 理法”。另一种意见认为，劳动争议处理制度的确包括调解、仲裁和 诉讼三个环节，但是诉讼是一项统一的制度，要遵守民事诉讼法的 统一规定。按照现行的体制，人民法院对劳动争议案件的受理、审判 和执行都是按照民事诉讼法的规定执行，根据实践需要可以考虑在 适当的时机修改民事诉讼法，对劳动争议案件的特殊诉讼程序作出 规定。这样做有利于维护诉讼制度的统一。经过认真研究，立法机关 采纳了后一种意见，从维护诉讼制度统一的原则出发，没有在劳动 争议调解仲裁法中对劳动争议案件的诉讼程序作具体规定，与此相 适应，法的名称也确定为“劳动争议调解仲裁法”。 劳动仲裁法解读六：劳动仲裁举证责任 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提 供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。【释义】本条是关于当 事人在劳动争议发生后的举证责任的规定。 举证责任，又称证明责 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提 供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单 位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 【解读】 本条是关于当事人在劳动争议发生后的举证责任的规 定。 举证责任，又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张，有 提出证据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任，则有 可能承担对其不利的法律后果。举证责任的基本含意包括以下三 层：第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事 人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所提供的证据能 够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供 证据后不能证明自己的主张，将可能导致对自己不利的法律后果。 正是举证责任的存在，使得当事人真切地感受到举证的压力，强有 力地促使他们积极举证以打破事实真伪不明的状态。从而能够在查 清事实的基础上，合法、公正、及时地解决劳动争议，保护双方当事 人的合法权益。因此，将举证责任引入到劳动争议处理的程序阶 段，发挥举证责任的法律功能，是完全必要的。 一、谁主张，谁举证 当事人主张事实进行辩论不能空口无凭，而应提供证据加以证 明。谁主张什么谁就应该证明什么，否则，提出的事实将有可能不 被认定。“谁主张，谁举证”这一罗马法中的证明责任分配规则， 是符合自然正义理念的古老经验，也是世界大多数国家正在采用的 一般意义上的举证责任规定。我国民事诉讼法第六十四条规定： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。2001 年 4 月 1 日，由最高人民法院制定并已施行的《关于民事诉讼证据的若干规 定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或 者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有 证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的 当事人承担不利后果。” 劳动争议发生以后，调解、仲裁作为非诉讼程序，与诉讼活动 一样首先应当查清事实真相，对于双方当事人主张的事实辨明真 伪，才能进一步解决劳动争议，满足或者保护当事人合理的利益主 张。在劳动争议的调解、仲裁阶段，当事人应当像参加诉讼活动一 样，积极举证，提供证据证明自己所主张的事实。劳动争议虽然有 其特殊性，但一般意义上仍属于民事法律争议，本法与民事诉讼法 基本一致，将“谁主张，谁举证”作为处理劳动争议的一般举证责 任规定。 二、用人单位的特殊举证责任 举证责任分配的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和 现实性。公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分配应当符合各 自的能力要求，符合权利义务要求，并给予弱者一定的保护。在通 常情况下，由原告对自己提出的主张先提供证据，原告对自己所主 张的事实提供了证据并使用这些证据证明所主张的事实，被告对原 告的主张予以反驳时，才由被告对反驳所依据的事实提供证据并加 以证明。但是也有一种例外情况，在某些特殊侵权案件中实行举证 责任的倒置。举证责任的倒置，是指在某些特殊情况下，由于案件 事实的特殊性，法律在确定举证的顺序时，免除了由原告对其主张 的事实首先进行举证的责任，而确定由被告人承担举证责任。它是 基于现代民法精神中的正义和公平原则，而对传统的“谁主张，谁 举证”进行的补充、变通和矫正。这是举证责任分配中的一种特殊情 况，主要基于以下几点考虑：（1）因被害人对由加害人控制的危险 领域里发生的侵权事件难于知晓，也难以举证证明；（2）对于该危 险领域来说，加害人更容易了解案件的事实和情况，也更容易提出 证据证明案件的事实；（3）让加害人对自己控制的危险领域里发生 的侵权事件承担证明责任，可以大大预防损害事件的发生。这些特 殊情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》, 包括 如下几类案件：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼； 高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿的 诉讼；建筑物或者取他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒 塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉 讼；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；因共同危险行为致人损害的 侵权诉讼；因医疗行为引起的侵权诉讼；依据有关法律规定由被告 承担举证责任的等等。 本法在一定程度上规定了用人单位的举证责任倒置，但仅仅是 涉及到“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况。 这一规定是基于对当事人提供证据的可能性和现实性的考虑，是合 理的、也是必要的。因为事实上，劳动者和用人单位双方的地位在劳 动争议处理程序中处于不平等，双方的维权能力仍然不对称、不平 衡。表现在：第一，在劳动争议处理程序中，劳动者仍然是一个个 人，通常情况下与掌握大量人力、财力和物力的作为组织体的用人 单位相比是弱者，其在劳动争议处理程序中的对抗能力依然远不及 用人单位；第二，劳动者在劳动关系中的弱者地位、隶属地位常常 使其在劳动争议处理程序中继续处于弱势地位，例如用人单位由于 其在劳动关系中的管理者地位掌握着更多的信息，并因而在劳动关 系中具有比劳动者强得多的举证能力；第三，劳动争议处理程序中 的劳动者常常由于劳动关系尚未解除而仍然处于用人单位的管理之 下，这时劳动者在劳动争议处理程序中的行为仍然直接受制于用人 者，劳动者在维系其劳动关系的考量中，不可能与用人单位“奋力 抗争”。第四，有些与争议事项有关的证据是用人单位掌握管理 的，例如人事档案、用工花名册，劳动者无法提供或者很难举证。在 这种情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对于劳动者来说就是有 失公平的。本法规定，这些由用人单位掌握管理的证据应当由用人 单位提供。用人单位不提供的，这里的“不提供”是指用人单位主 观上“不提供”，而不是客观上的“不能提供”。那么，用人单位 就必然因为自己不提供其应当提供的证据而承担不利的法律后果。 这一举证责任原则，应当贯彻于调解、仲裁、诉讼的全过程。 劳动仲裁法解读七：劳动争议处理代表人制度 第七条发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的， 可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 【释义】本条是关于推 举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规定。 目前劳动争议案件的 数量持续上升，其中集体劳动争议案件数量也大幅度增长。根据北京 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请 求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 【解读】 本条是关于推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规 定。 目前劳动争议案件的数量持续上升，其中集体劳动争议案件数 量也大幅度增长。根据北京市对于劳动争议案件处理情况的统计， 自 1989 年北京市发生第一起集体劳动争议以来，集体劳动争议案件 数量逐年递增，年均增幅在 20%以上。截止到 2005 年 9 月全市累计 发生集体劳动争议 4472 件，涉及人数 6075 万人。虽然集体劳动争议 案件仅占劳动争议案件总数的 4.69%，但是涉及人数却占到劳动争 议案件总人数的 43.57%。集体劳动争议案件涉案人数众多，反映了 劳动者权益维护方面的矛盾更加集中，社会影响更大，而且处理难 度更大。集体劳动争议往往蕴含着尖锐矛盾，极易引发群体性事 件，造成社会不稳定。因此，集体劳动争议案件已经成为近年来的 社会热点与焦点问题，并引起了立法者的高度关注。 由于集体劳动争议案件往往涉及众多劳动者，可能十几人、上 百人。显然，让这些当事人一起参加调解、仲裁或者诉讼是不现实 的，势必造成案件处理的不方便和案件处理时间的冗长；而将所有 当事人的案件分别进行处理，既麻烦又可能对同样问题得出相互矛 盾的结论。为了解决类似的问题，民事诉讼法创立了代表人诉讼制 度，将涉及多数人利益的诉讼分为人数众多且确定的共同诉讼和人 数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼分别作了规定。即民事诉讼 法第五十四条：“当事人人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选 代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和 解，必须经被代表的当事人同意。”第五十五条：“诉讼标的是同 一种类、当事人人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以 发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人 民法院登记。”“向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉 讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代 表人。”“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表 人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须 经被代表的当事人同意。”“人民法院作出的判决、裁定，对参加登 记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼期间提起诉 讼的，适用该判决、裁定。”在国外，也有类似的代表人诉讼制度， 例如美国的集团诉讼制度、日本的选定代表人制度、德国的团体诉讼 制度。因此，我国在制定劳动争议调解仲裁法的过程中，将代表人 诉讼制度吸收进来，是很有必要的，是适宜的。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的意见》第五十九条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五 十五条规定的当事人一方人数众多的，一般指十人以上。”因此， 劳动争议调解仲裁法对人数作出明确规定，“发生劳动争议的劳动 者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲 裁或者诉讼活动”。 关于代表人的推选，本条规定十名以上的劳动者可以推举代表 参加调解、仲裁或者诉讼活动。当事人必须推举他们之中的人作代 表，而不能选当事人之外的人。需要注意的是，还有十名以上的劳 动者不愿意推举代表或者不能推举出代表的情况怎么处理，劳动争 议调解仲裁法没有明确规定，理论上讲在调解、仲裁阶段，劳动者 无论人数多少愿意参加调解、仲裁的都可以参加；在诉讼阶段，应 当参照民事诉讼法律的相关规定。即《最高人民法院关于适用中华 人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第六十条：“依照民事诉 讼法规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事 人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推 选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼， 在普通的共同诉讼中可以另行起诉。第五十四条”第六十一条： “依照民事诉讼法规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的， 由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人 选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人 中指定代表人。第五十五条” 此外，关于劳动者推举出的代表人行 为的效力，劳动争议调解仲裁法没有明确规定。作为一般的民事活 动，推举代表人是当事人的意思表示，因此代表人一旦产生，其参 加调解、仲裁、诉讼的行为对其所代表的当事人发生效力。但是在某 些方面，代表人的行为对其所代表的当事人是无效的，可以参照民 事诉讼法第五十四条、第五十五条的规定执行。 劳动仲裁法解读八：劳动争议处理的三方机制 第八条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建 立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 【解读】 本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。 协调劳动关系 三方机制，通常也称为劳动关系三方原则。根据国际劳工组织 1976 年 144 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面 代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问 题。 【解读】 本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。 协调劳动关系三方机制，通常也称为劳动关系三方原则。根据 国际劳工组织 1976 年 144 号《三方协商促进国际劳工标准公约》规 定，协调劳动关系三方机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、 雇主和工人三方之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有 交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作 机制共同处理涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策 的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、 职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范管理。 协商劳动关系三方机制是国际上许多市场经济国家的通行做 法，实践证明这一机制能够缓解劳资矛盾、稳定劳动关系，能够维 护企业和职工的合法权益，对于促进经济发展和社会进步起到重要 作用。正如三角形的架构最具有稳定性，政府（以劳动部门为代 表）参与到劳资谈判中来，参与到雇主和工人的交往活动中来，有 利于确保雇主和工人之间地位的平衡，对于指导、协调建立稳定的 劳动关系能够发挥很好的作用。我国从计划经济时代走到市场经济 的今天，依靠单一的行政手段调整劳动关系已经不能处理好国家、 企业、职工三方的利益矛盾。因此，借鉴国际经验，通过政府、工会、 企业组织建立三方协调机制已成为保障和谐稳定的劳动关系、维护 社会安定团结的必然选择。我国于 1990 年批准了《三方协商促进国 际劳工标准公约》，并逐步在法律层面上对三方机制作出了规 定。2001 年 10 月 27 日新修正的工会法第三十四条规定：“各级人 民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动 关系三方协商机制，共同研究解决劳动争议方面的重大问 题。”2007 年 6 月 29 日通过的劳动合同法在总则中作出类似的规 定，表明了我国劳动法领域对于三方协商机制的充分肯定，对于发 挥三方协商机制稳定、协调劳动关系的作用具有极其重要的意义。同 样的，在处理劳动争议的过程中，也要充分发挥三方协商机制的作 用。作为一个很好的平等对话的制度设计，三方协商机制能够促进 企业和职工之间的沟通交流和互相理解，有利于劳动争议的及时解 决。 实践中，我国劳动关系协调机制正在逐步确立。2001 年 8 月劳 动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全 面启动劳动关系三方（政府、企业、职工）协商机制，以协商形式解 决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级的三方协商 机制已经基本建立，并逐步向县（市、区）和产业一级延伸。 在我国，三方协商机制是由代表政府的劳动行政部门、代表职 工的工会组织和代表企业的某些企业代表组织组成。具体说，处理 劳动争议的三方协商机制中的“三方”是指以下三方： 1.政府代表。我国工会法和劳动法中都明确规定三方协商机制 中的政府代表是劳动行政部门。一直以来，我国参加国际劳工大会 的政府代表也是劳动行政部门。因此，处理劳动争议的三方协商机 制中的政府代表理应由政府劳动行政部门担任。 2. 职工代表。由于三方机制协商劳动关系方面的重大问题，例 如处理劳动争议的重大共性问题，往往会超出了具体企业的范围。 在这种情况下，代表职工参加三方协商机制的是全国总工会和各级 地方总工会。 3.企业组织代表。由于我国经济体制改革的影响，企业的所有 制形式和组织形式发生了巨大变化，代表企业的各种组织也有一个 变化发展的过程。改革开放初期，我国是由经贸委代表企业组织。之 后，全国各地建立了企业联合会（企业家协会），不过当时该组织 代表的是国有企业。随着各类新建企业的迅猛发展，代表非公有制 经济的各级工商联组织逐步完善，此外个体经营者协会、青年企业 家协会、女企业家协会、民间的商会等纷纷成立，作为企业一方代 表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前，在中央层面，是 由中国企业联合会或者全国工商业联合会作为企业方代表。 三方协商机制从建立之初就是着眼于协调劳动关系，促进各方 利益主体的一致性，最大程度地追求、实现三方共同利益和共同目 标。因此要强调大处着眼，避免三方协商机制流于形式，使这一机 制能够专注于处理和解决一些大带有全局性、倾向性的问题,有效发 挥作用。本法的规定遵循这个原则，利用三方协调机制,共同研究解 决劳动争议的重大问题，充分发挥三方协商机制的作用。 劳动仲裁法解读九：劳动监察 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或 者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政 部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 【解读】 本条是关于用人 单位有违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工 伤 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向 劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 【解读】 本条是关于用人单位有违反国家规定，拖欠或者未足 额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的， 劳动者可以向劳动行政部门进行投诉的规定。 实践中，有大量劳动争议案件涉及到用人单位违反国家规定，拖 欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等行 为，其中不少案件事实清楚，双方对案件的事实不存在争议，如拖 欠劳动报酬的案件，对于劳动者提出的用人单位存在拖欠劳动报酬 的事实，用人单位予以承认，但是就是以各种理由拖着不支付，对 此类案件，由于事实清楚，为了缩短劳动争议处理的时间，节约成 本和精力，劳动者不必再走调解、仲裁，再诉讼的劳动争议处理程 序，可以直接向劳动行政部门进行投诉，由劳动行政部门依法进行 处理。 劳动合同法明确规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门负 责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理，对下列实施劳动合 同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者 切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订 立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳 务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作 时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的 劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社 会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳 动监察事项。此外，2004 年国务院颁布的《劳动保障监察条例》规 定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人 单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者 订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情 况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情 况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六） 用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人 单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍 机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职 业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九） 法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。根据上述法律、法规的规 定，对于用人单位有违法国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者均可以 依法向劳动监察部门进行举报、投诉，由劳动监察部门在查清事实 后依法处理。 这里应当指出的是，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会 在受理劳动争议案件时，如果发现案件属于上述用人单位违反国家 规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，拖欠工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金的，可以建议劳动者直接向劳动监察部门进行投诉，由 劳动监察部门进行处理，以节省劳动者维权的时间和成本，使劳动 者能在一个相对短的时间内拿到被拖欠的劳动报酬、工伤医疗费、经 济补偿或者赔偿金，从而解决其个人和家庭的生计等问题。但是如 果劳动者对上述案件不愿意向劳动行政部门进行投诉，仍坚持走调 解、仲裁等劳动争议处理程序的，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁 委员会应当依法予以受理，不能推诿。 本条是与劳动法、劳动合同法等劳动实体法律相衔接的一个条 款。劳动法、劳动合同法都明确规定了用人单位在劳动用工中的法定 义务，其中包括不得拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿 金等。对于用人单位有上述违法行为的，劳动者可以依法向劳动行 政部门进行投诉，劳动行政部门应当依法进行处理。本法在总则中 对这一制度再一次予以规定，并不是无意义的重复，而是有着以下 的考虑：一是通过由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行直接 处理，可以分流一部分劳动争议案件，把那些事实清楚，用人单位 确实存在违法行为的案件分流到劳动行政部门，由劳动行政部门通 过劳动监察的方式进行处理，这样有利于发挥政府部门在监督劳动 法律、法规的实施，维护劳动者的合法权益方面的作用，同时也增 加劳动争议处理的效率，使得有限的劳动争议处理资源得到更加有 效的利用；二是有利于节约劳动者的维权时间和维权成本。由劳动 行政部门通过劳动监察的方式，直接责令用人单位支付拖欠的劳动 报酬等费用，可以使劳动者的合法权益得到及时的维护；三是可以 化解矛盾，预防争议的发生。对那些事实清楚，双方对案件事实基 本上不存在争议，只是得不到执行的拖欠案件，通过劳动监察部门 的及时处理，可以避免由于长时间拖欠而导致矛盾激化，预防和减 少相当一部分劳动争议的发生。 劳动仲裁法解读十：调解组织 第十条发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一） 企业劳动争议调解委员会； （二） 依法设立的基层人民调 解组织； （三） 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由 工会 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调 解： （一） 企业劳动争议调解委员会； （二） 依法设立的基层人民调解组织； （三） 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代 表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；企业代表由企业负责 人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的 人员担任。 【解读】本条是关于劳动争议调解组织的规定。 调解是一种柔性方式化解矛盾的机制，源于儒家文化，在我国 具有悠久的历
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4－仲裁答辩状
劳动争议仲裁答辩状 （劳动者答辩） 答辩人姓名： 性别： 出生年月： 年 月 日 民族： 住址： 邮编： 电话： 现工作单位： 邮编： 电话： 因 一案， 提出答辩如下： 与 劳动争议仲裁答辩状 （ 用 人 单 位 答 辩 ） 答辩人名称： 住 所 地 ： 法定代表人（或主要负责人）： 职务： 邮编： 电话： 单位性质： 工商登记核准 号： 开户银行： 帐 号： 因 一案， 提出答辩如下： 与
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劳动合同管理-劳动合同法实用150问
