劳动仲裁委员处理案件范围
劳动仲裁委员处理案件范围 文档简介：劳动争议仲裁委员会也存在受案范围的问题。受案管辖解决的劳 动争议仲裁委员会与法院，以及其他纠纷解决部门之间的职权划分问题，涉及 到国家各部门之间的权力配置。只有构成劳动争议的案件，劳动争议仲裁委员会 才会受理，才有权作出具有法律效力的仲裁裁决。 【案例】：李某是从重庆来京务工的青年，2006年11月23日，经人介绍，李 某到一建筑工地进行电焊测试，经测试通过，用人单位的一名施工组长当场就 决定录用他，并让他第二天来上班，并同时领取劳动保护用品。第二天早上，李 某早早地到了工地工作，因对工地不熟悉，结果跌入工地的电梯井，造成颅骨 骨折，治疗费用花了好几万。李某想认定工伤，于是向北京市海淀区劳动行政 (更多交流尽在HR 法务沙龙QQ 群：173265467)部门提出工伤认定申请，劳 动行政部门经审查，让其提供劳动关系证明。于是，李某家人又找到了施工单位 要求单位认定李某与公司之间存在劳动关系，用人单位认为双方之间不存在劳 动关系。李某家人不服，准备向劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申 请，单位说双方之间没有签订书面的劳动合同，仲裁委员会是不会受理的。请问 劳动关系确认属不属于劳动争议的范围？ 【北京义贤律师事务所评析】：该用人单位的认识是错误的。劳动部关于贯 彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第82条明确规定，用人单位与 劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合 劳动法的适用范围和劳动争议的受案范围的，劳动争议仲裁委员会均应受理。一 切劳动争(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师事务所)议的前提就是劳动关 系，因此，是否存在劳动关系是劳动争议首先需要确认的问题。根据劳动部《关 于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关 系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动争议是指劳动者与用人单位之间因履行劳动合同或法律法规规定的权 利义务而产生的争议。一个争议是否属于劳动争议，必须具备一定的条件，首先 争议的主体必须是劳动者与用人单位，即双方之间必须存在劳动关系，其次， 争议的内容必须是劳动合同或法律法规规定的权利义务。只有同时符合前述两个 要件的争议才属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会才能受理。 同人民法院的受案管辖一样，劳动争议仲裁委员会也存在受案范围的问题。 受案管辖解决的劳动争议仲裁委员会与法院，以及其他纠纷解决部门之间的职 权划分问题，涉及到国家各部门之间的权力配置。只有构成劳动争议的案件，劳 动争议仲裁委员会才会受理，才有权作出具有法律效力的仲裁裁 (51HRlaw 网 1 站www.51HRlaw.com 独家资料，用于内部学员学习交流)决。具体而言，劳 动争议包括因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议，因 执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动 合同发生的争议，以及法律、法规规定的其他劳动争议等。 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：现在一些行业，人员的流动非常 平凡，企业在人员管理方面没有一套严格的制度，尤其表现在招工的过程中， 这些不规范的行为成了企业承担法律责任的直接诱因。因此，有必要提醒企业的 是，用人单位应当把好人员的进出口关，做好人力资源管理工作，建立一整套 完善的人员流动管理制度，避免不必要的纠纷的产生。 【法律法规】 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 ８２．用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只有存在事实 劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条 例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。 ８４．国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同 关系得劳动者之间，个体工商户与帮工、学徒之间，以及军队、武警部队的事业 组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议，只要符合劳动争议的受案 范围，劳动争议仲裁委员会应予受理。 ８６．根据《中华人民共和国银行法》的规定，商业银行为企业法人。商业银行 与其职工适用《劳动法》、 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、 法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的，劳动争 议仲裁委员会应予受理。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二条 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议： （一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； （二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议； （三）因履行劳动合同发生的争议； （四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。 第三条 企业与职工为劳动争议案件的当事人。 劳动部办公厅关于企业富余职工、待岗职工因停发生活费 发生的争议属于仲裁委员会受理范围的复函 （1993 年 10 月 20 日劳动部办公厅） 重庆市劳动局： 你局《关于企业富余职工、待岗职工因停发生活费发生的争议是否属仲裁委员会 受理范围的请示》（渝劳仲发〔1993〕14 号）收悉。经研究，函复如下： 按照《国有企业富余职工安置规定》（1993 年国务院第 111 号令），为了妥善安 置国有企业富余职工，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企 2 业发给生活费，生活费在企业工资基金中列支。因此，在执行第 111 号令中企业 与职工因发放生活费发生的争议，劳动争议仲裁委员会可按《企业劳动争议处理 条例》第二条第二项“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定 发生的争议”受理。 最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（二） （2006 年 10 月 1 日施行） 第七条 下列纠纷不属于劳动争议： (一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； （二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； （三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊 断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； （四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； （五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； （六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 3 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动争议仲裁委员会过期不下裁决书怎么办？
劳动争议仲裁委员会过期不下裁决书怎么办？ 文档简介：劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决的，当事人不能以其 为被告向人民法院提起行政诉讼，也就是说劳动争议仲裁委员会不是行政主体， 不具备作为行政诉讼被告的资格。 【案例】：秦某是一家大型食品企业的员工，参加工作已经有三年多的时间 2006年7月的时候，秦某被查出患有传染性疾病，经过医院的医疗诊断，已经不 适合在食品行业工作。单位因此做出了与秦某解除劳动关系的决定，也没有按照 法律的规定给予相应的经济补偿，就让秦某回家了。秦某认为单位太不讲人情了 自己的权益没有得到任何的保障。秦某向律师进行了咨询，得知企业解除劳动关 系的，应当给予经济补偿，并且职工因患病而解除劳动关系的，用人单位还应 当向患病职工支付医疗补助费。秦某于2006年8月11日向所在地劳动争议仲裁委 员 会 提 起 了 劳 动 仲 裁 ， 劳 ( 更 多 信 息 请 关 注 义 贤 律 师 事 务 所 http:// www.yixianlawyer.com/)动争议仲裁委员会于14日受理了其仲裁申请。没过 多久，仲裁委员会开庭审理了案件，但两个月过去后，秦某还没有等到仲裁委 员会的仲裁裁决，就打电话到仲裁委员会询问，被告知现在仲裁委的案子比较 多，他的案子要往后排一下。又过了一个半月，秦某再次到仲裁委员会询问，又 被以同样的理由打发了。秦某一致很纳闷，法院审案子还有个期限的限制，仲裁 会怎么审个案子就没完了。请问，仲裁委员会审理劳动争议案件有没有时间的限 制？如果仲裁委员会一直拖着不下裁决书怎么办？ 【北京义贤律师事务所评析】：根据《劳动法》、 《企业劳动争议处理条例》及 《劳动争议仲裁委员会办案规则》的规定，劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案 件，应当在在收到仲裁申请之日起的六十日内作出仲裁裁决。在审理过程中，如 因客观情况妨碍案件审理的，应视为仲裁审理期限的中止，仲裁时效的中止不 计入仲裁委员会的审理期限内。 本案中，劳动争议仲裁委员会应当在受理案件的六十日内作出仲裁裁决， 如果案件复杂的可以延期，但审理期限最长不应 (更多交流尽在HR 法务沙龙 QQ 群：173265467)当超过九十日。仲裁委员会以案件较多、忙不过来为由迟 迟不下仲裁裁决的作法不符合法律规定，该理由也不能成为妨碍仲裁办案进行 的客观事由。 根据最高人民法院于 1998 年 6 月 8 日对四川省高级人民法院的请示所作的 批复，劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决的，当事人不能以其为被告向 人民法院提起行政诉讼，也就是说劳动争议仲裁委员会不是行政主体，不具备 作为行政诉讼被告的资格。 1 【法律法规】 《中华人民共和国劳动法》 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳 动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作 出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 （1993 年 7 月 6 日国务院） 第三十二条 仲裁庭处理劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束 。 案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限 不得超过三十日。 《劳动争议仲裁委员会办案规则》 （1993 年 10 月 18 日） 第三十条 仲裁庭处理劳动争议，应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案 情复杂需要延期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过三 十日。 对于请示待批，工伤鉴定，当事人因故不能参加仲裁活动，以及其他妨碍 仲裁办案进行的客观情况，应视为仲裁时效中止，并需报仲裁委员会审查同意。 仲裁时效中止不应计入仲裁办案时效内。 关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的 劳动争议案件人民法院应否受理的批复 （1998 年 6 月 8 日，中华人民共和国最高人民法院） 《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理 通知的劳动争议案件，人民法院应否受理的批复》已于 1998 年 6 月 8 日由最高 人民法院审判委员会第 991 次会议通过，现予公布，自 1998 年 9 月 9 日起施行。 四川省高级人民法院： 你院川高法〔1998〕52 号“关于未经劳动仲裁的劳动争议案件，当事人向法 院起诉人民法院应否受理的请示”收悉。经研究，答复如下： 根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳 动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出 仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的， 人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决， 可以向人民法院提起民事诉讼。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 2 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 3 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？
劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？ 文档简介：劳动法规定了劳动争议当事人申请仲裁的时效为六十日，自劳 动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉讼时效不同，劳动争议仲裁的 申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人倾向于采取双方协商的方式解 决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。 【案例】：韩某原为北京一家商标代理公司的员工，双方签订了为期三年的 劳动合同，合同到期日为2007年8月。2007年2月，韩某因个人原因，向该公司提 出解除劳动合同，经协商一致，双方于2007年2月28日解除(更多信息请关注义 贤律师事务所http://www.yixianlawyer.com/)劳动合同。2007年4月12日，韩 某收到公司为其办理的《社会保险转移证明单》时发现，公司为其缴纳社会保险 的日期与其实际工作时间不符，经区社会保险经办机构查询，韩某确定该公司 为其少缴了5个月的社会保险。为了保护自己的合法权益，韩某于2007年4月16日 致函该公司，要求公司及时为其补交欠缴的社会保险，公司对其合理要求没有 采取任何方式予以解决。2007年5月8日，韩某向北京市劳动争议仲裁委员会提出 劳动争议仲裁申请，要求该公司为其补缴社会保险。该公司在答辩时认为，韩某 应当自解除劳动合同之日的六十日内提出劳动争议仲裁申请，其申请仲裁已经 超过了六十日的时效，其请求应当驳回。 【北京义贤律师事务所评析】：根据《企业劳动争议处理条例》及在最高人 民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）的规定， 劳动争议申请仲裁的时效适用中止和中断的规定。所谓(更多交流尽在HR 法务 沙龙QQ 群：173265467)中止，是指当事人因为不可抗力或者其他客观原因 无法申请仲裁，如发生非典疫情被隔离，或疾病等。仲裁申请时效的中断，是指 当事人因向对方主张权利、向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行 义务，导致经过的期间无效，重新计算申请时效的事由。 该公司的答辩意见是不符合法律法规规定的。首先，韩某是在 2007 年 4 月 12 日收到单位办理的《社会保险关系转移证明单》，也是在这一天才知道其权利 受到了侵害，因此，劳动争议发生之日应当是 2007 年 4 月 12 日，而非 2007 年 2 月 28 日。其次，韩某在发现其权利受侵害后，于 2007 年 4 月 16 日向单位主张 了自己的合法权益，该行为直接导致了仲裁申请时效的中断，之前经过的期限 无效，六十日的期限重新计算。因此，韩某申请劳动仲裁的期限应当于 2007 年 6 月 15 届满，其在 2007 年 5 月 8 日提起劳动仲裁并没有超过法律规定的申请时 效。 1 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：劳动法规定了劳动争议当事人申 请仲裁的时效为六十日，自劳动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉 讼时效不同，劳动争议仲裁的申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人 倾向于采取双方协商的方式解决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。无论是 双方协商、有关部门的居中调解，还是向相关行政部门寻求权利救济，都是当事 人(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师事务所) 对自身权利的救济方式，说明当事人已经在积极地行使自己的权利。这些事 由的存在应当导致申请时效的中断。另外，如果因为客观原因造成当事人无法主 张权利的，客观障碍存续的期间应当从六十日的时效中排除，其构成了时效中 止的原因。 申请时效的中止和中断引起的法律效果是不同的。申请时效中止的，客观障 碍存续的期间应当排除，自障碍消除后继续计算时效；而申请时效中断的法律 效果，是使之前经过的期限归于无效，重新计算六十日的申请期限。 【法律法规】 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 89. 劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解的，从当事人提出申 请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束 调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继 续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。 90. 劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委 员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人 从申请至受理的期间应视为时效中止。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二十三条 当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日六个月内，以书 面形式向仲裁委员会申请仲裁。（编者注：劳动法已经规定劳动争议当事人申请 仲裁的期限为六十日，因此，本款不再适用） 当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲 裁委员会应当受理。 最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二） （2006 年 10 月 1 日起施行） 第十二条 当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法 申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日 起，申请仲裁期间连续计算。 第十三条 当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应 当认定申请仲裁期间中断： （一） 向对方当事人主张权利； （二） 向有关部门请求权利救济； 2 （三） 对方当事人同意履行义务。 申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作 出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 3 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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![30个经典劳动争议仲裁案例[含解析]](https://files.hrtop.com/staticfile/zlimg/2023/0327/409f4a2b640d253778d17eaaca164f54.jpg?auth_key=1734964436-0-0-e6f4e47c3c29715342b5d2228568b459&r120x170)
30个经典劳动争议仲裁案例[含解析]