劳动合同法实用 150 问 第一章劳动合同法总则.....................................................................................................7 1．什么是劳动合同?.....................................................................................................7 2．劳动合同具有哪些法律特征?.................................................................................8 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些?.....................................................................9 4．《劳动合同法》的调整对象是什么?...................................................................12 5．《劳动合同法》有哪些基本原则?.......................................................................13 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系?.......................................................13 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力?.......................................................13 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位?...............................................................14 第二章劳动合同的订立...................................................................................................15 9．什么是劳动合同的订立?.......................................................................................15 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则?.................................................................15 11．劳动合同订立的主体是谁?.................................................................................17 12．劳动合同应以何种形式订立?.............................................................................19 14.劳动合同的订立程序是什么样的?........................................................................20 15．劳动合同的内容有哪些?.....................................................................................21 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容?.................................................................21 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利?.................................................................22 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务?.................................................................22 19．用人单位在劳动合同中享有哪些权利?.............................................................24 20．用人单位在劳动合同中负有哪些义务?.............................................................24 21．什么是劳动合同中的法定义务和约定义务?.....................................................25 22．已经离退休的人可否再订立劳动合同?.............................................................25 23．如何确定劳动合同的成立时间?.........................................................................27 24．如何确定劳动合同的生效时间?.........................................................................27 25．依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力?.................................................28 26．如何确定劳动合同的终止时间?.........................................................................29 1 27．劳动合同的期限条款应如何约定?.....................................................................29 28．劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗?.................30 29．什么是试用期?试用期内的工资如何计算?.......................................................31 30．哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期?.......................31 31．用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同?.................................................33 32．如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期?.............................33 33．劳动合同中可否约定保证金条款?.....................................................................34 34．用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法?.................................35 35．如何约定保守商业秘密条款?.............................................................................35 36．劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任?.........................36 37．如何签订竞业限制条款?.....................................................................................37 38．劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何种责任?.................................38 39．用人单位违反竞业限制条款时怎么办?.............................................................39 40．培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办?.............39 41．如何约定培训费用及其违约赔偿责任?.............................................................40 42．有权确认劳动合同效力的机构有哪些?.............................................................41 43．无效劳动合同的情形包括哪些?.........................................................................41 44．无效劳动合同的珐律后果是什么?.....................................................................42 45．怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同?............44 46．劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成?.........................................................44 47．劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围?.................................................46 48．什么是最低工资标准?.........................................................................................47 49．劳动合同中约定的劳动者 I 资条款可否低于最低工资标准?..........................48 50．用人单位可否在劳动者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标 准的工资?.....................................................................................................................49 51．用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同?.........................49 52．用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款?.................49 53．竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力?.........................................50 54．劳动合同的双方可以约定违约全条款吗?.........................................................50 55．临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗?.....................................51 2 56．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁?.............................51 57．用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗?.............................52 58．用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系?. 52 59．劳动合同由哪些条款内容组成?.........................................................................53 60．用人单位可否单方扣定劳动合同?.....................................................................54 61．用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物? .......................................................................................................................................54 62．事实上的劳动关系包括哪几类?.........................................................................55 63．如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?.....................................................56 64．如何认定用人单位规章制度的效力?.................................................................56 第三章 劳动合同的履行和变更......................................................................................57 65．什么是劳动合同的变更?.....................................................................................57 66．劳动合同变更的条件有哪些?.............................................................................57 67．劳动合同变更将产生怎样的效果?.....................................................................58 68．劳动合同变更需要履行哪些程序?.....................................................................58 69．变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么?.....................................................59 70．劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任?.........................................60 71．用人单位主要负责人发生变更是否需要变更劳动合同?.................................60 72．企业分立、合并后需要变更劳动合同吗?.........................................................60 73．用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同?.............................................61 74．劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更?.................61 75．用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式 而停发劳动者工资?.....................................................................................................62 76．用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些?.........................................................62 77．劳动者如何利用法律规定最大限度地维权?.....................................................63 78．劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意?.........................................64 第四章劳动合同的解除和终止.......................................................................................64 79．什么是劳动合同的终止?.....................................................................................64 80．劳动合同在什么条件下即告终止?.....................................................................65 3 81．哪些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止?.............65 82．职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合 同?.................................................................................................................................66 83．劳动合同终止后将产生什么样的法律后果?.....................................................67 84．终止和解除劳动合同应履行哪些手续?.............................................................67 85．什么是劳动合同的解除?.....................................................................................67 86．用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同?.........................................68 87．经济性裁员的条件和程序是怎样的?.................................................................70 88．解除劳动合同的法律效力是什么?.....................................................................71 89．竞业禁止条款的主要内容有哪些?.....................................................................72 90．保密协议主要包括哪些内容?.............................................................................72 91．一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么?.............................................73 92．怎样理解劳动者被追究刑事责任?.....................................................................75 93．劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合 同?.................................................................................................................................75 94．怎样理解患病时期的“医疗期”?.........................................................................76 95．职工非因工负伤致残时．用人单位该怎么办?.................................................77 96．如何理解《劳动合同法》第 40 条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”?.77 97．用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生 重大变化”?...................................................................................................................77 98．哪些情况下解除劳动合同应提前 30 日通知对方?............................................78 99．劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效?.....................................................78 100．劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同?...............................79 101．用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任?...........................................79 102．事实劳动关系。解除是否应该支付经济补偿金?...........................................80 103．经济补偿金与失业保险全的区别是什么?.......................................................80 104．经济补偿金与一次性安置费的区别是什么?...................................................81 105．经济补偿金和生活补助费有什么区别?...........................................................82 106．经济补偿金与违约金有何区别?.......................................................................83 107．劳动者可否和用人单位约定经济补偿金?.......................................................84 4 108．用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同?.......................................84 109．什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”?...................................84 110．劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些?...........85 第五章集体合同...............................................................................................................85 111．什么是集体合同?...............................................................................................85 112．怎样理解订立集体合同中的集体协商?...........................................................86 113．集体协商的内容主要包括哪些?.......................................................................86 114．集体合同何时生效?...........................................................................................87 115．集体合同如何终止?...........................................................................................87 116．用人单位违反集体合同应承担什么责任?.......................................................87 117．工会违反集体合同应承担的责任是什么?.......................................................88 118．因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖?...................................................88 119．集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的?.......................................89 第六章劳务派遣...............................................................................................................89 120．什么是劳务派遣?...............................................................................................89 121．劳务派遣过程中有哪些法律关系?...................................................................89 122．劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些?.......................................................90 123．劳务派遣单位的注册资本是否执行《公司法》关于注册资本的要求?.......90 124．劳务承包与劳务派遣的关系是什么?...............................................................90 125．劳务中介与劳务派遣的区别是什么?...............................................................91 126．劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些?.......................................92 127．用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些?...........................................93 128．劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？.....................................94 129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬?...94 130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供 的标准执行?.................................................................................................................94 131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同?...95 132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳 动合同?.........................................................................................................................95 5 133．劳务派遣主要发生在哪些领域?.......................................................................95 134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务?.......................................................95 135．如何办理劳务派遣手续?...................................................................................96 136．被派遣劳动者的工资如何发放?.......................................................................97 137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理?...........................................................97 138．劳务派遣的时间如何确定?...............................................................................98 139．被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退?...........................................98 第七章 非全日制工和监督检查......................................................................................98 140．