昨天浏览一专业网站，上有许多精彩劳动争议案例，且每案均有案例分析/律师 评点/裁决判决，特费时费力进行编辑处理，在沙龙转载供参考 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不 够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营 企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退 违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工 必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的” 违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无 效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会 的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认 定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序 办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的 争议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后 就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人 民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指 的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司 经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原 告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年底 借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继 续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗 职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关 领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对原 告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依 据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告 停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下： （1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关 系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社 保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位 破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此 期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在 劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主 要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定 期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之， 如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士 有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双 方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工 资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止 。 2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共 汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查 人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及 现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士 有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无 人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除 劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知： “一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合 同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关 系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于 的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年 零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也 没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工 作的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖， 饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据 不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公 司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻 深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日， 驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某 公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公 室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处， 同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上宣布， 因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深 办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻 深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达 张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁 委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办 在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养 老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动 关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申 诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业 的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生 因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上 班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全生 一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立 即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉 厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正 式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己 患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁委 员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案 涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理 由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工 时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。 李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付 暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的 岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准； 计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实 行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间 的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其 工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签订 了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐， 每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给乔某工 资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的 60% 发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企 业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工 资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管理 规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代销 的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有 在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同 依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行 政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的 各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用 人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义 务。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予 警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关 于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要 负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规 定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定， 他完全可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当 视为对企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风 险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘 用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。合 同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了 合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑 为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同 时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培 训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收 取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终 止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方 芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执上 签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同公 司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送 交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时 送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定 关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和
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2012年浙江省劳动争议仲裁与审判十大典型案例(交流)
2012 年浙江省劳动争议仲裁与审判十大典型案例 【案例一】 竞业禁止有约定 单方毁约把责担 2009 年 4 月，孙某与某房地产经纪服务部签订劳动合同和 保密协议书各一份。劳动合同约定期限为一年，自 2009 年 4 月 18 日至 2010 年 4 月 17 日止，职位为房产经纪。合同第九条和保密协 议第一条约定：孙某在职期间和离职后两年内，不得自行经营或者 到与房地产经纪服务部同行业的企业工作，如违反约定应支付违约 金 5 至 20 万元。合同同时约定了因要守约而对孙某的经济补偿。合 同期满后双方未再续签劳动合同，某房地产经纪服务部一次性支付 给了孙某竞业限制期内的经济补偿。2010 年 11 月 17 日，孙某向 工商局申请注册成立了“××房地产经纪有限公司”，该公司与服 务部的经营业务均为房地产经纪服务，孙某担任法定代表人。服务部 得知孙某开办了房地产经纪公司后，要求孙某承担违约责任。 法院认为，孙某与房地产经纪服务部签订的劳动合同和保密协 议书合法有效。服务部在支付了竞业限制期内的经济补偿后，孙某有 承担保密和竞业限制的义务。孙某以保密协议书系服务部单方制作应 认定无效的主张，缺乏事实与法律依据。法院据此判决孙某支付房地 产经纪服务部违约金 5 万元。 【案例二】 企业管理需制度 制定制度要民主 2009 年 4 月 13 日，赖某与某大型连锁超市公司签订了劳动 合同，约定：赖某任营运部门总经理，如其严重违反劳动纪律、公司 规章制度和双方有关约定的，公司可以立即解除合同。2010 年 9 月， 赖某作为营运部经理组织召开营销会议，会议当晚晚餐后，包括赖 某在内的约 20 人到 KTV 唱歌，产生了 2160 元的饮酒费用，经赖 某审批同意，由各门店分摊报销了该笔费用。2010 年 11 月 3 日， 公司以赖某严重违反公司《员工手册》和《禁止滥用酒精和药物备忘 录》规定为由，决定单方解除劳动合同。该公司《员工手册》规定： “任何同事在处理公司业务或在公司内或者附近、驾驶或乘坐公司车 辆时，如受到酒精饮品或者非法毒品的影响、正在喝酒或吸毒或者持 有酒精饮品或非法毒品，都将被立即解雇”；《禁止滥用酒精和药物 备忘录》规定：“由公司组织的在工作场所外和工作时间外的活动或 聚会时，……公司不鼓励饮用酒类饮品，亦不承担消费该酒类饮品的 费用。遵守滥用酒精及药物政策是决定续聘员工的一个条件”。赖某 不接受公司的解约决定。 法院认为，用人单位制定、修改涉及劳动者切身利益的规章制度 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定，且应当将直接涉及劳动者切身利 益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，《员 工手册》、 《禁止滥用酒精和药物备忘录》规定了劳动合同被解除或者 劳动合同延续的条件，涉及员工切身利益，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论等民主程序。但公司制定该政策未依法通过民主程序， 依法不能作为解除劳动合同的依据。据此，判决公司单方解除劳动合 同的决定缺乏依据。 【案例三】 岗位要求需值班 加班工资不能算 2010 年 2 月 28 日，金某与某市档案局签订劳动合同，合同 期为 2010 年 3 月 1 日至 2011 年 2 月 28 日。合同约定：档案局发 给金某每月固定工资 1050 元，另发午餐补贴和福利，不再享受加 班费补贴；金某做好全天 24 小时的值班安全保卫工作、来访接待、 公物管理等工作，承担内勤工作，负责邮件收发、卫生、垃圾清运等 工作。之后金某一直居住生活在值班室，并利用档案局提供的电饭煲、 电磁炉等工具做饭。2010 年 1 月 21 日，有关部门向档案局发出《整 改意见函》，认为该局存在“楼梯下使用明火烧饭、配电房堆放物品 较多，未配备灭火器”的安全隐患，要求整改。合同期满后，档案局 决定不再与金某续签合同。后金某要求档案局支付加班工资，被拒。 法院认为，金某岗位为值班内勤，其工作内容为 24 小时的安 全保卫工作、并负责邮件收发、卫生、垃圾清运等。双方劳动合同也特 别约定金某不享受加班费补贴。劳动合同履行期间，金某对约定内容 也从未提出异议。且金某平时居住生活都是在单位值班室，工作场所 和住处同一，工作与生活状态不能严格区分。根据其在档案局的实际 工作情况，值班期间也有足够的睡眠休息时间，故金某主张加班工 资缺乏依据，不予支持。 【案例四】 法律规定有救济 职工患病不能弃 2009 年 11 月 2 日，陈某与某房地产开发有限公司签订劳动 合同，从事会计工作，合同期限为 2009 年 11 月 2 日至 2012 年 11 月 1 日。2010 年 4 月，陈某被确诊为直肠癌，此后未去公司上 班。2011 年 5 月 16 日，公司决定解除劳动合同，并支付陈某工资 至 2010 年 10 月。陈某不接受。 法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。陈某因病无法从事合 同约定的工作，6 个月以内的病假需支付相应工资；6 个月以上的 病假，应按陈某连续工龄的长短发放疾病救济费；陈某医疗期满至 劳动关系解除之前，公司未为其安排合适的工作岗位，应发放疾病 救济费；鉴于公司未及时足额支付工资和疾病救济费，应支付逾期 未付工资百分之五十的赔偿金；2011 年 5 月 16 日劳动合同解除后， 因公司单方解除合同，应支付相当于两个月工资的经济补偿金；根 据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动 者患病，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人 单位另行安排的工作而解除劳动合同的，应发给不低于 6 个月工资 的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增 加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于 医疗补助费的百分之百。陈某患直肠癌，经数次化疗后被鉴定为完全 丧失劳动能力，由此公司应支付陈某医疗补助费。上述五笔费用按照 陈某在职期间的工资标准计算，合计约 11 万元，由公司一次性支 付给陈某。 【案例五】 职工拒绝签合同 二倍工资不支持 陈某于 2011 年 1 月 3 日进入某市建材公司从事运输工作。按公 司规定，所有员工在入职时必须先到公司人事部经理处登记,由公司 安排统一签订书面劳动合同。自 2011 年 1 月 5 日开始,公司人事经 理多次书面通知陈某订立劳动合同，但陈某以不愿长期在该公司工 作为由拒绝。2011 年 10 月底，陈某辞职，并向当地劳动人事争议 仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2011 年 2 月—2011 年 10 月 期间未签订书面劳动合同的二倍工资。 仲裁委认为，劳动合同的订立是双方共同的义务，应当遵循公 平合法、诚实信用等原则，对未订立书面劳动合同的二倍工资责任， 应当考虑用人单位是否积极履行签订劳动合同义务以及是否存在劳 动者拒绝签订劳动合同等情况。建材公司有充分证据证明未能签订书 面劳动合同的原因完全在陈某，故其无须承担支付二倍工资的责任。 【案例六】 合同期满不续签 经济补偿要承担 张某自 2008 年 1 月进入某科技公司工作，双方订立了一份期 限为 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日的书面劳动合同，约 定月基本工资 2000 元。2011 年 12 月 15 日，公司书面通知张某， 在劳动合同期满后不再与其续签。2012 年 1 月初，公司办理终止劳 动合同手续。张某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公 司支付其 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日共计 4 个月的经 济补偿 16000 元。 仲裁委认为，根据《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位 维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订 的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济 补偿。故公司在劳动合同期满时，不与张某续签劳动合同，应当向张 某支付经济补偿。 【案例七】 用人单位违法先 职工无需把责担 刘某于 2012 年 1 月进入某金属公司从事技术工作，订立了一 份期限为 2012 年 1 月 1 日至 2015 年 12 月 31 日的劳动合同，约 定试用期为 6 个月，试用期内不缴纳社会保险。1 月 15 日，公司又 与刘某订立了一份员工培训及服务期协议，约定刘某参加专业培训 后在合同服务期内不得辞职，否则承担违约金 3 万元。同日，公司派 刘某前往北京参加为期 1 个月的专业培训，期间某公司共为刘某支 付培训费 3 万元。培训结束后，刘某返回公司工作，要求公司为其补 缴社保，公司认为试用期尚未结束，拒绝了刘某的要求。为此，刘某 以公司未为其缴纳社会保险为由提出辞职。公司遂向当地劳动人事争 议仲裁委员会申请仲裁，要求刘某支付未履行合同的违约金及其他 损失共计 4 万余元。 仲裁委认为，虽然《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定应当 向用人单位支付违约金作了规定，但如果用人单位违反《劳动合同 法》第三十八条的强制性义务规定，未履行自己应尽的义务，根据 《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，劳动者单方辞职后不承担 违约金责任。本案中，公司在试用期内未给刘某缴纳社会保险，违反 了《劳动合同法》第三十八条的规定，要求刘某支付未履行合同的违 约金及损失没有法律依据。 【案例八】 社会保险必须缴 承诺放弃也无效 王某是外来务工人员，2012 年 1 月 1 日进入某酒店从事服务 工作。劳动合同约定：王某以其个人缴纳社会保险部分承担过多为由， 书面承诺放弃酒店为其缴纳社会保险费，酒店每月支付王某社保费 补贴 200 元。同年 10 月，王某听说社会保险可以全国转移，又要求 酒店为其缴纳社会保险费，酒店以有约在先为由予以拒绝。同年 11 月，王某以酒店未为其依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并 要求补缴社会保险费和支付经济补偿。同月，王某向当地劳动人事争 议仲裁委员会申请劳动仲裁。 仲裁委认为，根据《社会保险法》规定，参加社会保险是国家强 制性赋予用人单位和劳动者的法定义务，不属于当事人双方可以约 定的事项。本案双方约定的放弃缴纳社会保险费的协议违反了法律的 强制性规定，应属无效。因此，王某要求酒店补缴社会保险费的请求， 应予支持，但王某同时应返还酒店支付的每月社保费补贴。此外，酒 店未为王某缴纳社会保险费是因王某个人原因造成，不可归责于用 人单位，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿没有法律依据。 【案例九】 约定非全日制用工 加班工资不用支付 单某于 2012 年 7 月到某学校从事校车驾驶工作，双方订立非 全日制用工劳动合同。合同约定，单某每天的工作任务是接送教职员 工从学校本部前往新校区，一天一趟，一周六天。单某每天早上 8 点 出车，11 点 30 分左右完成接送任务。2012 年 8 月，单某向学校提 出辞职，并要求学校支付工作期间双休日加班工资。纠纷发生后，单 某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 仲裁委认为，根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用 工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般每日平均工作 不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。非全 日制用工与全日制用工最本质的区别就在于工作时间，超出法定的 一周总工作时间一般应认定为全日制用工。非全日制用工在每周 24 小时总的工作时间内，具体工作时间安排由用人单位自主决定。因此， 非全日制用工不存在双休日的问题，也不存在支付双休日上班的加 班工资问题。据此，驳回了单某的仲裁请求。 【案例十】 拖欠工资要不得 恶意欠薪把牢坐 蔡某系某家纺有限公司法定代表人。2011 年 1 月至 7 月，该公 司拖欠了 60 余名职工工资。期间公司先后收回多笔款项，至 2011 年 5 月初公司银行存款尚有余额 10 万余元，之后亦有 15 万元款项 入帐，但均未用于支付拖欠工资。2011 年 8 月 9 日，该公司职工申 请劳动仲裁，要求支付工资。经劳动争议人事仲裁委员会调解，确认 公司应支付拖欠工资 502063 元，并要求当日一次性付清。但公司 不履行，法定代表人蔡某更换手机号码、外出逃匿。同月，公司职工 依据仲裁调解书向法院申请执行。法院多次通知蔡某支付拖欠工资， 均未履行。2012 年 1 月 31 日，市劳动和社会保障局下达《劳动保障 监察限期改正指令书》，公司仍拒不支付拖欠工资。检察院因此提起 公诉，指控家纺公司及其法定代表人蔡某犯拒不支付劳动报酬罪。案 发后，蔡某对自己的主要罪行也供认不讳。 法院认为，蔡某作为公司的法定代表人，以逃匿的方法逃避支 付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令改正仍不支 付，公司及蔡某的行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鉴于蔡某在案发 后如实供述主要罪行，且法院已经通过变卖公司财产追回款项 49400 元，可以对公司及蔡某从轻处罚。为保护劳动者合法权益， 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定，判决家纺有限 公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币 5 万元；判处蔡某有 期徒刑一年四个月，并处罚金人民币 3 万元。