什么是非全日制用工?.......................................................................................98 141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域?.......................................................98 142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同?...................................................99 143．非全日制用工可否约定试用期?.......................................................................99 144．工会如何维护劳动者的合法权益?...................................................................99 第八章法律责任...............................................................................................................99 145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果?...................................................99 146．用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件?.................................................100 147．用人单位能否要求劳动者提供担保?.............................................................100 148．用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办?.................................................101 149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果?.........................................101 150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理?.................................................101 6 第一章劳动合同法总则 1．什么是劳动合同? 劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位(包括国家 机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系，明确双方权利 和义务而达成的书面协议，足以产生劳动关系的根据。《劳动法》第 16 条规定：劳 动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动 关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合 同。可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为 从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时．就有必要订立 劳动合同。通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。劳动合同起到 的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力，用人单 位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过 这个劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。从以上 的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容： 7 (1)劳动合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民 事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则．并且采用书面的形式来加以订 立。作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现， 因而受《劳动合同法》的调整，具有法律效力。双方当事人均应当按照劳动合同的约 定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。所谓劳动 关系，一般是指劳动者与用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人 雇主等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部 分。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的成员．并参 加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方(用人单位)必须按照劳动 者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化 生活。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。换句话说，劳动合同的主 体是劳动者和用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。首先 劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力 8 健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达 到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的 特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。 需要提及的是，劳动合同是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关 系的法律形式．也是处理劳动争议的重要依据。用人单位与劳动者通过劳动合同的 订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力的合理流动 保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。劳动合同是双方当事人共同意 志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。 2．劳动合同具有哪些法律特征? 劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征： (1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律 行为。其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。同时劳动 合同依照法律规定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律 保护。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示一致的产物，约定的是关于劳 9 动者和用人单位各自的权利和义务。当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权 利的行使受法律保护．义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担 相应的法律责任。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义 务关系为目的的民事法律行为。作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单 位设立、变更和终止权利义务关系为目的。 (4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等， 而不是指其他特定方面的平等。双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因 为性质的不同而处于不平等的地位。在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在 行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须 以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。需要强调 的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为 r 实现合同正义，其平等性必然受到一 定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征： (1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方 10 必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。 (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为：以劳动行为作为劳动合同标的，要求 劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。 (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国《劳动法》第 2l 条和《劳动合同法》第 17 条、第 19 条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过 6 个月。 (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳动力有自然老化的过程， 劳动力还有本身再生产的特征。劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需 要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。 (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合『司的 目的在于确立劳动关系．使劳动过程得以实现。 (6)劳动合同履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用 人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单 位的指示。但需强调的是，劳动者的人身不能强制。 (7)劳动合同权利义务的延续性：劳动台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳 动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面： ① 在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。在一定条件下 11 对用人单位仍有劳动报酬的请求权．用人单位仍有支付劳动报酬的义务； ② 在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。 (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动 合同中也是一样的。有所不同的是。劳动合同的内容具有更多的法定性。 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些? 法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力范围，指的是法律的生 效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束 力。从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事 的效力、空间效力和时间效力。一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间 的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。 所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域 的适用范围三个方面来分析。 《劳动合同法》第 2 条规定：中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立 履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和 与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 12 执行。按照上述规定，《劳动合同法》的适用范围可以作如下区分： (I) 对主体的适用范围：从该法第 2 条的规定来看，其主体的 适用范围包括两个方面：一是用人单位；二是劳动者。这就涉及到两个问题，即哪 些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。我国的立法机关采纳穷尽 列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办 非企业单位。同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关 系的劳动者也遵照(劳动合同法》来执行。但是需要指出的是，《劳动合同法》对于劳 动者的范围没有进行界定。细言之： ① 就用人单位来说．一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包 括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单 位、社会团体等。从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了《劳 动合同法》的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。需要 注意的是，个人是否可以成为用人单位呢?我国《劳动合同法》对此并没有明确规定 如果单纯从用人单位这一称谓上来看，用人单位既然是单位，那么肯定不能为自 然人。但是另一方面·《劳动合同法》又规定了非全 El 制用工的形式中的个人承包经 13 营招用劳动者违反本法规定，给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人 取包经营者承担连带赔偿责任。 ② 就劳动者来说。什么样的人才能称为劳动者呢?一般而言，劳动者是指达到 法定年龄且有劳动能力的自然人。我国《劳动合同法》上的劳动者可以分为广义上的 劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中 的劳动者，其主体资格应当由《劳动法》规定；后者指劳动关系中的劳动者，即参 与劳动关系并在其中享有劳动权利．承担劳动义务的自然人。《劳动 法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者 所设计的。《劳动法)第 2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以 下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照一般的理解， 《劳动合同法)的劳动者的范围可以通过用人单位的界定范围和劳动 关系的概念来确认。细言之．成为劳动者需要满足两 1、条件： A 年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。劳动者的 年龄条件实质上和我国民法上的民事行为能力人的概念具有必然的联系。我国《民 14 法通则》第 11 条第 l 款明确规定： 18 周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事 活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者应该是成年人， 也即年龄必须达到 18 周岁。但是，是不是不满 18 周岁的自然人就不能成为劳动者 了呢，并非如此，《民法通则》第 11 条第 2 款明确规定：16 周岁以上不满 18 周岁 的自然人，以自己的劳动收人为主要牛活来源的，视为完全民事行为能力人：这 一点在我国《劳动法》却有相反意思的规定。《劳动法》第 15 条第 l 款规定：禁止用 人单位招用未满 16 周岁的未成年人。第 58 条第 2 款规定：末成年工是指年满 16 周 岁未满 18 周岁的劳动者。也就是说，已满 16 周岁，不满 18 周岁的未成年人，虽然 还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利 义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。 那么，未满 16 周岁的未成年人是否可以参加劳动，成为《劳动合同法》上的劳 动者原则上未满 16 周岁的自然人不能成为《劳动合同法》上的劳动者，这主要是从 保护未成年人的角度出发的，未成年人的身体条件还不适合从事一般的劳动。但是 也有例外情况，《劳动法》第 15 条第 2 款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未 15 满 16 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义 务教育的权利。也就是说，对于此种情况，则可以例外地允许其成为劳动者。但是 应该满足国家的特别法律规定。 B 劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作 的能力。只有具备劳动能力的人才能成为劳动者。我国一般从年龄、健康、智力、自 由、就业愿望这五个方面的因素来确认劳动者的一般资格。 需要注意的是，依照《劳动合同法》第 96 条的规定，事业单位与实行聘用制的 工作人员订立、变更、解除或者终止劳动合同，一般如法律、行政法规或国务院另有 规定的则依规定．未作规定的，依《劳动合同法》调整。 (2)地域上的适用范围：是指《劳动合同法》在什么样的地域范围内有效的问题 依据前述《劳动合同法》第 2 条的规定，《劳动合同法》适用于我国的领土、领海、领 空，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使、领馆，以及在我国领域外航行 的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 (3)时间上的适用范围：《劳动合同法》在时同上的适用范围，是指《劳动合同 法》的生效时间和失效时间，以及《劳动合同法》对于其生效之前发生的劳动法律关 16 系有无溯及力。这里着重讲《劳动合同法)的溯及力问题。所谓溯及力，是指《劳动合 同法》生效以后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言， 对于溯及力的问题．采取从旧的原则。按照《劳动合同法》第 97 条的规定，①本法 施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第 14 条第 2 款第(3)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳 动合同时开始计算。也即，对于在《劳动合同法'实施以前已经订立的劳动合同，需 要双方继续履行该已经订立的劳动合同，而不需要重新按照(劳动合同法)的规定再 订立。但是对于两次以上订立固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数则采取的 是阻断方式，也即，通过适应新法的规定，从新法实施时起来计算订立合同的次 数。②对于新法实施之前已经建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，则应 该依照新法在新法实施之日起的 1 个月内订立书面劳动合同。③另外一个问题就是 经济补偿金的支付年限问题．对于在新法实施之前已经存在的劳动合同关系的年 限能否计算到经济补偿金的年限内里呢?(劳动合同法)采取了阻断计算的方法．也 即施行之日已存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第 46 条规 定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者自本法施行之日起在本 单位工作 17 之年限计算。作为补充．该条还规定，如本法施行前按照当时有关规定，用人单位 应当向劳动者支付经济补偿的，则按照当时的有关规定执行。 4．《劳动合同法》的调整对象是什么? 法律是以人的行为关系为调整对象的社会规范。就《劳动合同法)而言，其调整 对象只能是劳动合同关系，而且凡是劳动合同关系都应当且只能由《劳动合同法》 来调整。劳动合同关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位 之间产生的社会关系。劳动合同行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者 的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是 履行支付劳动报酬的行为。就《劳动合同法》而言，其调整对象就是劳动合同关系。 由于劳动合同关系所指向的是劳动合同行为，所以，劳动合同关系建立后， 劳动者必须加人到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享 受本单位职_【_的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组 织管理者，在要求劳动者完成生产工作仟务的同时，必须为劳动者完成双方约定 的劳动行为，提供劳动条件，这些劳动条件既包括生产场所、机器设备和劳动工具 也包括劳动保护装置和安全卫生防护用品。 18 5．《劳动合同法》有哪些基本原则? 《劳动合同法》的基本原则是指劳动台同立法、司法和相关活动的指导思想和基 本准则。 《劳动合同法》的基本原则既具有法原则的一般共性，又具有其特有的原则 即合法原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、劳动合同的自由与政府 适度干预相结合的原则。 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系? 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总 称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。 劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动 合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指 现行的《中华人民共和国劳动合同法》。 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳 动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳 动监察法等等。就两者的关系来看．劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关 系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是 19 指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。 一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合 同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定《劳动合同法'段有规定而《劳动法》有 规定的，则适用《劳动法》的相关规定。 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? 关于用人单位劳动规章制度的效力，我国《宪法》第 53 条规定，中华人民共和 国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律。可见，遵守劳动纪律是公民的一项义 务。 《劳动合同法》第 4 条第 1 款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸 和具体适用，是实现劳动过程的自治规范，对其单位的全体成员 具有约束力。 关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，一般认为，劳动规 章制度的效力低于集体合同；集体合同的效力低于劳动合同。但在劳动争议案件中 当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上 “就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立 20 时间的先后顺序。同时需要考虑用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法性 如果与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更有利于保护劳动者权益的， 才能考虑适用之。 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位? 工会是工人阶级的群众组织，是在无产阶级同资产阶级的斗争过程中产生和发 展起来的。 《劳动法》明确规定了工会在调整劳动关系中的地位，即工会代表和维护 劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。在市场经济的条件下，工会是劳动 者利益的代表，是劳动者的合法权益的维护者，这是理所当然的。 工会在调整劳动关系中的地位与《劳动法》的立法宗旨是一致的。 《劳动法》第 1 条明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会 主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳 动法》中规定工会的职权，也服从于制定《劳动法》的这一目的，工会的活动应为代 表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，为建立稳定 和谐的劳动关系而服务。 对于工会参与企业民主管理和与用人单位平等协商的权利问题，《劳动法》第 21 8 条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参 与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。企业民主管理制 度是企业劳动者直接参加管理本企业事务的制度。我国社会主义制度下的企业民主 管理制度反映了生产力发展的客观需要，有利于维护劳动者利益，因此它 具有一定的进步意义。但由于目前我国的生产力水平不高，人们的民主意识和法律 意识比较淡薄，职工参加企业民主管理的权利虽然受到一定的重视，但是从整体 上看，企业民主管理制度仍存在着一些需要解决的实际问题，这项权利的实现还 有待提高。 《劳动法》第 7 条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动 者的合法权益，依法独立自主地开展活动。而工会的基本任务之一是参与民主管理 平等协商。这表明工会组织是职工群众参加民主管理的组织者，能够代表和维护职 工群众在企业中的民主权利。我国是以生产资料社会主义公有制为主体，多种经济 成分并存的所有制结构，企业的性质和结构决定了企业民主管理的 程度、形式、方法各不相同。按企业所有制的不同，目前我国的企业民主管理大体分 为三种形式：全民所有制企业职工的民主管理的基本形式是职工代表大会；集体 22 所有制企业的民主管理由集体企业的职工(代表)大会行使；外商投资企业和私营企 业中的劳动者参与管理企业主要是通过工会组织与经营者建立的协商会议制度进 行。 第二章劳动合同的订立 9．什么是劳动合同的订立? 劳动合同的订立，足指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合 同的各项条款达成一致协议，并以书面彤式明确规定双方权利、义务以及责任，从 而确立劳动关系的法律行为。它描述的是缔结劳动合同的双方当事人各自接触、洽 谈直至达成合意的过程，是动态行为和静态的劳动合同的统一体。它一般由确定合 同当事人和确定合同内容两个阶段组成。一般来说，动态行为主要包 括缔约各方的接触和治淡，主要是由要约邀请、要约、反要约等构成。静态的劳动合 同是指达成缔结合同的合意，从而就劳动合同的条款(或者是主要条款)达成一致， 以明确双方之间的权利和义务，主要是由承诺和合同条款等构成。 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则? 劳动合同的订立需要遵循一定的原则。 《劳动合同法)第 3 条规定：订立劳动合同 23 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同 具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。具体而言，劳动合 同订立必须遵守以下原则： (1)必须坚持合法的原则：也即，必须遵守国家法律和政策的规定，合同的各项 条款都不得与国家有关规定相冲突。从这点来看，其包括以下几方面的内容：①劳 动合同的主体必须合法，即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格，也 即劳动者必须具有劳动能力，主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳 动权利能力是指劳动者根据《劳动法》的规定，能够享有劳动的权利和 承担劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。 依照《劳动法》的规定，我国公民自 16 周岁起就具有劳动权利能力，也就是说，公 民自 16 周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指 劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力，是劳动者作 为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人单位来说，一般应当具有 法人资格，不具有法人资格的应当依法登记注册，具备履行劳动合同的能力。②劳 动合同的内容必须合法，必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有 24 具体明确规定的，尤其是对于禁止性规定，在订立劳动合同时都必须遵守．不得 违反。凡是法律、法规没有明确规定的，双方当事人在从事订立劳动合同的行为时 也应该遵守最低限度的标准。③劳动合同订立的程序和形式 必须合法。 (2)必须坚持公平的原则：公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念，是人们 崇高的理念，也是基本的法律价值理念。《劳动合同法'调整的是劳动合同关系，其 关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方．因此公平尤为重要。其含义如下：① 《劳动合同法在规范劳动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上，该体 现公平原则，重点照顾劳动者的利益，同时兼顾用人单位的合 法权益。②在订立劳动合同时，应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。③ 在处理劳动合同纠纷上，应依法律规定来进行，以体现公平原则。 (3)必须坚持平等自愿和协商一致的原则：平等，是指用人单位和劳动者在缔结 合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主 体资格出现的，是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协 议，用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对 25 劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等 地决定是否缔约．平等地决定合同的内容。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双 方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分体现了自己订 立劳动合同的意图，经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须 由当事人自己的意愿独立地完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示。 根据自愿原则，双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳 动合同只能出于其内心意愿。其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳 动合同。同样，用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单 位录用条件的劳动合同。所谓协商一致．是指劳动合同的内容、条款．在法律法规 允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定 只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效。在实践中 常见的是用人单位事先拟好劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定，根据我国 《合同法》的有关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或 者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 26 (4)必须坚持诚实信用的原则：诚实信用原则是道德观念的法律化。其要求劳动合 同双方当事在进行劳动合同订立等活动时．意图诚实、善意，行使权利不得侵害他 人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所获取利益的活动。不 仅使劳动合同双方当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之问 的利益得到平衡的基本原则，在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则， 以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。 11．劳动合同订立的主体是谁? 劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说．即劳动者和用人 单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上 则有其特定的含义，需要作特殊的理解。 不能把“劳动者”理解为一般意义上的“人人都是劳动者”，这样就会把用人 单位本身也包括在内了。在劳动法意义上的劳动者只能理解为达到法定年龄且有劳 动能力的公民。与劳动者相对的用人单位是指招用他人为其劳动的人，包括自然人 和法人，也包括为自己经营或为他人代为经营的人，他们构成使用他人劳动而给 付报酬的劳动关系一方当事人。在现代社会中，有的自然人可以同时既为劳动者， 27 又为用人单位，在股份制企业尤其如此：但在具体的劳动关系上，特定的人具有 特定的身份。 在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和 雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人 单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律 规定的下列条件： (1)年龄条件：《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是 16 周岁，不满 16 周岁不 能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满 16 周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全 或道德的职业或工作，《劳动法》规定劳动者的年龄不应低于 18 周岁。如《劳动法》 禁止用人单位雇佣不满 18 周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业 但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。 (2)劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动 者必须具有劳动能力。而且．对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足 该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动 28 者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民还需 要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公 民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人．不能与用人单位建立劳动关系。 另外．我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍 人，只要具备我国《劳动法》规定的条件．都可以成为我国的劳动者。 用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等．我国在法 律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务 者。 我国的用人单位有不同的类型： (1)在中国境内的依法棱准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式， 如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业，混合型企业 股份制企业、联营企业、乡镇企业等。 · (2)依法核准登记的个体经济组织．即依法取得营业执照的个体工商户。个体工 商户可以请帮手，带学徒。 (3)依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医 29 院、出版社等。其在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。 (4)依法成立的国家机关：它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 (5)依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法 成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 12．劳动合同应以何种形式订立? 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动 合同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确 立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。 《劳动法》第 19 条规定，劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第 10 条规定，建立劳动关 系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合 同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以 书面形式。 但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到 的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物．只要双方当事人意思表示 30 一致就能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明 双方当事人订立了劳动合同。其次．书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家 意志．纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴 证环节更为便捷。此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳 动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。需要注意的是，我国 《劳动合同法》并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以 更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并 非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式．除了书面形式之外，还可以订立口 头形式和默示形式的劳动合同，例如我国《劳动合同法》第 69 条的规定。 实质上，我国《劳动合同法》也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同 存在的证据。首先，我国《劳动合同法)第 10 条第 l 款规定：建立劳动关系，应当订 立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形 式。同时，该条第 2 款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方 达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而 31 是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起 1 个月内订立书面形式的劳动合同。 这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用 工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳 动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用 人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过 1 个 月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国《劳 动合同法》第 82 条第 1 款规定：用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资。同时，《劳动合同 法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支 付标准进行了规定，也即第 1l 条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合 同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集 体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。此外 作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国《劳动合同法》对于非全日 制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即《劳动合同法》第 69 条规定： 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力 32 13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗? 1996 年 m 月 9 日发布的劳动部办公厅《对(关于临时工的用工形式是否存在 等问题的请示)的复函》规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳 动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上的相 对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在 I 临时性岗位上用工，可以在 劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳 动合同。 14.劳动合同的订立程序是什么样的? 根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定和实践，签订劳动合同的程序 是： (1)签订劳动合同书：劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用 人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务。劳动者应如实介绍 自己的专长和身体健康状况。双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后， 签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章；而劳动者须本人签名或盖章。 (2)鉴证劳动合同：根据劳动部 1992 年 10 月 22 日颁发的《劳动合同鉴证实施办 33 法》第 3 条的规定，劳动行政部门是劳动合同的鉴证机关。各级劳动行政部门应配 备专门人员负责劳动合同鉴证工作。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或履行 地的劳动行政部门承办。签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证， 依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且 一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。 15．劳动合同的内容有哪些? 劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之问设定劳动权利与义务的具体规定。 劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，也关系到国家劳动法律、 法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个苇要问题。 根据条款内容足否为劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补 充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同 就不能成立。必备条款中有些是劳动合同当事人必须规定的法定内容，也有一些足 由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合 同成立必须具各的条件，没有补充条款的，劳动合同依然能够成立。 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容? 34 从《劳动合同法》第 17 条的规定中可以看出，劳动合同的必 备条款有： (1)订立合同的双方当事人的基本信息：按照《劳动合同法》第 17 条第 1 款第(1)项 和第(2)项的规定，所谓的基本信息是指用人单位的名称、住所和法定代表人或者主 要负责人与劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。 (2)劳动合同期限：是指合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或 解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作 为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的 期限时．合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定 的前提下，可自行协商合同期限。 (3)工作时间、工作地点、工作内容和休息体假：主要是指劳动者为用人单位提供 的劳动，是劳动者应履行的主要义务，以及劳动者工作的场所或者地点劳动者被 录用到用人单位以后，应担任何种工作或职务，工作上应达到什么要求等，应在 劳动合同中加以明确。双方可在协商一致的基础上明确劳动者所应从事工作的类型 及其应达到的数量指标、质量指标等，也可以参照同行业的通用标准来执行。关于 35 劳动或工作的时间、地点、方法、范围和休息体假等，法律有统一规定的，依照法律 执行；没有统一规定的，可由双方协商，但不能违背法律的基本原则。 (4)劳动报酬：用人单位应向劳动者支付劳动报酬，这是用人单位的主要义务； 与之相对应的，获得劳动报酬是劳动者的权利：劳动报酬，专指劳动法中所调整 的劳动者基于劳动关系而取得的各种劳动收入，其主要支付的形式是工资．此外 还有津贴、奖金等。在劳动合同中应明确工资的数额，支付方法，奖金、津贴的数额 及获得的条件等。若法律已有明文规定的，应遵从规定；若无规定的， 当事人可议定。 (5)社会保险：社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、 疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。 社会保险主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。社会保 险是保障劳动者基本生话需求的社会保障制度。因此，对劳动者米说，用人单位是 否为劳动者参加社会保险，对劳动者的个人权益至关重要， 周此应该在劳动合同中进行约定。 (6)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：一般而言，劳动保护和劳动条件是劳动 36 者进行劳动的前提条件，没有良好的劳动保护措施和劳动环境．劳动者的人身安 全就得不到保障，因此也有必要在劳动合同中进行规定。 (7)法律、法律规定应当纳入劳动合同的其他事项。该条款是属于兜底条款的性质 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利? 我国《劳动法》和《劳动合同法)规定，劳动者享有如下主要 权利：(1)劳动报酬权；(2)劳动保护权；(3)休息权；(4)职业培训权；(5)社会保险权 和社会福利权；(6)劳动者参加和组织工会的权利；(7)法律规定的其他权利。 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务? 《劳动法》上的“行为人”，《劳动法》除规定最低的劳动年龄外，还规定双方 所具有的基本权利和基本义务。需要特别指出的是，这里的基本权利和基本义务不 是指公民的宪法权利和义务．也不是一般意义上的劳动权利和义务，而是特指在 劳动关系中具有共性的权利和义务。这种权利和义务具有相互对应的关系．即一方 的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。就劳动者而言， 其一般具有下列五种义务。 (1)劳动义务：即劳动者有按照劳动合同提供劳动的义务。这种义务具有专属性 37 即劳动义务人通常为劳动合同的一方当事人，不得由他人代为劳动。这种专属性在 德国等一些国家有两项例外：①用人单位同意或习惯上允许他人代为劳动；②该 项劳动由他人代为并无差异。与劳动义务专属性相对应．用人单位享有的劳动请求 权具有专属性，如果未经劳动者本人同意，原则上不得将此权利转让给第三人。但 如果用人单位一方主体合法变更，而且劳动者的义务内容不发生变化时。该项权利
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劳动合同管理-HR相关法律、合同及操作技巧汇总大全
目 录 第一部分 HR 相关法律法规 劳动法规 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 《中华人民共和国劳动就业促进法》 《中华人民共和国国家赔偿法》 《中华人民共和国职业病防治法》 全国年节及纪念日放假办法（新） 职工带薪年休假条例 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 劳动合同 集体合同规定 企业经济性裁减人员规定 企业职工患病或非因工伤医疗期规定 违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 劳动时间 人事部关于贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法 劳动部实施《职工工作时间规定》办法 劳动部关于贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法 国务院关于职工工作时间的规定 国务院关于职工探亲待遇的规定 关于探亲假的法律规定 关于职工产假的法律规定 关于丧假的法律规定 关于婚假的法律规定 关于带薪年休假的法律规定 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 共 479 页 第 2 页 《劳动法》关于工作时间和休息休假的规定 劳动工资 工资与支付暂行规定 国务统计局关于工资总额组成的规定 企业最低工资规定 外商投资企业工资收入管理暂行办法 个人所得税自行纳税申报办法 劳动保护 女职工劳动保护规定 女职工禁忌劳动范围的规定 禁止使用童工规定 未成年工特殊保护规定 重大事故隐患管理规定 职业病范围和职业病患者处理办法的规定 企业职工伤亡事故报告和处理规定 企业年金试行办法 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 劳动培训 企业职工培训规定 职业技能鉴定规定 职业资格证书规定 中华人民共和国职业教育法 社保福利 工伤保险条例 社会保险费征缴监督检查办法 社会保险费征缴暂行条例 住房公积金管理条例 劳动争议 劳动争议仲裁委员会组织规则 企业劳动争议调解委员会组织及工作规则 中华人民共和国企业劳动争议处理条例 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 2 共 479 页 第 3 页 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释 劳动保障监察条例 劳动就业 劳动力市场管理规定 劳动就业服务企业管理规定 《就业服务与就业管理规定》 私营企业劳动管理暂行规定 职业指导办法 关于发布《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》的通知 境外就业中介管理规定 外国人在中国就业管理规定 外商投资企业劳动管理规定 中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定 第二部分 HR 常用法律文书、合同范本 法律文书 起诉状 民事上诉状 民事答辩状 民事反诉状 刑事上诉状 刑事自诉状 行政上诉状 仲裁答辩书 仲裁反诉书 上诉答辩状 申请执行书 撤诉申请书 回避申请书 财产保全申请书 先予执行申请书 延期执行申请书 强制执行申请书（行政强制执行） 诉讼财产保全担保书 诉讼管辖异议申请书 3 共 479 页 第 4 页 承认外国法院判决申请书 代理词（民事一审用） 合同范本 某公司劳动合同书（根据劳动合同法制订） 劳动合同书 劳动合同变更书 劳动合同续订书 劳动合同解除（终止）证明书 劳动争议仲裁申请书 劳动争议仲裁应诉答辩书 合同制工人招聘合同 家政服务合同 中外劳务合 中外合资企业劳动合同 个体工商户雇工劳动合同书 私营企业雇工劳动合同书 聘请经济与法律顾问合同 聘用合同 赠与合同 国际劳务合同 股权转让协议 遗赠协议 终止、解除劳动合同通知书 经典案例 精典案例一 精典案例二 精典案例三 精典案例四 错把劳务合同当劳动合同 甲某与某服装公司劳动合同、社会保险争议案 第三部分 HR 必备法律常识 女职工特殊保护 女职工特殊劳动保护包括哪些方面？ 女职工劳动保护权益受到侵害时，如何提出申诉？ 女职工在月经期间享受哪些特殊劳动保护？ 怀孕女职工产前休假有什么规定？ 4 共 479 页 第 5 页 怀孕女职工检查和分娩费用有什么规定？ 女职工产假期满后因身体原因仍不能工作的，享受什么待遇？ 女职工流产休假有什么规定？ 女职工孕期禁忌从事的劳动有哪些？ 女职工在怀孕期间享受哪些特殊劳动保护？ 已婚待孕女职工的保健有什么规定？ 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动有哪些？ 怀孕女职工劳动期间进行产前检查，是否算作劳动时间？ 什么是哺乳期？女职工在哺乳期享受哪些特殊劳动保护？ 什么是生育期？女职工生育期享受什么待遇？ 外商投资企业在女职工孕期、产期、哺乳期间，企业能不能解除、终止劳动 合同？ 劳动争议 什么是《劳动争议仲裁申诉申请书》 什么是劳动争议？哪些劳动争议属于劳动争议处理的范围？ 什么是劳动争议调解期限？怎样确定劳动争议的调解期限？ 什么是企业劳动争议调解？ 解决劳动争议的途径有哪些？ 劳动争议的当事人有哪些？ 劳动争议调解委员会怎样调解劳动争议？ 劳动争议发生后，如何申请劳动争议仲裁？ 发生劳动争议后，如何正确及时地申请劳动争议调解？ 哪些劳动争议可由劳动争议调解委员会调解？ 有关工资、保险、福利、培训、劳动保险的劳动争议分别包括哪些内容？ 职工离职引起的劳动争议是否属于劳动争议处理范围？ 职工达到退休年龄前有旷工行为企业是否可在办理退休手续时“一并”处 理？ 工作时间 法定节假日有哪些？ 职工带薪年休假有什么规定？ 加班加点的工资报酬应怎样给付？ 每周公休假日有什么规定？ 哪些职工可以实行不定时工作制？ 哪些职工可以实行综合计算工时工作制？ 企业安排职工加班加点，应符合哪些条件？ 什么是工作日？国家对工作日有什么规定？ 5 共 479 页 第 6 页 什么是工作日的间歇时间？有什么具体规定？ 什么是计件工作日？进行计件工作的职工怎样计算工时？ 什么是加班加点？加班加点有什么限制规定？ 什么是休息时间？职工的休息时间有什么规定？ 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工，工作和休息时间应怎样 安排? 劳动安全 国家对产生尘毒危害车间的通风措施有什么规定？ 职工个人劳动防护用品发放有什么规定？ 工厂职工操作的机械设备应符合哪些要求？ 工厂职工使用的锅炉、气瓶应符合哪些安全要求？ 放射工作人员保健待遇有哪些？ 劳动者在劳动安全卫生方面有哪些权利和义务？ 用人单位应对放射工作人员进行怎样的健康保护 技术设备在尘毒防治方面应符合什么要求？ 对气体、粉尘和危险物品工作场所的要求是什么？ 产生尘毒危害车间的卫生要求有哪些？ 劳动合同 订立劳动合同应遵循哪些原则？ 劳动合同应当具备哪些内容？ 劳动合同期限有何规定？ 劳动合同期满，哪些人不能终止劳动合同？ 劳动合同可以协商约定的内容有哪些？ 劳动合同的生效时间如何确定？ 劳动合同的期限有几种？怎样理解和签订无固定期限的劳动合同？ 哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？ 哪些借贷合同不受法律保护 租赁合同是否必须采用书面形式？ 租赁合同的出租人和承租人分别负有哪些义务？ 关于试用期的有何规定？ 关于房屋租赁合同有何规定？ 什么是试用期？试用期是怎样约定？ 什么是解除劳动合同？ 什么是劳动合同的解除？劳动合同的解除有哪两种形式？ 什么是无效劳动合同？哪些合同属于无效劳动合同？ 在什么情况下会发生劳动合同的变更？ 6 共 479 页 第 7 页 解除劳动合同的条件 在什么情况下用人单位可以解除劳动合同？ 在什么条件下用人单位能解除劳动合同？ 在什么情况下，用人单位不得解除劳动合同？ 在什么情况下，用人单位必须顺延劳动合同期限？ 在什么情况下，劳动者可以解除劳动合同？ 在什么情况下，劳动合同终止？ 什么情况下，劳动合同有效但用人单位可以暂不履行？ 