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中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
中华人民共和国主席令 （第八十号） 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会 议于 2007 年 12 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 5 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 12 月 29 日 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 （2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过） 目 录 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 第一章 总则 第一条 【立法目的】为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。 第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 【劳动争议处理的原则】解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依 法保护当事人的合法权益。 第四条 【劳动争议当事人的协商和解】发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方 共同与用人单位协商，达成和解协议。 第五条 【劳动争议处理的基本程序】发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的 ， 可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 ； 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第六条 【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于 用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第七条 【劳动争议处理的代表人制度】发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代 表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 【劳动争议处理的协调劳动关系三方机制】县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建 立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 【劳动监察】用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 第二章 调解 第十条 【调解组织】发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业 代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 【担任调解员的条件】劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具 有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 【调解申请】当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当 当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。 第十三条 【调解方式】调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成 协议。 第十四条 【调解协议】经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力， 当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 【申请仲裁】达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以 依法申请仲裁。 第十六条 【支付令】因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在 协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第十七条 【劳动争议仲裁委员会设立】劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设 立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以 设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 【制定仲裁规则及指导劳动争议仲裁工作】国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、 自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。 第十九条 【劳动争议仲裁委员会组成及职责】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面 代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理劳动争议案件； （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件； （四）对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。 第二十条 【仲裁员资格条件】劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （一）曾任审判员的； （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的； （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的； （四）律师执业满三年的。 第二十一条 【仲裁管辖】劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地 和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 【仲裁案件当事人】发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 第二十三条 【仲裁案件第三人】与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者 由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 【委托代理】当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁 委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。 第二十五条 【法定代理和指定代理】丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁 活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活 动。 第二十六条 【仲裁公开】劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个 人隐私的除外。 第二节 申请和受理 第二十七条 【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权 利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意 履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从 中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但 是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 第二十八条 【仲裁申请】申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责 人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。 第二十九条 【仲裁申请的受理和不予受理】劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条 件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议 仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第三十条 【仲裁申请送达与仲裁答辩书的提供】劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申 请书副本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答 辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三节 开庭和裁决 第三十一条 【仲裁庭组成】劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成， 设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 【书面通知仲裁庭组成情况】劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组 成情况书面通知当事人。 第三十三条 【仲裁员回避】仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申 请： （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。 第三十四条 【仲裁员的法律责任】仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉 法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。 第三十五条 【开庭通知与延期开庭】仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事 人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。 第三十六条 【视为撤回仲裁裁决和缺席裁决】申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意 中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。 第三十七条 【鉴定】仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有 约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提 问。 第三十八条 【质证、辩论、陈述最后意见】当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首 席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 【证据及举证责任】当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用 人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第四十条 【仲裁庭审笔录】仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录 有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 【当事人自行和解】当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁 申请。 第四十二条 【仲裁庭调解】仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当 事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十三条 【仲裁审理时限及先行裁决】仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请 之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是 延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 第四十四条 【先予执行】仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申 请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第四十五条 【作出裁决】裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭 不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第四十六条 【裁决书】裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁 员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第四十七条 【终局裁决】下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发 生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十八条 【劳动者提起诉讼】劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 【用人单位申请撤销终局裁决】用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之 一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉 讼。 第五十条 【不服仲裁裁决提起诉讼】当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的 ， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 第五十一条 【生效调解书、裁决书的执行】当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履 行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照 民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民 法院应当依法执行。 第四章 附则 第五十二条 【事业单位劳动争议的处理】事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法 执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。 第五十三条 【仲裁不收费】劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 第五十四条 【本法生效时间】本法自 2008 年 5 月 1 日起施行
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撤回仲裁申请书
撤回仲裁申请书 申请人 对 年 月 日向广东省劳动人事 争议调解仲裁院提出的仲裁申请，现提出撤回。 撤回仲裁申请理由： 申请人： 年 月 日 附注：1.申请人系自然人的，应写明姓名；系法人或其它组织的， 应写明名称，并加盖公章。 2.本申请书应用钢笔、圆珠笔书写。
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仲裁申请书
仲裁申请书 申 请 人：（姓名） 出生： 年 月 性别： 日 现住址： 原籍： 联系电话： 确认有效的通讯地址： 邮政编码： 委托代理人：（姓名） 出生： 民族： 年 月 工作单位： 现住址： 性别： 日 民族： 原籍： 职务： 联系电话： 被 申 请人： 法定代表人：（姓名） 住 职务： 所： 联 系 电话： 第 三 人： 法定代表人：（姓名） 住 所： 联 系 电话： 仲裁请求： 1、 2、 3、 4、 职务： 事实和理由： 附件：1、《仲裁申请书》副本 2、证据清单及有关证据材料 份； 份。 申请人： 二○ 年 月 日
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仲裁委裁决公司继续履行劳动合同
仲裁委裁决公司继续履行劳动合同，公司 该如何处理？ 【实务问题】 某公司咨询：我单位与一名劳动者发生劳动争议，我公 司将劳动者辞退，劳动者申请劳动争议仲裁要求继续履行 劳动合同，现在劳动争议仲裁委裁决应继续履行劳动合同 我公司该怎么办？ 【义贤律师解析】 对于仲裁裁决内容，如果单位未起诉，则裁决生效， 双方应继续履行原劳动合同,公司可以要求劳动者返还公司 上班，如果单位对裁决不服可以自收到裁决书之日起十五 日内向人民法院提起诉讼，至于结果如何需要看法院的判 决。 【无忧劳动法提醒您企业操作指南】 一旦发生劳动争议，建议用人单位尽快找专业律师介 入，对诉讼风险进行把关；另一方面加强企业日常生产经 营活动中的用工风险管理，作出决定前咨询专业人士。
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煤火费的争议是否属于劳动争议仲裁受理的范围
煤火费的争议是否属于劳动争议仲裁受理 的范围？ 【实务问题】 北京市某门窗公司咨询：我公司自 2005 年未为劳动者 支付煤火费，现在劳动者申请劳动仲裁，请问煤火费的争 议属于劳动争议仲裁受理的范围吗？ 【义贤律师解析】 根据北京市劳动争议仲裁委员会关于取暖补贴有关问 题的请示的复函,上述争议属于劳动仲裁的受理范围。 《北京市劳动争议仲裁委员会关于取暖补贴有关问题的 请示的复函》 怀柔县劳动争议仲裁委员会： 你委《关于取暖补贴有关问题的请示》（怀仲 ［2002］001 号）收悉。经与市劳动和社会保障局养老保 险处会商研究，现函复如下： 一、北京市劳动局、北京市财政局、北京市房管局联合印 发的《关于冬季职工宿舍取暖补贴发放办法的通知》 （［1980］市劳险字第 260 号、［1980］财行字第 895 号、［1980］市统字第 418 号，以下简称《取暖补贴发放 办法的通知》）第一条规定，全民所有制的企业、事业单位 和国家机关、人民团体应按本通知发放取暖补贴；第五条规 定，集体所有制企业、事业单位可参照本通知实行取暖补贴 制度，但对上述类型之外的用人单位没有纳入规定地。因此， 《取暖补贴发放办法的通知》不适用于其他类型用人单位。 二、北京市劳动局、北京市人事局、北京市财政局联合印 发的《关于转发国家劳动总局、民政部、财政部 关于给退休 职工发宿舍取暖补贴问题的通知的通知》（［1980］市劳 险安第 12 号、［1980］京人工字第 2 号、［1980］财行 字第 40 号，以下简称《退休职工取暖补贴的通知》）第一 条规定，退休职工和按国务院国发（1978）104 号文件 退职的职工，其取暖补贴发放，按《取暖补贴发放办法的通 知》执行。因此，符合上述规定的退休、退职职工和在职人员 一样享受取暖补贴，该类争议属于《中华人民共和国企业劳 动争议处理条例》（以下简称《条例》第二条（二）项规定的 受理范围，劳动争议仲裁委员会应当受理。 三、北京市人民政府办公厅《关于做好 2000 年度冬季 供暖工作的通知》（京政办发［2002］118 号（2002 年 4 月 4 日发布），以下简称《供暖工作的通知》第六条规定 的是“供暖费”问题，与《取暖补贴发放办法的通知》中规 定的“取暖补贴”不属同一概念。因国家现行劳动法规及政 策中并未明确规定“供暖费”属于福利范畴，故依据《条 例》第二条（二）项之规定，因缴纳或报销供暖费问题发生 的争议，不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会对此类争 议不予受理。北京市劳动和社会保障局。 【无忧劳动法提醒您企业操作指南】 企业应诉中，首先应以案件是否属于仲裁受理范围的 案件或者是否已经过诉讼时效等程序问题进行抗辩。
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事业单位可以作为劳动争议仲裁的被申请人吗