在什么情况下，劳动合同期满也不能终止？ 在什么情况下，劳动合同可逾期终止？ 用人单位只签订试用期合同怎么办？ 用人单位应当何时与劳动者订立劳动合同？ 用人单位解除劳动合同，须提前三十日通知劳动者的情形？ 用人单位发生合并或分立等情况，劳动合同如何处理？ 用人单位发生变化后，劳动合同如何签订？ 劳动者签订无固定期限劳动合同与固定工有什么区别？ 劳动者解除劳动合同或者劳动者合同终止，对用人单位的培训费是否赔偿？ 劳动者解除劳动合同后的权利义务是怎样规定的？ 劳动者解除劳动合同的程序及法律后果 参加工作时间较长的的职工如何签订劳动合同？ 终止、解除劳动合同后，职工档案及社会保险关系如何处理？ 已签订的劳动合同中的试用期如超出规定，如何处理？ 无效劳动合同由谁确认？ 无效劳动合同造成劳动者损害，按什么标准赔偿？ 怎样理解被追究刑事责任与解除劳动合同？ 双方当事人应如何履行劳动合同的变更手续？ 请长病假的职工医疗期满后劳动合同的履行与解除有什么规定？ 企业法定代表人变更，是否需要变更劳动合同？ 采取欺诈手段订立的劳动合同无效吗？ “打工”没有签订劳动合同怎么办？ 劳动权益 保护妇女的合法权益 有关法规对女职工的劳动保护有何具体规定？ 国家法律对保护妇女的政治权利有何具体规定？ 国家法律对保护妇女的文化教育权利有何具体规定？ 国家法律对保护妇女的劳动权利有何具体规定？ 7 共 479 页 第 8 页 《劳动法》规定了劳动者享有哪些劳动权益？ 什么叫劳动权益？劳动权益受到侵害时怎么办？ 劳动者保护自己的合法权益有哪些途径？由哪些部门负责？ 侵害未成年人合法权益的行为应当承担什么法律责任 侵犯残疾人合法权益的行为应当承担什么法律责任？ 父母抚养子女到什么时候为止？ 继母可以要求与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务吗？ 一次性抚恤金应如何发放? 死亡抚恤有哪几种? 社会保险 在什么情况下，劳动者依法享受社会保险待遇？ 什么是社会保险？社会保险包括哪些项目？ 什么是养老保险？ 什么是工伤保险？ 社会保险有什么特点？用人单位和劳动者是否可以不参加社会保险？ 职工达到什么条件，可以享受养老保险待遇？ 职工个人如何缴纳社会保险费？ 职工退休、退职应具备什么条件？ 职工违章造成工伤能否享受工伤保险待遇？ 缴纳养老保险费有什么规定？ 对社会保险费缴纳情况，职工有怎样的知情权？ 企业破产时职工社会保险待遇有什么保障？ 哪些社会保险项目由单位和职工个人共同缴费？哪些项目职工个人不用缴 费？ 保险合同生效，意味着保险责任的开始吗？ 被承包或租赁的国有企业，社会保险有什么规定？ 从事哪些工种，可以提前退休？ 劳动工资 什么是工资？工资包括哪几种形式？ 什么是最低工资？最低工资制度有什么规定？ 什么是无故拖欠工资？哪些情况不属于用人单位无故拖欠工资？ 什么是克扣工资？ 工资分配有什么规定？ 在什么情况下用人单位可以减发工资？ 在什么情况下，用人单位应支付劳动者经济补偿及赔偿金？ 8 共 479 页 第 9 页 在什么情况下，用人单位可以扣除或代扣劳动者工资？ 在什么情况下，企业可以低于当地最低工资标准发给职工生活费和救济费？ 劳动者依法参加社会活动和依法休假期间，用人单位应如何支付工资？ 劳动者的哪些收入不属于工资范围？ 用人单位依法破产时，是否还要支付劳动者工资？ 用人单位扣除劳动者工资，应遵循什么规定？ 哪些情况属于用人单位无故拖欠劳动者工资？ 哪些情况属于用人单位克扣劳动者工资？ 未完成劳动定额或在试用期内，用人单位是否可以支付低于工资标准的工 资？ 实行计时工资的劳动者，在支付加班工资时，日工资应如何计算？ 实行计件工资的劳动者，加班工资应如何计算？ 昨日正好是周休假日或法定节假日的，用人单位应否支付加班工资？ 企业在法定标准工作时间以外安排劳动者工作的应按什么标准支付工资？ 企业低于当地最低工资标准支付劳动者工资应给予劳动者怎样的赔偿？ 加班加点工资、津贴和劳保福利待遇是否属于最低工资组成部分？ 非因劳动者原因企业停工、停产，应如何支付劳动者工资？ 9 共 479 页 第 10 页 法 律 法 规 中华人民共和国劳动法 主席令第二十八号 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 10 共 479 页 第 11 页 第一章 总 则 第二章 促进就业 第三章 劳动合同和集体合同 第四章 工作时间和休息休假 第五章 工 资 第六章 劳动安全卫生 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第八章 职业培训 第九章 社会保险和福利 第十章 劳动争议 第十一章 监督检查 第十二章 法律责任 第十三章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主 义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和 与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休 假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会 保险和福利的 权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动 纪律和职业道德。 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和 11 共 479 页 第 12 页 履行劳动义务。 第五条 国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准， 调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。 第六条 国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动 ， 鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范 和先进工作者。 第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益， 依法独立自主地开展活动。 第八条 劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参 与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行 政部门主管本行政区域内的劳动工作。 第二章 促进就业 第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓励 企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经 营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。 第十一条 地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构， 提供就业服务。 第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适 合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录 用标准。 第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别 规定的，从其规定。 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关 规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 第三章 劳动合同和集体合同 第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的 协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须 履行劳动合同规定的义务。 第十八条 下列劳动合同无效： 12 共 479 页 第 13 页 （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无 效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由 劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为 期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动 合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的 劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的 有关事项。 第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 三十日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重 13 共 479 页 第 14 页 困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取 工会或者职工的意见， 经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依 据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解 除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第 二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用 人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲 裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动 安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表 大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代 表与企业签订。 第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集 体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力.职工个人 与企业订立劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。 第四章 工作时间和休息休假 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不 超过四十四小时的工时制度。 第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规 定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经 劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 14 共 479 页 第 15 页 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长 工作时间，一般每日不 得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在 保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不 得超过三十六小时。 第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全， 需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。 第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者 正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资 报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二 百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报 酬。 第四十五条 国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 第五章 工 资 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济 发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定 本单位的工资分配方式和工资水平。 第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、 直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当 地最低工资标准。 第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素： 15 共 479 页 第 16 页 （一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用； （二）社会平均工资水平； （三）劳动生产率； （四）就业状况； （五）地区之间经济发展水平的差异。 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠 劳动者的工资。 第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间， 用人单位应当依法支付工资。 第六章 劳动安全卫生 第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安 全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故， 减少职业危害。 第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、 同时投入生产和使用。 第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和 必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。 第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。 第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单 位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体 健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 第五十七条 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人 民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发 生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。 第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的 劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三 级体力劳动强度的劳动。 第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度 的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长 工作时间和夜班劳动。 第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。 第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第 16 共 479 页 第 17 页 三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作 时间和夜班劳动。 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体 力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 第八章 职业培训 第六十六条 国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳 动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。 第六十七条 各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓 励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。 第六十八条 用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业 培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种 的劳动者，上岗前必须经过培训。 第六十九条 国家确定职业分类,对规定职业制定职业技能标准,实行职业资格证 书制度,由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。 第九章 社会保险和福利 第七十条 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金， 使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十一条 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。 第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用 人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和 标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 第七十四条 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基 金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律 规定，对社会保险基 金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构 和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用 社会保险基金。 第七十五条 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。国 家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 第七十六条 国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养和 17 共 479 页 第 18 页 疗养提供条件。用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待遇。 第十章 劳动争议 第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、 提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护 劳动争议当事人的合法权益。 第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请 调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服 的，可以向人民法院提起诉讼。 第八十条 在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会 由职工代表、用人单位 代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会 代表担任。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。 第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单 位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动 争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作 出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲 裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政 府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事 人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第十一章 监督检查 第八十五条 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法 律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责 令改正。 第八十六条 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有 权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动 场所进行检查。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件， 秉公执法并遵守有关规定。 18 共 479 页 第 19 页 第八十七条 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位 遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、 法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检 举和控告。 第十二章 法律责任 第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政 部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门 给予警告，责令改正，并可以处以罚款。 第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部 门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。 第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未 向劳动者提供必要的劳动 防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者 有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定 责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命 和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。 第九十三条 用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严 重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。 第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门 责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。 第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法 权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损 害的，应当承担赔偿责任。 第九十六条 用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以 下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。 第九十七条 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 19 共 479 页 第 20 页 第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经 济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴 纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 第一百零一条 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监 督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构 成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。 第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中 约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 第一百零三条 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇 私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 第一百零四条 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保 险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百零五条 违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处罚 的，依照该法律、行政法规的规定处罚。 第十三章 附 则 第一百零六条 省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规 定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。 第一百零七条 本法自 1995 年 1 月 1 日起施行。 《中华人民共和国劳动合同法》 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议 于 2007 年 6 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 20 共 479 页 第 21 页 2007 年 6 月 29 日 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务， 保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用 的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的 义务。 21 共 479 页 第 22 页 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动 权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动 安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有 权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示， 或者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健 全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并 与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立 职工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情 况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如 实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月 内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳 动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行； 没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一 定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的 劳动合同。 