事业单位可以作为劳动争议仲裁的被申请 人吗？ 【实务问题】 张某咨询我公司属于中央在京事业单位，由于历史等种 种原因，公司自 1997 年至今未为员工蔡某发工资、缴纳社 会保险，现在蔡某想与公司解决工资和社会保险的问题， 我公司想通过法定的程序出具具有法律效力的文书，请问 我公司性质为中央在京事业单位，劳动争议仲裁委会受理 吗？ 【义贤律师解析】 一般情况下，劳动争议仲裁委员会，一般全称为劳动 人事争议仲裁委员会。如果事业单位内部不就有编制的劳动 者与单位发生争议属于劳动争议，仲裁委会受理，同时， 具有编制的员工与单位发生的人事争议，仲裁委亦会受理。 在有些区县，劳动仲裁和人事仲裁是相区分开的，此时劳 动者应根据自身的身份特征选择向不同的机构反映诉求。用 人单位是在京的企业，可以根据《关于中央机关及所属事业 单位人事争议仲裁管辖有关问题的通知》第二条：“中央机 关及所属事业单位所在地为已成立劳动人事争议仲裁院的 朝阳区、海淀区和顺义区的，其所发生的人事争议由单位所 在地劳动人事争议仲裁委员会管辖。中央机关及所属事业单 位所在地在已成立劳动人事争议仲裁院的辖区，而聘用合 同履行地不在同一地区的，其所发生的人事争议由上述单 位所在地劳动人事争议仲裁委员会管辖。”及第三条：“中 央机关及所属事业单位所在地在除朝阳区、海淀区、顺义区 以外的其他区县的，其所发生的人事争议暂由北京市劳动 人事仲裁委员会管辖。”确定管辖。 【无忧劳动法提醒您企业操作指南】 单位是否需要支付相应的工资和社会保险赔偿，可想 找律师进行咨询，该案涉及到诉讼时效，管辖等诸多问题 如果不符合法律规定，单位完全可以避免不必要的支出。
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辞退违纪员工，仲裁时单位要举证
赵女士在某公司任职，双方的劳动合同约定，赵女士月工资为 4000 元，如申诉人工作、出 勤符合公司规定的基本要求，在单位工作已满一年，单位应在该年度的十二月份支付给申 诉人双倍月薪。年底，公司以赵女士严重违反单位规章制度为由，作出了辞退赵女士的决 定。单位称：在赵女士工作一年的时间里，打私人电话 70 多次，属于严重违纪。同时，由 于赵女士严重违纪，故不能享受年底的双薪待遇。经查明： 单位给公司员工发放双薪后， 单位又对在职员工发放福利费 2000 元，但均未支付给赵女士。现赵女士因辞退等事宜与原 工作单位发生争议，向市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位撤销辞退决定，支付年 底的双薪、福利费、加班费。 那么，赵女士要求单位给付上述费用合理吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾 问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的 hr:指出员工一旦有违纪行为，用人单位应当如 何对之举证是问题的关键。因此，为了避免日后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职 工违纪行为的证据，用人单位应当完善其相应的考核制度。。 赵女士的要求是合理的，单位应当支付上述费用。在赵女士与公司双方的劳动合同中 有约定，赵女士月工资为 4000 元，如赵女士工作、出勤符合公司规定的基本要求，在公司 工作已满一年，公司应在该年度十二月份支付给赵女士双倍月薪。本案中赵女士已经按照 合同约定工作满一年，工作、出勤符合了公司规定的要求，所以公司应当向赵女士支付年 底双薪，赵女士的要求是合理的。赵女士所提出的支付福利费 2000 元的请求，由于公司已 向其他职工支付了该笔款项，故根据同工同酬的原则，单位也应向赵女士发放。 本案中公司提出与赵女士解除劳动关系的理由是在赵女士工作一年的时间里，打私人 电话 70 多次，属于严重违纪。因此赵女士是否具有违纪行为是能否解除劳动合同的关键。 在这种情况下，如果公司认为员工严重违纪，就必须承担举证责任，即需要提供员工严重 违纪的证据。如果无法提供有力证据就不能证明员工具有违纪行为，公司以此为由解除劳 动关系的行为也就没有法律依据。 易才劳动关系顾问易博士提醒企业的 HR： 员工一旦有违纪行为，用人单位应当如何对之举证是问题的关键。因此，为了避免日 后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职工违纪行为的证据，用人单位应当完善其相应 的考核制度。
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30个经典劳动争议仲裁案例
30 个经典劳动争议仲裁案例(含解析) 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其 下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位 安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未 安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休， 行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国 家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定 ， 由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我 安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给 我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故 向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回 当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应 安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不 下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身 边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分 公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第 三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业 的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的 职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７ 月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营 企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违 纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企 业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证 明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理， 即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划外临时工。 2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间 原告多次因病住院，有证据的住院天数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作， 合同期满后被告未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工 工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放临时工工资。2008 年 6 月， 被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订 劳动合同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终 止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告 续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，由被告赔偿由于其单方解除 一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾人，不能胜任 岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于 赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立 劳动合同的情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，赔偿由于其单方解除 一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非因开除、除名、 辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起 的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》 的答复中所指的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因死亡，劳动合同自然 终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同， 而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正 常终止），因劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除 必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能 终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方 的责任、权利和义务也相应随之消灭。 《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同 期限届满，即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就 是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合同，得视生产和工作的需 要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之 间的劳动合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否 已经期限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间 相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果一方要求续订劳动合 同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订 劳动合同，必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在 的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动合同关系，也 就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，不得违反法律 规定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级 残疾人，从积极为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可 能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看，五年时间的住院天数就达 到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此， 石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活 补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司经与原告工作单位协 商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动 关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待 遇。1995 年底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被 告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间， 原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。 1997 年 10 月， 原告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责 任公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工作部门的改制 到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初 所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日 向原告下发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险？理由是什么？ 专家点评： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原告当初所签且 借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不成立。 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为 原告缴纳社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和 原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律为原告缴纳 社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他的年薪为 40 万 元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳 动合同，合同中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。 在夏先生工作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的做法夏先生表示无法接受， 随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提 出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并 追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过审理，最终判 决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未 予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资 双方都没有上诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但公司认为法院并未 判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公 司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他 要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争 议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导 致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何 种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的 行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作 为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相 对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的 工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动 合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定 期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规 定或合同约定的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中， 签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未 注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定 期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双 方的劳动合同应为无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动 关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争 议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼 期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月 份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了 夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆 为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时 许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有 限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收 得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司 依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币 箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴 字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动 合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否恢复劳动关系 ， 被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院 判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限 公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分 合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补发工资，故应维持 大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定的合法性进 行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违纪事实，只 有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本 案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子 巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告 具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于用人单位对职工 的惩罚权。 《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分 和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子 巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规 定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳 动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示 同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调 离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才 给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又 没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭 店工作的人员至少应少服务五年……”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到 期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐 1200 元培训费，否 则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于 饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无 法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的，在制 定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的 意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同 的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工会代表参与 制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规 定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双 方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任 何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第 18 条只 是饭店单方面的意思表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束 力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律效力终止。根 据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满 时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某 与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调 离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法 律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。