22 共 479 页 第 23 页 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时 间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形 之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合 同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者 约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动 合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者 在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、 培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的 ， 用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体 合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 23 共 479 页 第 24 页 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期 限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者 劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第 二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动 合同的，应当向劳动者说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金 的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳 动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业 秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳 动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约 定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同 类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得 与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况 下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 24 共 479 页 第 25 页 （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民 法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有 效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向 劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者 的劳动报酬确定。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的 义务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法 院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫 劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班 费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视 为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、 检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳 动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变 更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 25 共 479 页 第 26 页 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立 即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者 本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无 法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十 人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职 工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报 告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需 裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： 26 共 479 页 第 27 页 （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应 当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第 四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或 者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能 力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单 位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同 应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或 者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定 执行。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定（公司六条错误）解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定（劳动者与单位协商一致，可以 解除劳动合同）向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同 的； （三）用人单位依照本法第四十条规定（患病、不胜任、客观改变）解除劳 动合同的； 27 共 479 页 第 28 页 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款（依据企业破产法需重整的） 规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者 不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定 (合同期满)终止固定期 限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项（破产）、第五项（被吊销营业执照）规 定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月 工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月 的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍 的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继 续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同 或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支 付赔偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续 制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动 合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应 当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案 应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人 单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保 护、工资调整机制等专项集体合同。 28 共 479 页 第 29 页 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由 工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收 到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集 体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府 规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等 标准不得低于集体合同规定的标准。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法 要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会 可以依法申请仲裁、提起诉讼。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得 少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第 十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工 作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按 月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地 人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单 位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和 人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议 的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不 得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的 劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动 报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 29 共 479 页 第 30 页 （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单 位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动 报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者 组织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳 务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的， 用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定， 可以与劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳 动者。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位 一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的 用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合 同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用 工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府 规定的最低
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劳动争议管理-员工申诉意见及反馈记录表
员工申诉及意见反馈记录表 申诉人姓名 部门 申诉方式 申诉时间 申诉地点 处理申诉负责 人 申诉事项 调查方法与经过 事项整改措施 （建议） 处理结果 回复申诉人方式 □ 口头 回复日期 □ 书面 回复地点 □ 公开信回复 申诉人签名
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劳动争议管理-劳动争议处理流程图
劳动争议处理流程图 劳动争议 收到调解申请 之 日 起 15 天 内 和解 达 成 和 解 未达成和解 当事人知道或者应当知道其 权利被侵害之日起 1 年 调解 达成调解协议 未达成调解协议 仲裁 5 日内决定是否受理 受理后， 5 日内将申诉书副本送达被申诉人，被 申诉人自收到之日起 10 天内答辩并提供证据 不予受理，出具不 予受理通知书 组织仲裁庭、调查取证 仲裁调解 调解成功 仲裁裁决，出具仲裁裁决书， 并送达当事人 调解不成 仲裁调解书经 送达即具有法 律效力，一方 不履行调节协 议，对方可请 求法院执行 对仲裁裁决不服，自收到裁 决书 15 日内，向法院起诉 诉讼 具有劳动报酬的协议，一方不履 行，对方可直接去法院起诉 收到判决书 15 日内 不上诉，生效，一 方不履行，对方可 申请执行 申请执行 收到裁决书 15 日内不 起诉，生效，一方不 履行，另一方可申请 法院执行 一审判决 不服判决，收到判 决书 15 日内上诉 二审判决
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劳动争议管理-员工申诉制度及流程
批准 标准名称 员工申诉制度及流程 标准编号 版本号 发行日期 第1页共6页 复核 初核 拟稿 第一条、目的：为了维护公司与员工的合法权益，及时发现和处理隐患问题，保障员工 与公司管理层的沟通，提高员工工作的积极性，从而建立和谐的劳动关系，增强企业凝聚 力，提高员工满意度，特制定本制度。 第二条、试用范围：本制度适用于公司所有在职员工。 第三条、原则：申诉人应根据事实，按照本制度的规定进行申诉，如经查证表明申诉人 有欺骗行为的，公司将依据相关规定进行处罚，申诉受理人应在保密的原则下,对申诉事件 给予严肃认真对待,保证员工的正当利益不受侵害。 第四条、申诉范围应在人事行政部的职能范围内，包括但不仅限于以下情形： 1、对绩效考核及奖惩有异议的，依据《员工绩效评估反馈及奖惩申诉管理办法》； 2、对岗位、职等职级的调整有异议的； 3、对招聘、培训方面有异议的； 4、对薪酬、福利、考勤方面有异议的； 5、对劳动合同的签订、续签、变更、解除、终止等方面有异议的； 6、对用餐、用车等行政后勤方面有异议的 7、认为受到上级或同事不公平对待的； 8、申诉人有证据证明自己权益受到侵犯的其他事项。 第五条 申诉渠道及方式： 1、公司成立申诉处理委员会，由申诉人直属主管、所在的部门经理及人事行政部相关 成员（包括员工关系助理、员工关系及薪酬福利专员、招聘培训专员、绩效专员及人事行政部 经理及分管副总）组成。 以上申诉受理人均可在权限范围内对申诉事项进行解答，如果申诉人接受该答复 第2页共6页 即可终结申诉。如果申诉受理人无法对申诉作出解答，可按照本制度第六条的申诉处理 程序进行处理。如果申诉提交到了人事行政部，人事行政部各模块专员将负责调查、取 证、提出初步处理意见、参与研究、反馈答复意见等工作。 2、申诉时效为 10 日(法定节假日顺延).即申诉人应在申诉事件发生 10 日起内申 诉，因不可抗力而致逾期者,应向申诉处理委员会申明理由,申请延长申诉期限,但延长 期限不得超过 10 日. 3、申诉人申诉时需填写人事行政部提供的《员工申诉书》（附件一），描述相关 事项. 4、申诉受理人应记录好《员工申诉书》记录完成后应要求申诉人签字确认： 5、申诉人在等待申诉事件处理期间应严格遵守公司相关规章制度，保证正常上 班。 第六条 申诉处理的程序： 1、申诉人应在申诉事项发生之日起 10 日内到人事行政部领取《员工申诉书》并尽 快填写完毕交给申诉受理人，即自己的直属主管，申诉人不可代理申诉，且不得越流 程作业； 2、申诉受理人应在接收《员工申诉书》后详细分析申诉事项是否符合本制度申诉 范围的要求，如不符合要求，应当场告知申诉人终止申诉并在《员工申诉书》上注明。如 果申诉事项符合要求，申诉受理人应立即告知申诉人自己能否对申诉事项作出解答， 如果不能作出解答则应明确告知申诉人，并在《员工申诉书》上写明由申诉处理程序的 后一级进行解答。 3、在申诉人的直线经理和部门经理两个层面上，二者均可直接对申诉事项进行调 第3页共6页 查、处理，申诉人对处理结果满意的即可终结申诉；如果申诉人对二者的处理结果均不 满意可继续向人事行政部提出申诉，人事行政部各模块专员负责对申诉事项的调查、取 证、反馈等工作。 4、涉及到多个模块的，各模块专员应齐心协力共同配合完成.若申诉人对处理结 果不满意 ，可继续向人事行政部经理提交申诉，任一申诉处理人员均应在 10 日内对 申诉事项作好调查、取证等工作并得出最终结论。如果申诉人对人事行政部经理给出的 结论仍不满意的，可以在知道申诉结论之日起 10 日内提出再申诉，10 日内不提出再 申诉即表示申诉人接受该结论。再申诉时，人事行政部分管副总将负责主导工作，申诉 处理委员会所有成员应积极讨论，以最终结果为申诉事件的最终结论，申诉人应无条 件遵守，不得再申诉； 5、涉及到跨部门的申诉，由相关部门申诉受理人积极讨论，待达成共识后解决 第七条 申诉答复 申诉处理结果应记录为一式叁份的《员工申诉书》（附件一），一份交申诉人保 存，一份存申诉人人事档案，一份由人事行政部员工关系组汇总并保存。 第八条 在整个申诉处理过程中，相关人员应保守秘密，如有泄密者，将依据相 关规定进行处罚；如有对申诉人打击报复者，将根据相关规定从重处罚。 第九条 申诉结论得出后，由人事行政部员工关系组负责对结论的执行情况进行 跟踪和监督。 第十条 制度实施 1、本制度自 年 月 日实施； 2、本制度最终解释权及修改权归崇正电子人事行政部。 第4页共6页 附件一：员工申诉书 附件二：员工申诉处理流程表 附件一： 员工申诉书 申诉人工号 姓名 所在部门 岗位 申诉人入职日期 申诉事件发生日期 申诉事实经过及理由（可附页）： 申诉日期： 申诉人直属主管处理经过及结论： 受理人： 受理日期： 申诉人部门经理处理经过及结论： 受理人： 受理日期： 人事行政部专员处理经过及结论： 受理人： 受理日期： 人事行政部经理处理经过及结论： 受理人： 受理日期： 第5页共6页 申诉处理委员会最终结论： 受理人： 受理日期： 申诉人确认： 日期： 注：1、表中任一申诉受理人，都有对申诉事项进行调查并得出结论的权利。 2、申诉处理委员会不直接接收申诉，但根据申诉处理程序申诉到达申诉处理委员会时，它作出 的结论为最终结论，申诉人应无条件遵守。 3、本申诉书一式三份.申诉人持一份，公司持两份. 附件二： 员工申诉处理流程表 申诉人所在部门 人事行政部 申诉人 部门经理 各模块专员 人事行政 部经理 了解 情况 了解 情况 了解 情况 了解 情况 符合 申诉 否 条件 符合 申诉 否 条件 符合 申诉 否 条件 是 是 直属主管 提出 申诉 是 终止 申诉 能 否 解 决 否 能 妥善 解决 是否 满意 是 能 否 解 决 否 能 否 解 决 能 妥善 解决 妥善 解决 善后及 总结 否 再申诉 存档 第6页共6页 符合 申诉 否 条件 是 否 能 申诉处理委 员会 能 否 解 决 否 否 能 妥善 解决 最终 解决
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人事争议仲裁申请书（单位版）-模板
人事争议仲裁申请书 申请人：（写明单位名称、地址及联系电话） 法定代表人（或主要负责人）：（写明姓名、性别、年龄、职务、联系电话） 被申请人：（写明姓名、性别、出生年月、籍贯、现住址、联系电话） （被申请人为多人时需分别写明） 请求事项： 一、XXXXXXXXXXXXXXXX； 二、XXXXXXXXXXXXXXXXXX； ……等 事实和理由：（包括证据和证据来源、证人姓名和住址等情况） …… 此致 XXXXXXX（所属区域）人事争议仲裁委员会 申请人：（签名或盖章） 年 月 日 附： 1、副本 X 份（同被申请人数量）； 2、证据目录（按顺序列明证据名称、要证明的事实）。 说明： 1、申请书应用 A4 纸打印； 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求，涉及金额的应简单说明； 3、申诉书副本份数应按被申请人数提交。
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员工主动辞职的7个棘手问题
员工主动辞职的 7 个棘手问题 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？...........................................................................1 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？...........................................................4 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？......................................................4 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？...........................................................9 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？..................................................18 （六）员工不辞而别怎么办？......................................................................................... 20 （七）员工辞职能否约定“代通金”？.........................................................................23 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？ 【案情简介】 古某，男，53 岁，原系上海某机器设备生产厂的职工，自 1996 年 6 月起待 岗，按月领取生活费。2000 年 4 月，该厂被上海另一机械制造公司(以下简称 为机械公司)兼并，古某的劳动关系也随之转移，仍保持待岗状态，由机械公司 发放古某的生活费。2012 年 3 月 20 日，古某向机械公司发送书面单方面解除 劳动合同通知，但机械公司不认可古某的解除通知，未为古某办理退工手续， 并继续向古某发了 4 个月的生活费。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系 于 2012 年 3 月 20 日解除。同年 3 月 15 日，机械公司为古某办理退工手续。 古某的失业保险金累计缴费年限为 20 年。 2013 年 12 月 15 日，古某向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁， 要求机械公司支付其 2012 年 3 月 21 日至 2013 年 3 月 15 日期间延迟办理退工 损失 8000 元。机械公司认为双方劳动关系于 2013 年 2 月才经过法院判决确认 劳动关系解除时间，2013 年 3 月 15 日办理退工手续并无延迟退工，并称古某 的请求也超过一年的仲裁时效，不同意古某的仲裁请求。 【裁判结果】 劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决机械公司支付古某 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延迟退工损失 2430 元。 【律师点评】 本案主要涉及用人单位办理退工手续义务、延迟退工造成的损失赔偿及赔偿 标准，劳动者主张权利的时效要求等焦点问题。本案具有相当的典型性，无论 是对用人单位还是劳动者，都有一定的警示作用。 一、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者依法办理相关的退 工手续。 《劳动合同法》第 50 条第 1 款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合 同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 本案中，古某一直处于待岗状态，无任何工作交接之情形，2012 年 3 月 20 日其向机械公司单方面解除劳动合同，无需得到机械公司的同意，机械公司应 当及时办理退工手续。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系于 2012 年 3 月 20 日解除也可以 足以说明机械公司有及时办理退工手续的义务。 因此 ， 2012 年 3 月 20 日至判决确认劳动关系期间，属于机械公司延迟办理退工期间。 二、用人单位延迟退工，对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题 的通知(二)》的规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条 例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续， 影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关 规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求， 赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 在本案中，古某一直处于待岗状态，双方劳动关系解除之后由于机械公司未 及时办理退工手续，除了导致其无法办理失业登记外，并未造成其他实际损失， 因此机械公司应当按照失业保险金的标准赔偿古某损失。 根据《上海市失业保险办法》规定，失业人员第 1 个月至第 12 个月领取的 失业保险金标准，根据其缴纳失业保险金的年限确定;第 13 个月至第 24 个月领 取的失业保险金标准，为其第 1 个月至第 12 个月领取标准的 80%。具体的失 业保险金标准则由上海市人力资源和社会保障局每年进行调整。 三、劳动者应在仲裁时效内及时主张权利，怠于行使权利将承担不利法律后 果。 《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一 年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中， 古某提出单方解除劳动合同后，机械公司未及时办理退工手续，古某应当知晓 其权利受到侵害，但其怠于行使，直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳动仲裁， 故主张机械公司赔偿 2012 年 3 月 21 日至 2012 年 12 月 14 日期间延迟退工造 成其损失的仲裁请求已超过时效，难以得到仲裁委的支持。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。本 案中，双方劳动关系于 2012 年 2 月 16 日已解除，机械公司未及时为其办理退 工手续，古某应知晓其权利受到侵害，但其直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳 动仲裁，属于怠于行使权利，因此最终，只获得了 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延误退工的损失。 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？ 【案情简介】 小姜于 2010 年 2 月 2 日向老板提出辞职，最后工作日应该为 3 月 1 号。 但是因为小姜还有加班、公休和公共假期，加起来正好一个月，所以小姜打算 从 2 月 3 日开始选择以休假的方式冲抵加班。但小姜的老板告知他，公司有权 利决定是让他干完这一个月才放我走，还是让他休一个月的假。 【解析】 劳动者提出辞职后，用人单位是没有权利决定劳动者的最后工作日的，只 要劳动者按照劳动法的规定提前一个月以书面的形式通知用人单位即可，用人 单位是无权决定劳动者什么时候离开的，如果用人单位因生产原因需要劳动者 延迟离职是需要经过劳动者同意才行的，主动权掌握在劳动者手中。 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？ 【案情简介】辞职后发现怀孕能否撤销辞职？ 陈某于 2010 年 3 月 1 日进入某电子公司工作，双方签订了一份为期 5 年 的劳动合同， 2013 年 6 月 3 日，陈某向电子公司递交了一份《辞职书》，称 “本人因身患胃病，需要回家调养，特此提出辞职，请公司于 2013 年 7 月 3 日之前安排人员进行工作交接，并给予办理相关退工手续”。电子公司收到陈 某的《辞职书》后，仍然安排陈某继续工作。2013 年 6 月 25 日，陈某经医院 检查发现自已已经怀孕 40 多天，并于当天向电子公司邮寄一份《撤回辞职申 请》，称“本人因怀孕而影响了胃功能，是在未查明病因的情况下写的辞职书， 并不是本人的真实意愿，现在要求撤回辞职请求。”但是电子公司随即向陈某 发出了一份回复函称：“《辞职书》我公司于 2012 年 6 月 3 日收悉并已生效， 你于 2013 年 6 月 25 日提出的撤回辞职请求，我公司不予接受”，并同时向陈 某送达《劳动合同解除通知书》和《劳动关系解除证明书》，通知陈某双方劳 动合同将于 2013 年 7 月 3 日起解除。双方遂此发生争议。 【本案焦点】 陈某先提出辞职，后发现自已已经怀孕，辞职书是否有效？ 【案例分析】 在案件处理过程中，有 2 种截然相反的意见。 