张某与某合资饭店签订 2 年期限 的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店 员工须知》规定的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同应当遵 循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。 《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施 行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿 的协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下 法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产生新的劳动合 同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而，合同主要内容与原合 同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后的期限达成一致。任 何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意 志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意 续签合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合 同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并 适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。2000 年 9 月到 宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订 《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某公司是两 块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决 定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深 办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻深办上班，驻深 办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理， 2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请 求。市劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月 期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻 深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续 是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳 动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因 为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉 方属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们 之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是 自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度 ， 双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双 方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在 领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作 为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为 劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支 付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持 续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为 一次性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳动合同 的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳 经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务 工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关 系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属 于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以 被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生因患急性肺炎住院治 疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为 由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯 属虚假后，立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂停发 李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解 除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动 合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律问题主要有： 一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳 动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定，归纳起来有以下四种 情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定： “在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳 动者的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双 方当事人有一个相互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、 身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。如果发现劳动者在某 些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有 下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者用人单位制定 的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工 具、浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不 服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的； 犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处分仍然无效的，用人单位 可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予 以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也是就是严重渎职行为， 如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故 隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的 职权或机会，采取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收 受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是指劳动者的行为构成 犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用 人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 26 条 规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安 排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非因工负伤，如发生交通事故等，属于工作 之外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对 患病或者非因工负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行 政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳动者康复如初，可以继续 从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同 关系继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位 可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这主要是指一些 技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没有相应的知识准备和专业训练，则难以 胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身 又不积极努力，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定，因用人 单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指企业因经营管理不善 造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按 法定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和 国民事诉讼法》规定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企 业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规定的程序，解除与部分劳 动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善发生严重困难， 确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进 行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当提前 30 日向工会或 者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防 止用人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳 动法》还规定：用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协 商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重大变化，如用人单位所赖以从事生产的生 产资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变 更后的劳动合同继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动 合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且还开出 假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理， 故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律， 经常迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给 予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处罚。”因此，从实体法律上看， 李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人 民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是 在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分的时间，从证 实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开 除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资 制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率 高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会 和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此向其发放加班 工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与 平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算 基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发 〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳 动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人 日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间 的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制 度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工 资收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产 量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签订了无固定期限劳动合 同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。 在前 6 个月内，企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基 本工资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国家规定向其支付经济 补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领导表示，企业的一切行为都是合法的。第 一，根据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开 始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外 半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企业不仅向其支付半天工 资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的 规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常从事企业安排 的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法错误。根据原劳动部、 全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、〔1964〕会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养， 在计算其连续请病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养 时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按照两个半天算作一天计算。 按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以 后，应该发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休 养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只 有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不能将病假工资改为疾病救济费。 企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上规定，对于半 天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗 期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企业签订了为期两年的 劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比 例的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款， 也不能将代销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动 合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的服装去代销，之后，张某 一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张 某赔偿代销服装 2 万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服， 向当地劳动仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法 律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工资为每月 800 元，如果从工资 中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即具有法律效 力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订 立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作 了原则规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用 人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者 造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能 将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、 法规的规定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以 不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的管理规定无异议， 那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印发的《工资支付 暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的 约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得 超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准 支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超过了其月工资的 60%，明 显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的，因为按照规定，张某 要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定， 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经 济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中 第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位生产、经营和工作造 成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提 前解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘用合同》，合同中约 定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。 2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许 某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按 照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某工资级别由原 29 级 降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处 理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经 协调，就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除 ……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发的 6 月份工资仅为 7880 元， 7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月 许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又 决定将许某按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程 作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补 发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬等劳动合同的 必备要件做出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应 该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不 是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也做出了规定，即经过双方当事人的协商或 出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了劳动合同约定 的工资标准。在公司做出这一决定的过程中，明显存在两方面的问题。第一，公司认定许某工作业绩 大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表 明该员工确属业绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决 定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继而变更劳动合同显然不 妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变 更劳动合同中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。 本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按 照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变更许某的劳动合同 时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬做出调整。此案提醒用人单位在变更劳动 合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程 ， 即可对员工的工资做出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与 被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、 实习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回 国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习 。 2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。 同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回 中国，但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应退回被告 保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以获取高额利润，严重 损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》 及相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》 基本原则，是无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证 金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自愿签订的 培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同应当以书面 的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定 其他内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议的内容是约定 出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第 八章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种 劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二） 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意思表示。作为一个有 完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议 不存在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示 ， 该辩解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第 二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金 （物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资 企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件中的有关规定的请示"》 （劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。 劳动部的该《意见》在立法体系中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行法律、行政法规 对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法 律效力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动 合同效力的依据？也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十 四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机 构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章 规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳 动法》的适用作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规 定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没有违反上位法的规定（即 《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国合同法〉若干问题的解释》（1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人 民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不 得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法的规定，合同法与劳动法 的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终止劳动合同的意向， 同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。 12 月 10 日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当， 在方芯同公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日 上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送交的病假条后，当即表示 “方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院 证明（公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连市市劳动争议仲裁委 员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有效期间患病应当享受 医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医 疗期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被 诉人交过任何诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公 司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定，终止双方的劳动合 同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但 是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后， 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”该法第 29 条规定：“劳动者有下列情 形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、条二十七条的规定解除劳动合同：……（二）患病或 者负伤，在规定的医疗期内的”
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劳动人事争议仲裁举证责任分配规则
劳动人事争议仲裁举证责任分配规则 为实现标准化办案，现就当事人在劳动争议仲裁过程中的举证 责任分配事项明确如下： 第一条 劳动人事争议仲裁过程中的举证责任分配遵循“谁主张， 谁举证”的原则，当事人对自己的主张有责任提供证据。 第二条 劳动者一方当事人在劳动人事争议仲裁过程中应承担的 举证责任如下： 1.劳动者一方当事人主张劳动（人事）关系成立的，应当提交 相应的劳动合同（聘用合同）或就领取工资、福利待遇、办理社会保 险及工作管理（如工作证、服务证等）提供相关证据； 2.劳动者一方当事人主张工资标准高于合同约定或已实际领取 的工资数额的，应就其主张的工资标准举证； 3.劳动者一方当事人主张用人单位减少工资等报酬的，应就用 人单位减少工资等报酬的事实举证； 4.劳动者一方当事人追索申请仲裁之日两年前的工资等报酬的， 原则上由劳动者一方当事人举证； 5.劳动者一方当事人主张加班工资的，应就加班事实的存在举 证； 6.劳动者一方当事人主张业务提成的，应就存在业务提成的事 实（包括用人单位与劳动者一方有业务提成的约定或用人单位关于 业务提成的规定、业务提成的支付时间、业务提成的支付标准以及计 提提成的业务由劳动者完成等）举证；劳动者一方当事人与用人单 位约定业务提成在业务款项收回后才支付的，对业务款项回收的举 证责任由劳动者一方当事人承担； 7.劳动者一方当事人主张奖金、年终奖或年终双薪的，应就双方 存在奖金、年终奖或年终双薪的约定或用人单位的相关制度以及奖金、 年终奖或年终双薪的金额等事实举证； 8.劳动者一方当事人主张订立无固定期限劳动合同（聘用合 同）的，应就订立无固定期限合同条件的成就举证； 9. 劳动者一方当事人主张用人单位解除劳动合同（聘用合同） 或解除事实劳动（人事）关系的，应就解除合同或解除事实劳动 （人事）关系的事实举证； 10. 劳动者一方当事人主张工伤保险待遇及其赔偿的，应就存 在因工伤损害的事实及工伤认定、伤残等级鉴定结论及鉴定时间、工 伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食 宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证； 11.女职工主张“三期”（孕期、产期、哺乳期）权利的，应就 存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生 子女证等事实举证； 12. 劳动者一方当事人要求享受患病或非因工负伤医疗期待遇 的，应就本人患病或非因工负伤的事实以及本人实际参加工作年限 等事实举证； 13. 劳动者一方当事人对社会保险办理情况有异议的，应当提 交《员工参加社会保险清单》，但用人单位未为劳动者办理社会保险 的除外； 14.依法应由劳动者一方当事人承担的其他举证责任。 第三条 用人单位一方当事人在劳动人事争议仲裁过程中应当 承担的举证责任如下： 1.劳动者一方当事人已举证证明在用人单位处工作，但用人单 位主张劳动（人事）关系不成立的，用人单位应当提交反证； 2．用人单位应就劳动者一方当事人的入职时间及其在本单位的 工作年限举证； 3.劳动者一方当事人主张双方未签订劳动合同（聘用合同）， 用人单位予以否认的，用人单位应就双方已签订劳动合同（聘用合 同）的事实举证； 4.用人单位主张双方未签订劳动合同（聘用合同）的责任完全 在于劳动者一方当事人且用人单位无过错的，用人单位应当就此举 证； 5.用人单位应当就劳动者一方当事人已领取工资等报酬的情况 举证； 6.劳动者一方当事人主张用人单位存在克扣或无故拖欠工资等 报酬，用人单位否认的，用人单位应就劳动者一方当事人申请仲裁 前两年内的工资等报酬支付情况举证，但劳动者一方当事人有证据 证明其在申请仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应就劳 动者一方当事人首次主张权利前两年内的工资等报酬支付情况举证； 7.用人单位延期支付劳动者工资等报酬，劳动者一方当事人主 张用人单位系无故拖欠的，用人单位应就延期支付工资等报酬的原 因举证； 8.用人单位减少劳动者一方当事人工资等报酬的，应就减少工 资等报酬的原因及依据举证； 9.用人单位提出解除劳动合同（聘用合同）或事实劳动（人 事）关系的，用人单位应就解除劳动合同（聘用合同）或事实劳动 （人事）关系所依据的事实和理由举证； 10.用人单位主张劳动者一方当事人严重违反纪律或用人单位规 章制度的，应就劳动者一方当事人存在严重违反纪律或用人单位规 章制度的事实以及用人单位规章制度的制订程序及内容合法并已向 职工公示的事实举证； 11.用人单位应就已实际发生的工伤保险待遇及赔偿等支付事实 举证； 12. 劳动者一方当事人主张用人单位未为其办理社会保险，用 人单位否认的，应当就为劳动者一方当事人办理社会保险的情况举 证； 13. 劳动者一方当事人主张未休年休假，用人单位予以否认的， 应就劳动者一方当事人已休年休假的事实举证； 14.与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位 应当提供； 15.依法应当由用人单位承担的其他举证责任。 第四条 法律法规、规章及本规则没有具体确定举证责任的，仲 裁庭可以根据公平、诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素合 理确定举证责任的承担。
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劳动仲裁答辩书
法定代表人：XXX 职务 XXX 答辩人就谢海连提出的仲裁请求，答辩如下： 一、 申诉人申诉我司未签劳动合同，要求赔偿双倍工资。根据《中华人民共和国劳动 合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未于劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。申诉人于 2013 年 10 月 14 日面试，2013 年 10 月 15 日入职我们公司。2013 年 11 月 13 日正式办理辞退流程。 显然，申诉人在我司工作未满一个月，无签订劳动合同不违反《中华人民共和国劳 动合同法》规定，因此无需赔偿申诉人双倍工资。 二、 申诉人申诉我司未办理社会保险。根据深圳市社会保险管理基金局《参保企业网 上登记须知》的第三大点企业网上服务须知第一点时间规定“当月 16 日（含当日） 前通过互联网申报本月社会保险变动数据，社保征收部门于 17 日（含当日）前处理 企业网上申报的有关数据，企业于 19 日（含当日）前核对本月申报数据处理情况， 发现有误的，属操作权限以内的可直接更改，操作权限以外的应立即到社保征收部 门前台申报。20 日以后申报的数据，视为次月申报数据处理。”我司为每月 14 日登 记 15 日购买社保，而一、当月 14 日申诉人未入职。二申诉人从未申请购买社保。 因此责任不在公司。 三、 申诉人申诉被我司无故解雇。根据公司《人事管理制度》于 2013 年 11 月 13 日因 为申诉人在《新进员工试用期满考核表》中考核不合格，公司决定予以辞退。因此 不属于无故解雇。 综上所诉，申诉人在我司工作年限不超过一个月，自身没有申请入职第一天购买社 保。试用期考核不合格不属于无故解雇。申诉人的申诉请求没有法律依据，请求仲 裁委员会依法予以驳回。 此致 敬礼 深圳市点鑫精密五金塑胶有限公 2013 年 12 月 26 日
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粤劳动争议调解仲裁法、劳动合同法的指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调 解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 2008 年 7 月 7 日 为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下 简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同 法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用 人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既 往、法律效果与社会效果相统一等原则。 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工 伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人 单位承担工伤待遇损失的。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。 第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费 用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院 起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位 或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将 被借用营业执照的一方列为当事人。 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳 动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需 要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼 的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受 理的证明。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民 法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残 结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员 会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会 终结有关案件的仲裁。 第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。 第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六 条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。 人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。 第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项， 分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与 用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应 分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。 第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁 法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经 受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十 日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对 于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服 终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。 第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者 可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。 劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁 定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用 人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担 保的，也可提供保证人担保。 第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予 执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下 材料： （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （二）先予执行的裁决书； （三）裁决书的送达证明。 第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人 民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予 执行申请的，人民法院不予支持。 第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作 出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会 应于五日内提供案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待 遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持， 人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对 于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动 法》。 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双 方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系 处理。 