第 1 种意见认为：陈某辞职无效。理由为： 1、虽然陈某先提出辞职，后发现怀孕，但从医院检查的报告单中可以看出， 其是在辞职之前就已经怀孕了，是在不知道自已怀孕的情况下提出辞职的，而 且从医学角度看，个人怀孕后，确实可能会影响到人体的胃功能，如果当时她 知道自已已经怀孕，就可能不会提出辞职，并且辞职单在公司批准之前是不能 生效的，何况公司也没有安排她做离职交接手续，其在发现自已怀孕后，就立 即向公司发出《撤回辞职申请》的请求，因此应该算没有离职； 2、从依法保护怀孕女职工的合法权益角度，双方仍应当按照原劳动合同继 续履行。 根据《民法通则》第 54 条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法通则》第 55 条规定，民事法律行 为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表 示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在本案中，陈某提出辞职的行 为，首先该行为必须合法，不违反法律或者社会公共利益，其次是行为人意思 的真实表示。陈某提出辞职的行为是其真实意思表示，也不存在一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，那么这份协 议似乎是有效的，其实不然，因为该辞职行为是在陈某不知道自已怀孕的情形 下所实施的，如果陈某知道怀孕这一事实，其就不会提出辞职，因此陈某的辞 职行为应属于重大误解的行为。根据《民法通则》第 59 条之规定，下列民事行 为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对 行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起 无效。因此按照该条法律规定，陈某在有充分证据证明自已是在提出辞职之前 已经怀孕的，就可以申请撤消辞职请求，电子公司应该继续履行双方已经签订 的劳动合同。 第 2 种意见则认为：陈某辞职有效。理由为： 辞职书是不需要经过公司批准即可生效的，公司是否安排员工做离职交接 与劳动合同的解除不能混为一谈，而且陈某辞职的理由是其身患胃病，而非已 经怀孕，因此其发出的《辞职书》已经生效，公司不应该为陈某的怀孕承担任 何法律责任。 首先，究竟何为“重大误解”？，对此《最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 71 条有明确规定，行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误 认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大 误解。在本案中，陈某虽然在递交《辞职书》前已经怀孕，且其当时并不知情， 但该事实并非属于其对提出辞职请求的错误认识，更无从谈起对对方当事人或 标的物等的错误认识。因此，陈某依据《民法通则》第 59 条规定行使撤销权的 主张不成立。 其次，按照劳动法规定，劳动者辞职是一种由劳动者发起的单方解除劳动 合同的行为。《劳动合同法》第 37 条规定了劳动者无理由辞职的行为，即劳动 者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。另外《劳动合同法》第 38 条还规 定了劳动者在特殊情况下的辞职行为，即用人单位有下列情形之一的，劳动者 可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法 第 26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动 者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 再次，劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程 序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只 要辞职申请符合法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单 位的同意和批准。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续 时，用人单位应给予办理。 在本案中，陈某提出的《辞职书》并不需要公司批准，陈某已经按照法定 程序提前 30 日以书面形式向公司提出辞职，而且在辞职原因一栏中明确写到 〝本因人身患胃病，需要回家调养〞，其辞职行为的意思表示是清楚、明确的， 是得到法律保护的，不存在重大误解或显失公平的，是符合法律程序的。陈某 在劳动合同解除时，不能一走了之，还必须按照双方约定，遵循诚实信用的原 则，办理工作交接手续，履行相应的法律义务。按照《劳动合同法》的规定， 电子公司应当在解除或者终止劳动合同时向陈某出具解除或者终止劳动合同的 证明，并在 15 日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。最后，根据《女职 工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》的相关规定：用人单位不得因女 职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同， 但是女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，法律 并没有规定陈某怀孕后不得提出辞职，因此陈某的辞职是有效的。 本案最终采用第 2 种意见，认定陈某辞职有效。 【案情简介】辞职后发生工伤能否撤销辞职？ 小王系某服装公司员工。该公司规章制度规定，因个人原因辞职，需提前 30 天递交书面辞职书，30 天后，双方办理交接及档案关系转移手续。 2013 年 7 月 1 日，小王因个人原因递交辞职书，之后按规定继续在原岗位 工作。至第 16 天时，小王工作时右手被机器挤伤并住院治疗 40 天。出院后， 小王找到公司要求申报工伤。公司却提出，从递交辞职书起算到其出院时已超 过 30 天，双方已不存在劳动关系。小王向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳 动关系申请。 【争议焦点】 此案关键在于，小王递交辞职书后，继续工作期间负伤，劳动关系能否被 认定。 【处理结果】 针对此案，仲裁委员会认为：《劳动合同法》明确规定，劳动者与用人单 位订立劳动合同后，双方应全面履行合同约定的义务。该法同时规定，如劳动 者要解除劳动合同，需提前 30 日以书面形式通知单位，之后合同才能解除。本 案中，虽然小王已递交辞职书，但之后仍为公司提供劳动，双方劳动合同并未 实质解除，即使小王因伤住院超过 30 日，其劳动合同亦不能被服装公司强行解 除。因为此时小王尚处于停工留薪期内，只有停工留薪期满后，小王与服装公 司的劳动合同才能解除。 经仲裁委员会调解，服装公司一次性向小王支付各项工伤待遇 6 万元。 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？ 【案情简介】邮件辞职是否有效？ 李某于 2013 年 9 月 1 日进入上海某信息技术公司工作，双方签订了 2 年 的劳动合同。出于环保及成本控制的考虑，该公司一直倡导无纸化办公。2014 年 11 月 3 日，公司人力资源部经理王某收到李某发来的邮件，称：“出于个人 发展原因，向公司提出辞职申请，望公司批准。”王某与公司管理层商议后邮 件回复李某，邮件内容为：“经公司讨论研究，尊重您的个人意愿。同时，出 于对您个人发展的考虑，您无需履行提前 30 天通知的义务。请您与相关人员办 理交接手续后即可离职。最后工作日为 2014 年 11 月 5 日，公司将支付您工资 至最后工作日”。李某离职后，公司为其办理了离职手续，停缴了社会保险 。 2015 年 2 月 2 日，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称自己并未辞职，要 求恢复劳动关系。 【争议焦点】 本案的焦点为：李某使用电子邮件辞职是否有效？ 李某认为：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面 形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”其并未通过书面形式向公司提出辞 职申请，因此他通过电子邮件辞职的行为应为无效行为，其与公司间仍然存在 劳动关系。 公司方认为：公司一直倡导无纸化办公，公司员工平时的工作沟通都是通 过电子邮件形式进行。李某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请，公司方有理 由相信这是李某的真实意思表示。公司对其辞职申请进行回复后，李某也未表 示异议。因此，双方解除劳动合同的行为合法，公司无需与李某恢复劳动关系。 【仲裁结果】 劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：公司方提供的邮件公证文件显示李 某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请。在得到公司回复后，与相关人员办理 了交接手续后于 2014 年 11 月 5 日离开公司，之后未再上班。因此，认定李某 通过电子邮件提出的辞职申请，为其真实意思的表示。现李某称自己并未辞职， 要求公司与其恢复劳动关系于法无据，不予支持。 【律师点评】 随着科技的发展以及人们工作方式的改变，电子数据在各领域中正起着越 来越重要的作用。电子数据作为证据在仲裁、诉讼中的运用一直是热点问题。 本案即是由电子数据所引起的争议。公司方认为员工通过电子邮件提出辞职申 请为其真实意思表示，而员工在反悔后主张电子邮件非书面形式，不符合《劳 动合同法》所规定的辞职需以书面形式提出。电子数据是否属于书面形式呢？ 《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 因此，李某通过电子邮件向公司提出辞职可以视为其向公司书面提出辞职。 至于电子数据能否作为证据在仲裁、诉讼中使用也是经历了一个演变的过 程。电子数据作为一种法定证据具有特殊性，最突出的是脆弱性。电子数据通 常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，电子证据易被篡改， 技术越发达，伪造的可能性越大。因此，较早时期电子数据在司法实践中很多 情况下并不被完全采纳。2005 年 4 月 1 日实施的《电子签名法》第七条规定： “数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收 或者储存的而被拒绝作为证据使用。”电子数据作为证据被使用的情况有所改 善。 而随着 2013 年 3 月 1 日《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，电子数 据被明确列为证据类型。在随后颁布的“民诉解释”中，进一步明确电子数据 是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 虽然电子数据可以作为证据在仲裁、诉讼中运用，但是鉴于电子数据易被 篡改的特性，希望用人单位或劳动者在取证时注意证据的客观性。最好采用公 证的形式对电子数据进行取证，同时有其他证据予以辅佐，这样能够提高司法 机关的采信度。 在本次案例中公司方通过公证的形式对李某的电子邮件进行取证，同时提 供李某与相关人员进行工作交接的证据。而且鉴于李某在 2014 年 11 月 5 日离 开公司后就未来上班。仲裁委采信了李某是主动提出辞职申请，未支持其要求 恢复劳动关系的申请。 虽然本案中，仲裁委采信了李某通过电子邮件提出了辞职申请，但是对于 辞职这类比较特殊的行为，还是建议用人单位要求员工提供纸质的辞职申请并 签署姓名。这将有利于未来发生争议后的举证。 【案情简介】口头辞职是否有效？ 2002 年初，王先生至上海贸易公司工作，担任销售主管一职，双方签订劳 动合同。2007 下半年起，因市场不景气，王先生的销售业绩一直不理想，销售 奖金逐月递减。为此，王先生向公司提出口头辞职，又同时表示辞职并非其本 人所愿，而是市场不景气导致，所以希望公司发放其两个月的工资作为经济补 偿，但公司对王先生提出的经济补偿金予以拒绝，表示不能接受。 其后不久，2008 年 1 月，王先生正式向公司提出辞职，但仅是口头提出， 未提交书面辞职报告。公司生怕不妥，于是出具了一份“离职确认书”，让王 先生签字确认，但“离职确认书”中仅载明“离职人：王某”、“离职时间： 2008 年某月某日”、“离职交接手续”等内容。王先生辞职后，公司为其开具 了退工证明。其后不久，王先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称公司单方 面解除劳动合同，故要求公司根据他的工作年限，支付单方面解除劳动合同赔 偿金。 【案情结果】 无书面辞职证明终胜诉 在庭审中，王先生称，公司在劳动合同履行期内，单方面无故解除劳动合 同，故要求根据其工作年限支付赔偿金，同时提供公司开具的退工证明作为解 除劳动合同的证据；公司称，王先生是自行辞职，公司并没有单方面解除与他 的劳动合同，同时公司也提供了王先生当时填写的“离职确认书”，用以证明 王先生是辞职。 因案情简单，劳动仲裁不久即作出裁决，裁决认为，当事人应对自己提出 的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明，否则将承担不利后果。现王先生提供了公司出具的退工证明，以证 明系公司解除劳动合同。公司对此不予认可，但提供的“离职确认书”，虽有 王先生签字确认，但其中未载明“离职”事由，从而不能就此认定系王先生解 除劳动合同，故对公司以王先生辞职的主张，不予认可。公司应当支付王先生 解除劳动合同的赔偿金。 【律师分析】 劳动合同解除须采用书面形式 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》实施后，劳动争议案件与日俱增，案件类 型中劳动者以用人单位解除劳动合同，要求支付赔偿金或要求恢复劳动合同关 系的案件占了很大一部分比例。 本案中，公司处理王先生辞职一事上明显存在暇疵。首先，公司没有要求 王先生提交书面辞职通知书。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者提前三十 日以“书面形式”通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或 者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。《劳动合同法》明确规定， 无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用 书面形式。因为，劳动者辞职或用人单位解除劳动合同的行为，表明劳资双方 的劳动关系归于消灭，与此相关的权利义务，诸如从属于用人单位工作，由用 人单位对劳动者进行管理、劳动报酬等都将归于消灭。而更重要的是，劳动者 辞职还是用人单位解除劳动合同，将关系到之后的权利义务处置，例如，劳动 者辞职，是否有违反“服务期”，须赔偿违约金的情形；用人单位解除劳动合 同，是否有需要支付经济补偿金、赔偿金等情形。因此，《劳动合同法》规定 劳动合同解除必须采用慎重的方式来表达，即书面形式，而排除口头形式。 本案中，王先生以市场不景气，销售业绩连月不佳，导致销售奖金逐月递 减为由，提出辞职，但无论王先生以何理由提出辞职，关键点是王先生提出与 公司解除劳动合同关系，即劳动者解除劳动合同。那么，根据《劳动合同法》 第三十七条之规定，公司理应要求王先生提交书面辞职通知书，否则便不能随 便认可王先生的辞职，并为他办理退工手续，开具退工证明。根据司法实践， 劳动仲裁、人民法院在审理案件时，如果劳动者称系用人单位解除劳动合同， 而用人单位称系劳动者辞职，如果双方在没有其他证据的情形下，仅有用人单 位开具的退工证明，仲裁与法院将支持劳动者的主张。现本案中，公司忽略 《劳动合同法》的规定，在劳动者未提交书面辞职通知的前提下，为劳动者出 具退工证明，导致将自身处于被动的法律风险之中。 “离职”不等于“辞职” “离职”和“辞职”两词一字之差，却意思不同，也会带来不同的法律后 果。“辞职”，可以明确确定为系劳动者提出解除劳动合同。而“离职”一词， 根据其词义理解不能明确区分到底是劳动者提出解除劳动合同，还是用人单位 提出解除劳动合同，而且“离职”也不是劳动法中专业用语。但企业人事工作 实践中，往往会出现“离职”、“辞职”混用之现象，常见的有多有“离职报 告”、“离职证明”，或在“解除劳动合同事由”中写为“离职”。如果此类 报告、证明中仅有简单的“离职”一词，而缺少其他说明，注释，很可能不能 清楚表明到底是劳动者还是用人单位解除劳动合同。 本案中，公司以“离职确认书”来代替“辞职书”，从而导致意思表示不 明确，混淆概念的后果。而王先生也正是钻了这一漏洞，打赢了官司，让公司 平白无故支付了他一笔可观的赔偿金。因此，劳动者在提出辞职时，用人单位 必须慎重对待，依法操作，严格要求劳动者提交书面辞职通知书，从而可以清 楚地区分是劳动者自己提出辞职。 【案情简介】微信辞职是否有效？ 王珊珊与中智上海经济技术合作公司（下称中智公司）签订了 2011 年 9 月 至 2014 年 8 月的劳动合同，被派遣至欧莱雅（中国）有限公司（下称欧莱雅 公司）从事销售工作。2014 年 1 月 28 日，王珊珊书写辞职信，内容为“本人 申请从中智公司辞职，最后工作日为 2014 年 1 月 31 日”，然后其将辞职信照 片通过微信发给中智公司主管吴某。次日，吴某将王珊珊的辞职信照片和离职 申请表格发给欧莱雅公司，10 日后王珊珊办理了退工手续。王珊珊认为辞职必 须通过书面方式提出才有效，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。 上海市第一中级人民法院【（2015）沪一中民三（民）终字第 528 号】认 为，王珊珊主张其没有向欧莱雅公司提出离职，欧莱雅公司则提供了王珊珊与 吴某之间的微信，旨在证明王珊珊系主动提出辞职，王珊珊对微信无异议，故 该微信证据真实有效。王珊珊辞职的意思表示已到达欧莱雅公司，其认为必须 要通过书面方式提出辞职，没有法律依据。遂判决驳回上诉，维持原判。 劳动者辞职是否一定要以书面形式？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书 面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第十八条把这一规定作为劳动者解除劳动合同的 13 种情形之一。有人 据此认为劳动者辞职（即解除与用人单位的劳动合同关系）必须通过书面方式 提出方为有效，其实这种观点是错误的。劳动者通过口头方式提出辞职时，只 要是出于自己的真实意思表示，就是合法有效的，因为该行为并不违反法律的 强制性规定。劳动合同法第三十七条只是规定劳动者提前三十日以书面形式通 知用人单位可以解除劳动合同，并没有强制规定劳动者辞职必须要通过书面形 式才符合法律的规定。劳动者以口头形式或者电子形式的辞职都是合法有效的。 本案中，虽然王珊珊没有以书面形式解除劳动合同关系，但其辞职的意思 表示已经到达用人单位，其认可这一事实，所以该辞职合法有效。可见，劳动 者辞职不一定要以书面形式来进行。为避免因劳动者口头辞职给用人单位带来 的诉讼风险，建议用人单位在接受劳动者辞职的过程中应当注意保留证据。因 为，一旦因此发生劳动争议，举证责任在用人单位。 劳动者非书面形式辞职的举证责任在谁？ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有 关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的， 应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（法释[2001]14 号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳 动争议，用人单位负举证责任。因此，谁提出解除劳动合同，属于何种解除形 式的举证责任应当由用人单位承担。实践中有些劳动者口头提出辞职后，用人 单位为劳动者办理了解除劳动合同的相关手续，但由于用人单位没能够保存证 据，后来劳动者反悔，导致用人单位自咽苦果，正所谓合法变违法，有理变无 理。也就是说，当用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证 明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证时，会被认定为违法解除劳 动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位为避免风险，应当要求劳动者提交书面形式的辞职报告予以 留存；如果劳动者提交电子邮件等格式，要通过回复邮件、寄交快递等方式予 以留存证据，否则一旦劳动者变脸，用人单位就会陷入被动。当然，劳动者违 反劳动合同约定要依法承担责任，如果劳动者违反提前 30 日以书面形式通知用 人单位的规定，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人 单位造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 当然，作为劳动者也要注意，在用人单位因种种原因提出解除劳动合同后， 应要求用人单位出具书面的解除劳动合同文书，不要随意提出书面辞职报告， 不然有可能丧失经济补偿金的损失。劳动者即使提交书面辞职报告，也建议注 明用人单位提出协商一致解除劳动合同关系等内容。因为《劳动合同法》第四 十六条第二款规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定， 用人单位一方提出协议解除应当支付经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位不需支付经济补偿金，除非单位同意按协商一致来处理。 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？ 【案情简介】约定辞职预告期长于 30 日是否有效 张某与甲公司于 2012 年建立劳动关系，工作岗位为销售经理，劳动合同中 约定：鉴于张某工作岗位的特殊性，故如辞职须提前 3 个月以书面形式通知公 司。2014 年 3 月 15 日，张某因个人发展原因向公司提出书面辞职，并于 2014 年 4 月 15 日起未到公司上班。此后，公司以张某无故旷工为由向其发出 书面返岗通知书，张某签收后未予返岗，公司遂以张某严重违纪为由与其解除 劳动合同。2014 年 7 月，张某要求甲公司为其出具解除劳动合同证明书，甲公 司以严重违纪为由向张某出具解除证明，而张某则要求甲公司按照主动辞职为 由出具解除证明，双方为此发生争议。2014 年 11 月，张某以甲公司出具解除 劳动合同违法、导致其无法正常就业为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司赔 偿误工损失 4 万元。 【裁判】 仲裁审理审理认为：劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳 动合同。张某依照法定程序单方解除解除劳动合同，甲公司的辞退处理决定系 在劳动合同解除后进行，故其出具的解除劳动合同证明违法，由此应当承担张 某相应损失。 一审法院审理认为：张某与甲公司在法定 30 天以上，另行延长辞职预告期的行 为于法不悖，应当认定为有效。张某在劳动合同存续期间，擅自缺勤可以认定 为旷工，据此，甲公司以严重违纪为由解除劳动合同符合法律规定，综上，驳 回张某的全部请求。 【评析】 本案的争议焦点在于劳动关系解除是劳动者辞职还是用人单位辞职，解决 上述问题的关键即在于张某与甲公司约定的长于 30 天的辞职预告期是否合法？ 针对此一问题，有观点认为：劳动者提前 30 天辞职，是法律赋予劳动真的权利， 如通过协议约定的方式延长此期限，无异于加重了劳动者的负担，因此，此类 约定应当认定为无效。天津劳动法律师认为：劳动法规出于对劳动者的保护， 规定了提前 30 天无理由单方解除劳动合同的权利。但为了保证劳资用工关系的 平衡，也设定了提前 30 天通知的程序要求，既然提前 30 天通知即可，则长于 30 天预告期当然也可以解除，因此，30 天仅为预告期的最低限制，而非强制 性规定。虽然劳动者与用人单位约定长于 30 天的辞职预告期后，劳动者离职的 期限相应延长，但延长期间劳动者的工资、福利待遇并未因此受到损失，因此， 此类约定可以认定为劳动者部分让渡其离职期限的权利，此部分权利也通过延 长期限的工资予以回报。由此不能认定为侵犯劳动者权利的无效条款。综上， 一审法院的论证及判决结果是正确的。 （六）员工不辞而别怎么办？ 【案情简介】 李某 2008 年 2 月 1 日到某物流公司工作，岗位为司机，双方未签订劳动 合同，口头约定李某的月工资为人民币 2000 元，每月月底发当月工资。2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某在当天领取工 资后，口头提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司多次要 求李某到公司办理离职手续，但李某置之不理。李某于 2008 年 6 月 1 日申请 仲裁，诉称：自己主要开车到外地送货，经常连续几天工作，没有休息，公司 不支付加班费。而且公司从 2008 年 4 月 1 日就让自己待岗未发放工资。 为此，要求: 1.与某物流公司解除劳动关系，某物流公司支付其经济补偿金人民币 1000 元，并加付 50%的额外经济补偿金 500 元; 2.某物流公司支付拖欠 2008 年 4 月、5 月的工资人民币 4000 元及 25%的 赔偿金 1000 元; 3.某物流公司支付 2008 年 2 月至 5 月未订立劳动合同的赔偿金 4000 元。 4.某物流公司支付 2008 年 2 月、3 月期间的加班费 2000 元。 某物流公司在庭审过程中辩称： 1.双方未签订劳动合同是事实，但公司从 2008 年 4 月开始已经与职工订立 了劳动合同。 2.李某的工作是司机，执行的是不定时工作制，不存在加班问题。 3.2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某 在当天领取工资后提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司 多次要求李某到公司办理相关解除劳动关系的手续，但李某置之不理。李某自 己提出辞职，不存在支付经济补偿金以及 2008 年 4 月、5 月的工资问题。 【仲裁结果】 双方达成一致： 1、双方劳动关系自 2008 年 5 月 31 日解除; 2、某物流公司支付李某一个月未订立劳动合同的工资 2000 元及 2008 年 4 月和 5 月生活费 1022 元;3、李某放弃其他申诉请求。 【案件评析】 1、本案涉及劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续的问题，也是 企业经常遇到的问题之一。虽然此案在仲裁庭结案，但其中涉及的解除劳动关 系的手续及劳动者不辞而别的法律风险问题需要引起足够的关注。 2、用人单位或劳动者在解除劳动关系时应履行以下手续： 1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 解 除 合 同 时 ， 应 依 据 《 劳 动 合 同 法 》 第 36、39、40、41 条规定，其中用人单位依据《劳动合同法》第 40、41 条的 规定与劳动者解除劳动合同的，还应提前 30 天书面通知劳动者，如用人单位没 有履行提前告知的义务，则需要按照员工上月工资的标准支付一个月的工资作 为代通知金。同时用人单位还应按照《劳动合同法》第 50 条 1 款的规定，在解 除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者与用人单位解除合同时，应依据《劳动合同法》第 36、37、38 条规定为法律依据，其中劳动者根据《劳动合同法》第 37 条与用人单位解除劳 动关系的，应当提前 30 天书面通知用人单位。同时，劳动者还应当按照《劳动 合同法》第 50 条第 2 款的规定，在劳动合同解除前与用人单位办理工作交接。 3、虽然法律明确规定了解除劳动劳动合同的相关手续，但是在实践中还是 有员工一走了之不履行任何手续，如果企业不能在这种情况下与员工确定劳动 合同的解除时间，则存在像本案这种情况：员工在不辞而别一段时间后，以用 人单位未出具解除劳动合同的证明 为由主张仍与公司存在劳动关系，并要求公 司支付此段时间内的工资或基本生活费。那么，劳动关系是否在员工不辞而别 时解除呢? 对于这个问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(二)》第 1 条的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争 议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动 者主张权利之日为劳动争议发生之日。”也就是说，劳动关系解除时间以劳动 者主张的时间为准，如果用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系 通知的时间，则要像本案一样承担相应的法律责任。 4、目前存在争议的问题是，劳动关系的解除是否以劳动关系解除或终止通 知书为唯一证明标准呢?有观点认为，除劳动关系解除或终止通知外，劳动者提 交的辞职书、离职转单等均可以证明双方劳动关系已经事实解除，且还可以结 合劳动者近期是否到公司工作，是否已在其它单位就业等方面来断定双方劳动 关系是否解除。但妥善起见，建议企业按照法律程序向员工发出劳动关系解除 通知书，以避免法律风险。 5、对于员工不辞而别，企业到底如何应对呢?实务操作中，可按照北京市 劳动 局 《 关于 终止 、解 除劳 动合 同有 关问 题处 理意 见的 通知 》 ( 京劳 办发 [1997]115 号)和《北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工 回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函的通知》(京劳关发 [1995]260 号)的规定，并依据企业的规章制度(例如员工旷工达到一定天数可 以解除合同等)，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通 知，以书面形式直接送达员工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收;直接送 到有困难的，可以邮寄送达(在实务操作中，以 EMS 寄出《劳动关系解除通知 书》，并在快递单上注明所寄文件为“劳动关系解除通知书”，如因员工拒签 而退回时，应在不拆开快件的情况下妥善保管);在上述方式无法送达的情况下， 可公告送达即通过新闻媒介通知(即登报公告)。自公告之日起 30 日，视为送达。 企业及时履行了以上程序，则可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳 动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。 （七）员工辞职能否约定“代通金”？ 据《劳动报》报道，根据《劳动合同法》的规定，劳动者辞职应履行提前 通知义务。其中试用期员工应提前三日通知用人单位，而非试用期员工则应提 前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。但实践当中，员工不履行提 前通知义务的现象并不少见，有的企业为了“规范”员工的辞职行为，在劳动 合同中约定未提前 30 日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的“代 通金”，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到 支持呢？ 【案情简介】 钱某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008 年 11 月 28 日与公司签订 劳动合同，该劳动合同约定钱某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提 出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限 公司同意钱某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。 2009 年 7 月 29 日，钱某向公司提出辞职。次日，钱某离开了公司。2010 年 7 月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某支付违反 约定解除劳动合同的一个月薪资 3000 元。 在庭审中，双方就违反提前 30 日通知义务而约定的“代通金”是属于违约 金性质还是赔偿金性质争持不下。 公司代理人认为，钱某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前 30 日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定， 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求钱某支付“代通 金”符合法律规定。 而钱某则认为，双方对“代通金”的约定属于违约金性质，而根据《劳动 合同法》第 25 条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业 限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违 反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到 支持。 仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提 前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解 除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除 此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者 解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与钱某签订的劳动合同中，虽 然约定钱某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知 期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出 了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的 范围，显属违法，该约定应属无效。 其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初 即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅 为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的 产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证 责任。而本案中，双方关于“代通金”的约定显然是事先预设的，而公司主张 代通知金的依据即为该“约定条款”，并未就实际损失承担任何举证责任。故 该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。 尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履 行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免 类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定 劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的 招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人 单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳 动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员 工不辞而别的行为。
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3-不能以补休代替法定休假日加班工资
不能以补休代替法定休假日加班工资 【案例】某服装公司因为赶订单安排职工在十一节日期间加班。张某等加班职工提出应当 支付 300%的加班工资，该公司劳资部经理只同意给加班职工安排补休，不同意支付加班工 资。张某为此向当地劳动保障局劳动保障监察大队举报，请求纠正该公司的错误行为，维 护自己的权益。 劳动保障监察大队接到张某的举报后，经调查取证，查明该公司安排职工法定休假日加 班后以已安排补休为由未支付加班工资，违反了《劳动法》，责令该公司限期改正。该公司 在劳动保障监察大队规定的期限内补发了张某等职工的加班工资。 【评析】在这个案例中，某服装公司以在事后安排了补休为借口拒绝支付法定休假日加班 工资的做法是不正确的。《劳动法》对安排劳动者加班后的工资报酬问题规定了三种情形： (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150%的工资报酬(平日)；(2)休息日安排劳 动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动 者工作的，支付不低于工资 300%的工资报酬。上述三种情形中，法律规定，第二种情形(即 在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资 200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安 排补休而不支付高于正常工作时间的加班工资。 因为标准工作时间以外让劳动者平日、休息日、法定休假日进行加班，虽然都是占用了劳 动者的休息时间，但三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，特别是法定休假日对劳 动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和 其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。可见， 用人单位在遇到上述情况，安排劳动者工作时，应当严格按照《劳动法》的规定办事。属于 哪一种情况，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替。凡不允 许代替而代替的，不管什么原因、什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯，都应 当依法予以纠正。
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劳动仲裁ppt
劳动争议的处理（仲裁） 曹建明 一、劳动争议的定义、分类： 1 、定义： 劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动权 利义务发生的纠纷。 2 、分类： （ 1 ）、从劳动争议人数的多少：有个人 争议和集体争议； （ 2 ）、从争议事项划分：有单位处置职 工或辞职发生的争议、工资分配发生的 争议，保险福利发生的争议、劳动合同 发生的争议等； （ 3 ）从标的性质来划分：可以分为权利 争议和利益争议； • 权利争议是指对现行法律、法规、集体 合同、劳动合同所规定的权利，在实施 或解释上所发生的争议； • 利益争议，是指在集体协商时双方为订 立、续订或变更集体合同条款而产生的 争议。 二、解决劳动争议的几种方式： 权利争议的 4 种解决方式 1 、当事人协商； 2 、企业调解； 3 、劳动仲裁； 4 、法院诉讼； • 利益争议的解决方式： • 行政协调：（劳动法第 84 条）明确：签定 集体合同争议由劳动行政部门组织有关各 方协调解决。 三、解决劳动争议的立法： 1 、《劳动法》第十章（ 1995 年） 2 、国务院：“企业劳动争议处理条例” （ 1993 年） 3 、劳动部相关规定：《劳动争议仲裁委 员会办案规则》《劳动争议仲裁委员会 组织规则》。 4 、《劳动争议调解仲裁法》（ 2008 年 5 月 1 日起执行）。 四、解决劳动争议的依据： 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： 2 、确定争议事实的依据。 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： （ 1 ）劳动法规（法律、法规、规章、规范性 文件等）； （ 2 ）企业规章制度、集体合同； • 规章制度的有效或者对劳动者产生约束力的 规章制度需具备的条件 • 经过民主程序； • 不违反国家法律、行政法规及政策规定； • 向劳动者公示。 （ 3 ）劳动合同。合同中的所有内容条款， 包括一些约定，都可作为争议处理的依据 2 、确定争议事实的依据： • 用证据来证明（确定）事实 • 劳动争议处理的证据规则： （ 1 ）、一般原则：是“谁主张谁举证”即当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据； （ 2 ）、特殊原则（对于一些特殊案件，则通 过“举证责任的转移”来达到保护弱势群体 的利益的目的的）： • 与争议事项有关的证据属于单位掌握的，单 位应当提供；单位在仲裁庭指定的期限内不 提供的，应承担不利后果。 五、申请仲裁的时效： 1 、目前申请劳动争议仲裁期限（时效）： • 当事人应当在知道或应当知道权利受侵害 之日起 60 日内申请仲裁。 2 、 2008 年 5 月 1 日起申请劳动争议仲裁期 限（时效）： (1) 、劳动者追索劳动报酬的劳动争议时效： • 双方劳动关系存续的，劳动者随时可申请 仲裁，其仲裁时效不受“一年”的限制。 • 劳动关系终止的，自劳动关系结束之日起 一年内提出。 (2) 、其他劳动争议的时效为一年。 3 、申请仲裁时效中止： • 因不可抗力或者有其他正当理由，时效 中止。从中止时效的原因消除之日起， 时效继续计算。 4 、时效的中断： • 当事人一方向对方当事人主张权利： • 向有关部门请求权利救济； • 对方当事人同意履行义务。 • 从中断起，时效重新计算。 六、部分案件实行一裁终局（ 5 月 1 日起）： • 部分劳动争议案件实行的“一裁终局”制 度，体现了法律对劳动者的倾斜保护。对 于“一裁终局”的仲裁结果，赋予了劳动 者较大权利，而对于单位则有十分严格的 条件。具体为： 1 、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、 赔偿金（不超过最低工资标准 12 个月的金 额； 2 、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息 休假、社会保险等方面的争议。 3 、不服一裁终局的救济途径： （ 1 ）、劳动者不服一裁终局的，自收到 裁决书之日起 15 日内向法院起诉。 （ 2 ）、单位有证据证明仲裁裁决有下列 情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日 起 30 日内向中级法院申请撤销裁决。 • • • • • • 仲裁裁决有下列情形之一的是： 适用法律、法规确有错误的； 仲裁委员会无管辖权的； 违反法定程序的； 裁决所依据的证据事伪造的； 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证 据的； • 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私 舞弊、枉法裁决行为的； • 法院经审查裁决有以上情形的，裁定 撤销。 • 裁定撤销的，当事人自收到裁定书之 日起 15 日内就该争议事项向法院起诉。 七、改变了仲裁规则、缩短了仲裁审理期 限： 1 、明确仲裁庭公开审理： • 但当事人协议不公开进行或者涉及国家 秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 2 、受理期限缩短： • 从原 7 天改为 5 天。受理后在 5 天内将 仲裁申请书送达被申请人； • 受理后在 5 天内将仲裁庭的组成情况书 面通知当事人。 3 、增加了答辩书的送达时间： • 被申请人收到仲裁申请书后，如要书面答辩的，应 在 10 日内提交仲裁委；仲裁委收到答辩书后，应 在 5 日内将答辩书副本送达申请人。不提交答辩书 的，不影响仲裁程序的进行。 4 、提前 5 日将开庭时间、地点书面通知双方当事人： • 当事人有正当理由的，可在开庭 3 日前请求延期， 决定权在仲裁委。 5 、明确了证据的质证，增加了庭审的辩论： 6 、缩短了审理期限：从受理到审理结束时间为 45 天； 案情复杂需延长的，不得超过 15 日，并要书面通 知当事人。 • 仲裁审理周期缩短超过了三分之一。 7 、仲裁部门违反部分程序规定，当事人 的救济途径： （ 1 ）、仲裁部门不予受理和逾期对是否 受理未作出决定的； （ 2 ）、仲裁部门逾期未作出裁决的； • 申请人或者当事人就该争议事项起诉法 院。 • 八、确立了先行裁决与先予执行制度： 1 、先行裁决的争议内容： • 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿 金、赔偿金； 2 、先行裁决的的前提和条件： • 根据当事人的申请； • 部分事实清楚； • 申请人生活困难。 3 、先行裁决的，裁决书送达就生效，并 可申请强制执行。 九、仲裁部门解决争议的几种方式： 1 、当事人庭外和解，申请人撤诉； 2 、双方达成调解，仲裁部门制发调解书； 3 、不能达成调解的，仲裁部门作出裁决， 制发裁决书。
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劳动人事争议仲裁举证责任分配规则
劳动人事争议仲裁举证责任分配规则 为实现标准化办案，现就当事人在劳动争议仲裁过程中的举证 责任分配事项明确如下： 第一条 劳动人事争议仲裁过程中的举证责任分配遵循“谁主张， 谁举证”的原则，当事人对自己的主张有责任提供证据。 第二条 劳动者一方当事人在劳动人事争议仲裁过程中应承担的 举证责任如下： 1.劳动者一方当事人主张劳动（人事）关系成立的，应当提交 相应的劳动合同（聘用合同）或就领取工资、福利待遇、办理社会保 险及工作管理（如工作证、服务证等）提供相关证据； 2.劳动者一方当事人主张工资标准高于合同约定或已实际领取 的工资数额的，应就其主张的工资标准举证； 3.劳动者一方当事人主张用人单位减少工资等报酬的，应就用 人单位减少工资等报酬的事实举证； 4.劳动者一方当事人追索申请仲裁之日两年前的工资等报酬的， 原则上由劳动者一方当事人举证； 5.劳动者一方当事人主张加班工资的，应就加班事实的存在举 证； 6.劳动者一方当事人主张业务提成的，应就存在业务提成的事 实（包括用人单位与劳动者一方有业务提成的约定或用人单位关于 业务提成的规定、业务提成的支付时间、业务提成的支付标准以及计 提提成的业务由劳动者完成等）举证；劳动者一方当事人与用人单 位约定业务提成在业务款项收回后才支付的，对业务款项回收的举 证责任由劳动者一方当事人承担； 7.劳动者一方当事人主张奖金、年终奖或年终双薪的，应就双方 存在奖金、年终奖或年终双薪的约定或用人单位的相关制度以及奖金、 年终奖或年终双薪的金额等事实举证； 8.劳动者一方当事人主张订立无固定期限劳动合同（聘用合 同）的，应就订立无固定期限合同条件的成就举证； 9. 劳动者一方当事人主张用人单位解除劳动合同（聘用合同） 或解除事实劳动（人事）关系的，应就解除合同或解除事实劳动 （人事）关系的事实举证； 10. 劳动者一方当事人主张工伤保险待遇及其赔偿的，应就存 在因工伤损害的事实及工伤认定、伤残等级鉴定结论及鉴定时间、工 伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食 宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证； 11.女职工主张“三期”（孕期、产期、哺乳期）权利的，应就 存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生 子女证等事实举证； 12. 劳动者一方当事人要求享受患病或非因工负伤医疗期待遇 的，应就本人患病或非因工负伤的事实以及本人实际参加工作年限 等事实举证； 13. 劳动者一方当事人对社会保险办理情况有异议的，应当提 交《员工参加社会保险清单》，但用人单位未为劳动者办理社会保险 的除外； 14.依法应由劳动者一方当事人承担的其他举证责任。 第三条 用人单位一方当事人在劳动人事争议仲裁过程中应当 承担的举证责任如下： 1.劳动者一方当事人已举证证明在用人单位处工作，但用人单 位主张劳动（人事）关系不成立的，用人单位应当提交反证； 2．用人单位应就劳动者一方当事人的入职时间及其在本单位的 工作年限举证； 3.劳动者一方当事人主张双方未签订劳动合同（聘用合同）， 用人单位予以否认的，用人单位应就双方已签订劳动合同（聘用合 同）的事实举证； 4.用人单位主张双方未签订劳动合同（聘用合同）的责任完全 在于劳动者一方当事人且用人单位无过错的，用人单位应当就此举 证； 5.用人单位应当就劳动者一方当事人已领取工资等报酬的情况 举证； 6.劳动者一方当事人主张用人单位存在克扣或无故拖欠工资等 报酬，用人单位否认的，用人单位应就劳动者一方当事人申请仲裁 前两年内的工资等报酬支付情况举证，但劳动者一方当事人有证据 证明其在申请仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应就劳 动者一方当事人首次主张权利前两年内的工资等报酬支付情况举证； 7.用人单位延期支付劳动者工资等报酬，劳动者一方当事人主 张用人单位系无故拖欠的，用人单位应就延期支付工资等报酬的原 因举证； 8.用人单位减少劳动者一方当事人工资等报酬的，应就减少工 资等报酬的原因及依据举证； 9.用人单位提出解除劳动合同（聘用合同）或事实劳动（人 事）关系的，用人单位应就解除劳动合同（聘用合同）或事实劳动 （人事）关系所依据的事实和理由举证； 10.用人单位主张劳动者一方当事人严重违反纪律或用人单位规 章制度的，应就劳动者一方当事人存在严重违反纪律或用人单位规 章制度的事实以及用人单位规章制度的制订程序及内容合法并已向 职工公示的事实举证； 11.用人单位应就已实际发生的工伤保险待遇及赔偿等支付事实 举证； 12. 劳动者一方当事人主张用人单位未为其办理社会保险，用 人单位否认的，应当就为劳动者一方当事人办理社会保险的情况举 证； 13. 劳动者一方当事人主张未休年休假，用人单位予以否认的， 应就劳动者一方当事人已休年休假的事实举证； 14.与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位 应当提供； 15.依法应当由用人单位承担的其他举证责任。 第四条 法律法规、规章及本规则没有具体确定举证责任的，仲 裁庭可以根据公平、诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素合 理确定举证责任的承担。
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西安市各区县劳动人事争议仲裁机构联系方式及通讯地址
西安市各区县劳动人事争议仲裁机构联系方式及通讯地址 索引号 GKXFC/2017-0005 主题词 西安市 机构 联系方式 通讯地址 发布机构 调解仲裁管理处（信访工作处） 发文日期 2017-07-12 名称 西安市各区县劳动人事争议仲裁机构联系方式及通讯地址 单位名称 电话 地址 邮编 西安市 87610526 西安市碑林区盐店街 18 号 710002 高新派出庭 84501445 高新区锦业路 1 号都市之门 601 710065 雁塔区 81878993 雁环中路 2 号雁塔区人力资源和社会 710065 保障局 新城区 87440677 东四路与尚勤路十字尚勤大厦五楼 710043 505 室 莲湖区 62966522 团结东路 6 号莲湖区人力资源服务中 710082 心 2 号楼 2 楼 友谊西路延康巷伊顿公馆 8 号楼 2 层 碑林区 89583379 710048 未央区 86259843 凤城南路西段 9 号 3 楼 710016 灞桥区 83549833 灞桥区纺织城新医路 87 号 710038 210 号 长安区韦曲南街 250 号区人力资源市 长安区 85293708 710100 阎良区 86200552 阎良区前进西路 95 号 710089 临潼区 83818365 临潼区人民南路 53 号劳动大厦 5 楼 710699 场2楼 高陵区 86044440 高陵区崇皇乡京环北路 561 号 710299 周至县 87114009 周至县人民政府 3 楼 710400 蓝田县 82732150 蓝田县新城路 38 号 710500 户县 84894120 户县沣京路 36 号就业服务中心 6 楼 710300
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2-劳动仲裁答辩书（员工）-范本
劳动仲裁答辩书 答辩人：XXX，男，XX 岁，XX 县 XXX 公司职工，住 XX 县 XXX 街 XX 号 因 xx 县 xx 公司诉劳动纠纷一案，提出如下答辩： 答辩人与申诉人解除劳动合同并不是答辩人的过错，答辩人与申诉人签有劳动合同一 份，其中对答辩人的职位有确定的约定 XXXX 销售经理，但是申诉人在 XX 个月以后，没有 与答辩人协商的情况下，自主地将答辩人调到其他部门任职，在没有取得答辩人的同意之 前，申诉人的做法是违反了《劳动法》第十七条的规定，申诉人变更劳动合同没有遵循平等 自愿、协商一致的原则，而是强迫答辩人去其他部门报到，这种做法违背了答辩人的意愿， 在申诉人违约在先的情况下，答辩人是被迫提出辞职的，申诉人提出答辩人违反了《劳动 法》第三十条的规定，这是没有根据的，由于是申诉人有错在先，答辩人迫于无奈才提出 辞职的情况与《劳动法》第三十一条规定的情况不相符。因此而造成的损失，不应该由答辩 人承担。在答辩人没有过错的情况下是没有承担此责任的义务的。 申诉人称答辩人在一与其有竞争的关系的公司工作，而给其造成了损失，要求答辩人 承担赔偿责任是没有理由的。首先，答辩人的辞职是由于申诉人的过错，而且答辩人与申 诉人之间并没有签订竞业禁止的协议，所以答辩人去哪家公司工作，都与申诉人没有关系， 这是答辩人的自由择业的权利，其他人不得剥夺。 申诉人要求仲裁委员会责令答辩人继续履行合同，这也是没有根据的，双方之间签订 的劳动合同的效力已经终止，答辩人也是按照法定的程序将劳动合同解除的，合同的解除 符合法律的规定，因此，答辩人与申诉人之间已经没有劳动关系了，申诉人自然也就无从 再要求答辩人履行劳动合同。 鉴于上述理由，答辩人已无法继续与申诉人履行劳动合同，希望仲裁庭支持正义，依 法驳回申诉人仲裁请求。 此致 XXX 仲裁委员会 答辩人：XXX XXXX 年 XX 月 XX 日 附：1、报到通知书一份。 2、辞职报告一份。
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1-劳动仲裁授权委托书-模板
授权委托书 _______劳动争议仲裁委员会： 你委受理__________一案，依照法律规定，特委托下列人员为我方代理人： 1.姓名_____性别_____年龄_____工作单位____________职务_______住址___________ ___联系电话______邮政编码______ 2.姓名_____性别_____年龄____工作单位____________职务_______住址____________ __联系电话______邮政编码______ 委托事项和权限如下： 委托人：（盖章） 受委托人：（签名） 年 月 日 注：本委托书一式三份，一份在接到受理通知书或应诉通知书后向劳动争议仲裁委员会提 交，一份委托人留底，一份交受委托人。
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7-企业可向员工索赔情况检查表-工具（全国通用，使用时需参考地方文件）
企业可向员工索赔情况检查表 员工出现《劳动合同》中有关服务期和竞业限制的明确规定，或者员工有过错造成用人 单位损失的，对用人单位有赔偿责任。具体而言，包括以下几种情况： 企业可向员工索要赔偿金、违约金的情况 是否符合 用人单位为劳动者支付的培训费用（需约定服务期）：劳动者 违反按《劳动合同法》第 22 条所约定的服务期，应当按照约定向 □是 □否 □是 □否 □是 □否 □是 □否 □是 □否 □是 □否 用人单位支付违约金 劳动者违反竞业限制约定：劳动者违反劳动合同中约定的竞业 限制义务，应当按照约定支付违约金。对用人单位造成经济损失 的，劳动者承担赔偿责任。 劳动者违反保密约定的违约金（需有明确约定）：劳动者违反 劳动合同中约定的保密义务，应当按照约定支付违约金。对用人 单位造成经济损失的，劳动者承担赔偿责任。 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按 照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。 因劳动者的过错致使劳动合同被确认无效，给用人单位造成损 害的，劳动者应当承担赔偿责任。 对生产、经营和工作造成的直接经济损失：劳动者违反《劳动合 同法》相关规定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者 承担赔偿责任。 备注：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不 得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未 履行部分所应分摊的培训费用。
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3-劳动争议反诉状-范本
劳动争议反诉状 反诉人：天津某信息有限公司 住所：天津市南开区鞍山道×××号 法定代表人：某某某，职务：董事长 联系电话：２３０８×××× 被反诉人：周某某，男，１９７０年出生，汉族，住天津市河北区民族路某号，联系电话： １３０×××××× 反诉请求： 一、要求裁定被反诉人返还反诉人为其多发放的三个月工资１５０００元。 二、仲裁费用由被反诉人负担。 事实与理由： 被反诉人于２００１年１１月份被反诉人的合作单位北京某技术有限公司派到反诉人 处工作，当时约定每个月反诉人支付被反诉人劳务报酬费用５０００元。２００２年５月 份开始至６月份，被反诉人开始迟到和旷工，在５月份被反诉人旷工７天，６月份旷工１ ０天，根据反诉人的规章制度的规定，反诉人不需要支付被反诉人该两月的劳动报酬，但 鉴于被反诉人是由合作单位派来的，为促进合作的顺利进行，反诉人与被反诉人于２００ ２年９月２９日签定了“关于周某某同志劳动报酬问题的处理办法及说明”，决定自２０ ０２年６月份开始双方解除合作关系，并发放周某某三个月报酬，此外，反诉人愿意承担 其在工作期间的养老保险。该协议签定后，周某某领取了上述报酬，但拒绝根据反诉人的 要求转移其养老关系并拒绝承担其个人应该承担的部分，致使反诉人没有办法为其办理养 老保险。 鉴于被反诉人不遵守协议的行为，反诉人特向贵委提出反诉，请求裁定被反诉人立即 返还反诉人多发放的三个月劳动报酬１５０００元整，并承担本案的仲裁费用。 此致 天津市新技术产业园区劳动仲裁委员会 反诉人：天津某信息有限公司 法定代表人：某某某 ２０１３年４月１５日
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6-经济补偿金协议书（派遣公司）
劳动合同解除经济补偿协议书 甲方（用人单位）： 乙方（职工）： 身份证号码： 丙方（用工单位）： 甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、 《中华人民共和国劳动合同法》以及国家、地方政府规 定，双方在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，经协商同意解除双方的劳动合同，并达成 以下协议： 1、自 2018 年 9 月 1 日起，解除双方签订的劳动合同，原双方签订的劳动合同自动失效 双方的权利义务随之终止，双方均不再为对方承担或履行任何责任与义务。 2、乙方在离职时，需妥善办理所有工作移交和归还派遣用工单位所有物品等离职手续。 3、甲方根据《劳动法》、 《劳动合同法》之相关条款的规定，给予乙方相当于乙方 的一次性经济补偿，共计 方支付，此笔费用于 元，（人民币大写： 年 月 个月工资 ）。一次性经济补偿金由甲 日由甲方以现金形式发放，乙、丙方没有任何纠纷。乙 方确认在收到经济补偿金后不得要求甲方、丙方承担其他任何责任和义务，以及放弃追究任何赔偿的 权利。 4、乙方应为所掌握的甲方及丙方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任 何第三方。 5、本协议是解决双方之间劳动争议的所有内容，甲、乙、丙三方之间不再存在其它任何劳动争议 本协议为最终协议。 此协议一式三份，都具有同等法律效力，用工单位、用人单位、员工各持一份，本协议自三方签 署之日起成立并生效。 用人单位（盖章） 用工单位（盖章） 法定代表人签章： 法定代表人签章： 年 月 日 年 月 日 员工签字： 年 月 日
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