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。 外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关 劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同 约定支付劳动报酬。 第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用 中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同 法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动 者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者 重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人 单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定， 不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲 裁和人民法院裁判的依据。 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一 致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面 劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人 单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行 为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭 退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限 不连续计算。 第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合 同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资 人）支付经济补偿金的，不予支持。 第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会 保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应 从 2008 年 1 月 1 日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由， 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动 争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同 并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动 者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。 至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具 有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲 裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但 用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位 已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖 金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资 低于当地最低工资标准的除外。 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加 班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对 用人单位的电子考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工 资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求 继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向 劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日 起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中 加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执 行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律 法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
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劳动争议仲裁
劳动争议调解与仲裁 陈晖 主讲 陈晖 云南省政法干部学校 副教授 云南省检察官学院 客座教授 云南省职业鉴定培训中心 副教授 执业律师 民爆、民航、红塔等企业法律顾问 国家二级心理咨询师 劳动仲裁的趋势 疑难案件的出现 集体仲裁的普遍 案件集中 1 、无固定期限 2 、历史上加班费 3 、非法解除不要赔偿金，要求 继续履行 劳动仲裁 单位雇佣劳动者粉刷房子，一间 房需要 2 天，现在有 3 间房，单 位支付几天工资？ A 2天 B 4天 C 6天 D 8天 劳动仲裁出现问题 1 、举证不当（为对方） 2 、不利于企业的自认行为 3 、不按照要求举证 4 、认为仲裁不重要，不出庭 5 、答辩文不对题 6 、不提反诉 劳动争议的受案范围： 《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国 境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适 用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止 劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的 争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、 福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补 偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 劳动争议处理程序 劳动争议协商程序 劳动争议调解程序 劳动争议仲裁程序 劳动争议诉讼程序 五、劳动争议的处理总论 （一）劳动争议的处理体制——“一调一裁两审与 一调一裁分流” 追索小额劳 动债务争议 单位内调解 执行劳动 标准争议 协商解决 其他争议 社会化调解 仲 终局 撤销 裁 一审 二审 （三）劳动争议处理的原则 （ 1 ）合法、公正、及时处理原则 主体、程序、裁决合法 不能偏向用人单位 不能无原则倒向劳动者 （ 2 ）着重调解原则 劳动争议和解 •和解：发生劳动争议，劳动者可以与 用人单位协商，也可以请工会或者第 三方共同与用人单位协商，达成和解 协议； 不受程序约束，完全由争议双方自愿、自由协商， 双方合意即可成立。 和解协议具有实体法上的效力。 实体法 和解协议无程序法上的意义和效力。即协议没有强 程序法 制执行力，当事人仍有申请调解、仲裁的权利。 在争议处理的任何阶段都可进行 劳动争议调解 调解通常是第三者居间调和，通 过疏导、说服教育和协商，使争议的 双方当事人在分清是非的基础上，互 谅互让，从而使纠纷得到解决的方法。 劳动争议仲裁 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行 为，包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁 决的一系列活动。 劳动争议诉讼 指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委 员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起 诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳 动争议案件进行审理的活动。此外，劳动争 议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委 员会已发生法律效力的裁决书或调解书，另 一方当事人民法院强制执行的活动。 二、劳动争议调解 （一）概述 劳动争议基层调解，是指劳动争议调解组织对当 事人双方自愿申请调解的劳动争议，在查明事实、 分清是非的前提下，依据法律、法规、政策的规 定和集体合同、劳动合同的约定，通过说服、劝 导和教育，促使当事人双方在平等协商、互谅互 让的基础上自愿达成解决劳动争议的协议。 （ 1 ）调解人的居中性：其调解机构是 社会组织，而不是国家机关； （ 2 ）纠纷主体的自治性。 （ 3 ）非严格的规范性：其调解活动具 有任意性，基本上不受固定程序和形式 的约束，也可将道德规范、社会习惯作 为调解 （二）劳动争议调解组织 1. 企业劳动争议调解委员会（《企业劳动争议 协商调解规定》 2012 年 1 月 1 日起施行 ） （ 1 ）设立：用人单位内； （ 2 ）组成：企业劳动争议调解委员会由职工 代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担 任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业 负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由 工会成员或者双方推举的人员担任。 企业劳动争议调解委员会 （ 3 ）法律性质：是用人单位职工对本单位的 劳动关系实行自我管理、自我调节、自我化解的 自治性组织。既非司法机构，也非行政机构，是 群众组织。企业劳动调解委员会在当地工会和劳 动争议仲裁委员会指导下工作。 （ 4 ）职责：简而言之即为：调解争议，督促 履行；法律、法规及政策的宣传教育；调解登记、 管理和分析。 劳动争议调解组织 依法设立的基层人民调解组织 1 、基层人民调解组织（民间纠纷） 2 、人民调解委员会（村委会和居委会下设 立群众性 基层人民政府和基层人民法院） 劳动争议调解组织 3. 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的 组织 区域性、行业性调解组织 劳动争议基层调解的程序 1. 申请：自愿申请 当事人应当自知道或应当知道其权利被侵 害之日起三十日内，向调解委员会提出申请。 当事人申请劳动争议调解可以书面申请， 也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当 场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、 理由和时间。 劳动争议调解申请书 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务： 委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务： 委托代理人： 事由：因 ××××××××( 事由 ) 产生争议，申请调解。 调解请求： 事实与理由： 为此，向 ××× 劳动争议调解委员会申请调解，请依法调解。 申请人： ( 签名或盖章 ) 年 月日 张某 ，女，家住虹口区 * 路 * 号 * 室 邮政编码： 200*** 单位：某某电器有限公司 地址：杨浦区 * 路 * 号 邮政编码： 200*** 2007 年 5 月 10 日电器公司工作，双方签订了期限自 2008 年 10 月 1 日至 2010 年 9 月 30 日止的劳动合同月工资 6000 元 。约定前 6 个月为试用期，试用期间工资为 3000 元。 2010 年 7 月 31 日，电器公司口头通知解除双方劳动合同，同时向申诉 人开具退工单，电器公司并未支付提前解除劳动关系的经济补 偿金。张某 208 年 11 月 5 日至 2010 年 1 月 30 日期间累计加 班 50 天 ( 其中法定假日加班 20 天，双休日加班 30 天 ) ，劳动 公司尚未支付加班工资。请为张某写一份调解争议申请书。 受理 调解委员会接到调解申请后，应征询对方 当事人的意见 : ① 对方当事人不愿调解的，在三日内以书 面形式通知申请人。 ② 对方同意调解的，在四日内作出受理或 不受理申请的决定，对不受理的，应向申请人说 明理由。 调解 （ 1 ）调查核实并作好笔录； （ 2 ）主任主持召开的调解会议，简单 争议可指定 1-2 名调解委员调解； （ 3 ）听取争议双方陈述，查明事实， 分清是非，依法公正调解； （ 4 ）达成协议的，制作调解协议书； 达不成协议的，填写调解意见书。 结案 应当自当事人申请调解之日起十五日内结 束；到期未结束的，视为调解不成。 劳动调解协议书范本 申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗位 ) ： 法定代表人： 职务：委托代理人： 被申请人：姓名 ( 或用人单位名称 ) 性别：地址： 职务 ( 岗 位 ) ：法定代表人： 职务：委托代理人： （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调 解委员会提出请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成 协议如下： （协议内容） 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 调解协议的效力 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经 调解员签名并加盖调解组织印章后生效。 （ 1 ）一般效力。调解协议书对双方当 事人具有约束力，当事人应当自觉履行。一 方当事人在协议约定期限内不履行调解协议 的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 调解协议的效力 （ 2 ）特殊效力。因支付拖欠劳动报酬、 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成 调解协议，用人单位在协议约定期限内不履 行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民 法院申请支付令。人民法院应当依法发出支 付令。 调解协议的效力 双方签收，不得公告送达或邮寄送达 合同性质 仲裁和法院的证据 裁判的依据 《最高人民法院关于人民调解协议司 法确认程序的若干规定》 当事人可以向基层法院申请确认调解协议 人民法院对调解协议进行审查。 人民法院经审查认为调解协议符合确认条件 的，应当作出确认决定书 当事人可以向作出确认决定的人民法院申请 强制执行 人民法院办理人民调解协议司法确认案件， 不收取费用 企业劳动争议协商调解规定 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执 行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面 存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以 下简称调解委员会）提出 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合 理诉求。 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的 诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维 权，预防劳动争议发生 协 商 一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积 极做出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的， 视为不愿协商 协商的期限由当事人书面约定 协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议 对双方当事人具有约束力，当事人应当履行 协商不成 ------------ 调解 ------------ 仲裁 调 解 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职 或者兼职工作人员。 有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分 支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支 机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作 调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立 调解小组。 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者 和企业共同推举人员，开展调解工作 调 解 调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由 双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由 工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生， 企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工 会委员会成员或者双方推举的人员担任 调解员的聘期至少为 1 年，可以续聘。调解员不能 履行调解职责时，调解委员会应当及时调整 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作 时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。 调 解 口头或者书面形式向调解委员会提出调解申 请 应当在 3 个工作日内受理 调解委员会可以在征得双方当事人同意后主 动调解。 一般不公开进行。但是，双方当事人要求公 开调解的除外。 调 解 生效的调解协议对双方当事人具有约束力 15 日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请对 程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书 自受理调解申请之日起 15 日内结束。但是，双 方当事人同意延期的可以延长 申请仲裁调解协议合法有效且不损害公共利益或 者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况 下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决 调解技巧—准备 表达诚意、消除戒备。用人单位忌强势 对方的了解、需求 准备调解方案 环境的选择 座位的选择 时间的选择 调解技巧—开始 报价和预期 让对方先报价。听的重要 不接受第一次报 对一切感到意外 调解技巧—实质 每一次让步都交换 困境的突破：第三方的介入 将人和事情分开 称赞 对方的表情 将自己的观点金钱化表述 案例分析题 某国有企业设立了劳动争议调解委员会，由 5 名调 解员组成，其中 2 名是企业方代表，并且由该企业 人事处副处长担任调解委员会主任。 2008 年 6 月 5 日，职工张某因工作表现不佳被企业扣发了部分工资， 张某不服与企业发生争议。企业提出必须先在本企业 设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调 解，劳动争议调解委员会在企业提交申请后宣布维持 企业的处理决定。而张某在争议发生后一个月内直接 向人民法院提起诉讼。问： （ 1 ）该企业劳动争议调解委员会的组成是否合法 ? 为什么 ? （ 2 ）该企业劳动争议调解委员会的做法是否合法 ? 为什么 ? （ 3 ）人民法院是否应该受理张某的诉讼 ? 为什么 ? 劳动调解协议书范本 申请人： 姓名（或用人单位名称） 性别 职务（岗位） 法定代表人 职务 委托代理人 被申请人： 姓名 性别 地址 职务（岗位）法定代表人 职务 委托代理人 （事由） 上列双方因 ×××× 引起争议，申请人 ×× 于 × 年 × 月 × 日向本调解委员会提出 请求，经本会主持调解，双方协商，自愿达成协议如下： （协议内容） 1. ××××××××× 。 2. ××××××××× 。 3. ××××××××× 。 双方当事人（签名） 调解委员会主任（签名） 劳动争议委员会（公章） 年 月 日 劳动争议仲裁调解书 X仲 裁字（ 2002 ）第 xxx 号 申诉人：马 xx ，女， 49 岁，住址：北京市 xx 区 xx 街 xx 号 委托代理人： xxx ，男，工作单位：北京市 xx 区司法局，代理权限：代为承认、放弃、变更仲 裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书。 被申诉人：北京市 xx 区国税局，住所地： xx 区 xx 街 xx 号。 法定代表人：李 xx ，男， 50 岁，局长。 委托代理人：郑 xx ，男，工作单位：北京市 xx 区国家税务局，代理权限：代为承认、放弃、 变更仲裁请求，提供证据、参加辩论，请求调解，代收法律文书，提起反诉。 案由：工资、补偿金争议 申诉人马 xx 诉被申诉人北京市 xx 区国家税务局工资、补偿金争议一案，本委受理后依法组成 仲裁庭，开庭进行了审理，申诉人马 xx 及其委托代理人 xxx ，被申诉方委托代理人郑 xx 到庭。 经本委当庭调解，双方自愿达成如下协议： 一、双方解除劳动关系，被申诉人支付给申诉人工资差额和解除劳动关系的经济补偿金共计玖 仟伍佰元整（ 9500 元），限本调解书生效后五日内付清。 二、仲裁费 400 元，双方各负担 50% 。 本调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。 仲裁员：刘 xx 申诉方：马 xx xxx 被申诉方：郑 xx 北京市 xx 区劳动争议仲裁委员会 年 月 日制作、送达 第三节 劳动争议的仲裁 一、概论 劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对当事人 请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为， 包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁决的一 系列活动。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构是一种依法定原则所组成的半 官方机构，而非民间组织； （ 2 ）仲裁申请可以由任何一方当事人提起， 无须双方当事人合意； （ 3 ）仲裁机构在调解不成的情况下可作出裁 决，仲裁调解和裁决依法生效后具有强制执行的 效力。 劳动争议仲裁具有下述特点： （ 1 ）仲裁机构不属于司法机关，在处理劳动 争议的过程中无权采取强制措施； （ 2 ）仲裁程序较简便，不如诉讼程序严密和 复杂； （ 3 ）仲裁调解和裁决除法定终局裁决外，均 不具有最终解决争议的效力，也不能由仲裁机 构自己强制执行。 仲裁机构设立： 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹 规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。 省、自治区人民政府可以决定在市、县设立； 直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直 辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个 劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会 不按行政区划层层设立。 仲裁规则 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有 关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖 市人民政府劳动行政部门对本行政区域的 劳动争议仲裁工作进行指导。 劳动争议调解仲裁法 劳动人事争议仲裁办案规则 劳动人事争议仲裁组织规则 二、仲裁机构和参加人 劳动争议仲裁委员会是依法设立的，经 国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专 门机构。 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、 工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁 委员会组成人员应当是单数，且三方代表人数 相等。 （二）仲裁庭 仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁 员、仲裁庭制度。 仲裁庭的组织形式分为独任制和合议制两 种。 仲裁庭由三名仲裁员组成，一名首席仲裁 员、两名仲裁员；简单劳动争议案件，仲裁委 员会可以指定一名仲裁员处理。 重大或 重大 疑难案件： 疑难 仲裁庭可以提交仲裁委员会讨论决定； 仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。 （三）仲裁员 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （ 1 ）曾任审判员的； （ 2 ）从事法律研究、教学工作并具有中级以 上职称的； （ 3 ）具有法律知识、从事人力资源管理或者 工会等专业工作满五年的； （ 4 ）律师执业满三年的。 （四）劳动争议仲裁的参加人 1. 劳动争议当事人 2. 代表人 3. 代理人 4. 第三人 劳动争议仲裁 案件管辖： 劳动合同履行地或者用人单位所在地 劳动合同履行地的管辖 优先 当事人不能自行约定 用人单位与劳动者不在同一个仲裁委员 会管辖区内，由劳动者工资所在地的仲 裁委员会管辖 劳动争议仲裁 案件公开原则及例外 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公 开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人 隐私的除外。 当事人协议不公开 劳动争议仲裁时效 劳动争议仲裁时效，是指劳动者和用人单位在法 定期限内不向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而丧 失请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利 的制度。 劳动争议仲裁时效 1. 仲裁时效的起点和期间 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效 期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之 日起计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的， 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效 期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳 动关系终止之日起一年内提出。 劳动争议仲裁时效 2. 仲裁时效的中断、中止 仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利， 或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履 行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不 能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期 间继续计算。 劳动争议仲裁时效 对于超过仲裁时效的仲裁申请，仲裁委员会可以 作出不予受理的书面决定。 当事人不服而依法向法院起诉的，法院应当受理； 对确已超过仲裁时效期间的，依法驳回其诉讼请 求。 三、仲裁程序 （一）申请： 劳动争议发生后，不愿自行协商解决或协商不成 的，不愿申请调解或调解不成的，当事人均可在 仲裁时效内，向有管辖权的仲裁委员会提出解决 劳动争议的书面申请。申请人申请仲裁应当提交 书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。 如何申请劳动仲裁？ 仲裁申请书应当载明下列事项：（ 1 ）劳动者的 姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用 人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责 人的姓名、职务；（ 2 ）仲裁请求和所根据的事 实、理由；（ 3 ）证据和证据来源、证人姓名和 住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳 动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。 （二）受理 1. 仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起 五日内做出受理或不受理的决定。 五日内 ① 决定受理的，应当自作出决定之日起 五日内将申诉书的副本送达被诉人； 五日内 ② 认为不符合受理条件的，应当书面通 知申请人不予受理，并说明理由。 李某于 2007 年 1 月 1 日入职某软件开发咨询公司从事 软件开发工作。公司与李某口头约定月工资为 6000 元 , 奖金 另计。直至 2008 年 7 月 1 日 , 公司方与申请人补签了期限为 3 年的书面劳动合同，但公司一直未按规定为李某建立社会保险 关系和缴纳各种社会保险费。 2009 年 3 月 1 日，受市场原因和经济危机影响，公司未向 工会和劳动部门报告便决定裁员，同日向李某送达了解除劳动 合同的书面通知。从入职到被裁以来，李某一直按照公司制度 要求每日工作 7 小时，每周一至周六工作，周日和国家法定假 日休息 , 经计算 , 李某从 2007 年 1 月 1 日到 2009 年 3 月 1 日 共有 100 个周六工作。入职期间，公司未支付过李某任何奖 金和加班工资。 受理——立案 立案通知书 出庭通知书 举证通知书 十日（答辩、管辖异议） 2. 被申请人收到仲裁申请书副本后，应 当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。 劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五 日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提 交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 劳动争议仲裁应诉答辩书 编号： ＿＿＿＿＿＿ 劳动争议仲裁应诉答辩书 _________________________ 劳动争议仲裁委 员会： 你会 ______________ 第 ________ 号应诉通知书收悉，答辩人就 ____________________________ 一案，提出 答辩如下：（写明答辩的事实、理由、依据等内容） 答辩人： __________ ____ 年 _______ 月 _______ 日附：有关证据 ______ 份； 本答辩 书副本 ______ 份。 组成仲裁庭 实行一案一庭制度。 仲裁委员会决定受理的，劳动争议仲裁委员 会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁 庭的组成情况书面通知当事人。 仲裁庭应当于开庭的 五日前，将开庭时间、 五日前 地点的书面通知双方当事人。 仲裁员回避 当事人以口头或者书面方式提出回避申请： （ 1 ）是本案当事人或者当事人、代理人的近 亲属的；（ 2 ）与本案有利害关系的；（ 3 ） 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公 正裁决的；（ 4 ）私自会见当事人、代理人， 或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 开庭和裁决 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭 或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为 撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到 庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺 席裁决。 仲裁鉴定 当事人约定的鉴定机构鉴定 当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲 裁庭指定的鉴定机构鉴定 劳动能力鉴定、职业病鉴定 庭审 （ 1 ）充分听取申诉和答辩； （ 2 ）庭审调查； （ 3 ）裁决：少数服从多数原则。 举 证 1 、劳动争议举证责任分配的一般规则： “ 谁主张，谁举证” 2 、劳动争议举证责任分配的特别规定： 举证责任倒置 举证 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管 理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲 裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单 位在指定期限内提供。用人单位在指定期限 内不提供的，应当承担不利后果 质证 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。 质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任 仲裁员应当征询当事人的最后意见。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 1 ）劳动者己举证证明在用人单位处提供劳动，但用人 单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。 （ 2 ）用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证。 （ 3 ）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无 故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举 证。 （ 4 ）劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际 工作时间的记录举证。 （ 5 ）双方当事人均无法证明劳动者实际工作时间的，用 人单位就劳动者所处的工作岗位的一般加班情况举证。 常见几种证据的举证、质证技巧 （ 6 ）用人单位减少劳动者劳动报酬，应就减少劳动报 酬的原因及依据举证。 （ 7 ）用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依 据的事实和理由举证。 （ 8 ）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规 章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律、企业规 章制度的事实以及企业规章制度是否经民主程序制定并 已向劳动者公示的事实举证。 （ 9 ）用人单位应就各种实际已发生的工伤赔偿支付事 实举证。 （ 10 ）依法应由用人单位承担的其他举证责任。 仲裁 1. 当事人双方可以自行和解。达成和解协 议的，可以撤回仲裁申请。 和解协议不具备强制力 先行调 解 • 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解 • 达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，调解书自送达之日起 具有法律效力 • 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应 当及时作出裁决。 • 调解协议书签收后不得反悔 先予执行 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部 分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或者赔偿金的案件，当事人之间权利 义务关系明确且不先予执行将严重影响申请人 的生活，根据当事人的申请，可以裁决先予执 行，移送人民法院执行。劳动者申请先予执行 的，可以不提供担保。 （五）结案、履行与效力 1. 结案： 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争 议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结 束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员 会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是 延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决 的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提 起诉讼。 终局裁决 ① 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或 者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个 月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工 作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争 议。 终局裁决生效的条件：劳动者认可仲裁 劳动者未因不服裁决而依法起诉，且用人单 位未依法申请撤销裁决的，裁决书自作出之日 起发生法律效力。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 ① 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲 裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ② 用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律、法 规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权 的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪 造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的 证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为的。 终局裁决的司法监督 可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争 议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁 决： 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自 收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向 人民法院提起诉讼。 其他裁决 当事人对拖欠争议、执行劳动标准争议以外的 其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自 收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提 起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 强制执行 仲裁调解书自送达当事人之日起生效； 仲裁裁决书在法定起诉期满后生效，即自当事 人收到裁决书之日起 15 日内，当事人若不向 法院起诉，裁决书即生效。 生效的调解书和裁决书，当事人必须执 行 。 一方当事人在法定期限内既不起诉又不 履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请法院 履行仲裁裁决 强制执行。 法院对确有错误的裁决可不予执行，并 将裁定书送达当事人和仲裁机关。 裁决不予执行的，视同未曾仲裁，当事 人可重新申请仲裁。 院起诉后劳动争议仲裁裁 决的效力 （ 1 ）当事人对裁决中的 部分事项不服，依 部分事项 法向法院起诉的，裁决不发生法律效力。 （ 2 ）仲裁委员会对 多个劳动者的劳动争议 多个劳动者 作出仲裁裁决后： ① 部分劳动者对裁决不服，依法向法院 起诉的，裁决对提出起诉的劳动者不发生法律 效力； ② 对未提出起诉的部分劳动者，发生法 律效力，如其申请执行的，法院应当受理。 案例：余某与某轮胎厂劳动纠纷 余某是某轮胎厂职工。 1998 年 10 月在厂里办了停 薪留职，期限为两年。 1999 年 5 月该厂经济效益下 滑决定辞退部分职工， 5 月 16 日厂里张贴公告，要 求凡公告上有名字的职工前来办理解除劳动合同的手 续。余某在被辞退之列，但由于此时他在广州打工， 厂方也未通知其家人，他无从得知这一消息。 2000 年 1 月，余某回家探亲方知被单位辞退。余某认为厂 方的做法不妥，要求厂方恢复劳动关系，遭到拒 绝。 2000 年 2 月余某向当地劳动争议仲裁委员会申 请仲裁。仲裁委员会认为已过仲裁时效，决定不予受 理。问：仲裁委员会的决定是否正确？为什么？
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劳动人事争议仲裁应诉答辩书2014
劳动人事争议仲裁应诉答辩书 长沙市劳动人事争议仲裁委员会： 你会长劳人仲裁者字[2014]348 号应诉通知书收悉。现答辩如 下： 申请人介绍： ***，男，出生于 19 年 10 月 28 日，2012 年 8 月 20 日起被被 申请人聘为秩序维护队队长，签订了一年的劳动合同，合同终止时 间为 2013 年 8 月 20 日。2013 年 7 月 1 日晚上 23:40 分钟，下班的* *在宿舍因参与同##等一起四人一起打架斗殴，被**用日光灯管击伤， 被银盆岭派出所立案处理。申请人康复后，一直在公司上班。2014 年 2 月 8 日起，申请人在没有办理任何离职手续的情况下，无故旷工 25 天，被被申请人于 2014 年 3 月 5 日根据被申请人的规章制度， 按照自动离职做出处理，解除劳动合同关系。 申请人在仲裁申请书中的请求事项与事实不符： 一、申请人提出支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一 次性伤残就业补助金不符合法律要求。 1、根据新《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残的一次性 伤残补助金为 7 个月的本人工资。2013 年 7 月，申请人 7 月份工资为 1800 元/月，并非 2545 元。 2、申请人提出支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金 与《工伤保险法》第三十七条第二款不符。第三十七条第二款规定： 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的， 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次 性伤残就业补助金。不能忽略“劳动、聘用合同期满终止，或者职工 本人提出解除劳动、聘用合同的”的前提条件。2014 年 2 月 8 日起， **未跟被申请人打任何招呼，被申请人曾多次打电话催他回来上班。 后来旷工达 25 天，被被申请人按照被申请人的规章制度做自动离职 处理，解除劳动合同关系。 二、申请人要求支付因工伤发生的医药费用 2100 元的请求存在重复 请求。 根据赵##和申请人双方于 2013 年 9 月 19 日达成的《调解协议 书》中载明，**向**赔偿经济损失 18000 元。**的医药费已经由**进 行了赔偿。不应由被申请人承担。 三、申请人要求支付因劳动合同解除的经济补偿金 2850 元的请求， 其理由不成立。理由如下： 2014 年 2 月 8 日起，没有申请离职，没有办理任何离职手续 的情况下，旷工 25 天，严重影响到被申请人正常的工作安排，严重 违反被申请人的规章制度。被申请人于 2014 年 3 月 5 日在《潇湘晨 报》登报做自动离职处理，解除劳动合同关系。 四、申请人提出要求支付自 2012 年 8 月 20 日至 2014 年 2 月 7 日期间 未购买失业保险待遇损失 21505 元的请求，其理由不成立。 《失业保险法》规定： 1、具备下列条件的失业人员可以申请领取失业保险金和享受其他 失业保险待遇。 １）用人单位及其个人按照规定参加失业保险１年以上，并足额 缴纳失业保险费的； ２）在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的； ３）按规定进行失业登记，并有求职要求的。 2、申领失业保险金标准 1）失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的８０％。 2）失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满１年 的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个 月，以后每增加１年增加２个月，最长不超过２４个月。 明显申请人和其代理人缺乏对《劳动合同法》和《社会保险法》 基本的认识和理解，具有随意性。缺乏对待劳动仲裁的严肃性。请求 不纳入本次仲裁范围。 五、申请人要求支付自 2013 年 8 月 21 日至 2014 年 2 月 7 日期间未依 法签订劳动合同的双倍工资 9500 元，其理由不成立。 申请人从上班开始，就同被申请人签订了劳动合同。被申请人同 所有员工都签订了劳动合同，被申请人也同该批劳动合同到期的员 工都续签了劳动合同。经被申请人负责同员工签订劳动合同的陈萍介 绍，她本人多次同申请人沟通，要求申请人同被申请人续签劳动合 同，申请人不予理会。做为申请人，在公司担任管理岗位，对于劳动 合同的续签十分清楚，具有通知被申请人续签劳动合同的义务。因此 认为申请人利用被申请人管理的漏洞，为达到支付双倍工资的目的， 蓄意不续签劳动合同。并且申请人在未同被申请人解除劳动合同的情 况下，自 2013 年 11 月份，在湖南雄新建筑公司上班，严重影响到 被申请人的工作。 综上，申请人提出的五项请求混淆事实，漫天要价，为维护被 申请人的权利，请求仲裁委员会依法裁决，依法维护被申请人的权 益。 答辩人：湖南六建兴发物业管理有限责任公司 2014 年 5 月 16 日 1、有关证据资料 4 份。 2、本答辩书副本 1 份。 证据材料： 1、《潇湘晨报》公告 原件 2、《调解协议书》 复印件 3、2013 年工资条 原件
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劳动仲裁流程图
劳动争议仲裁审理程序流程图 自劳动争议发生之日起 1 年内，当事人申请仲裁，提交书面申请书 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议或达成调解协议后一方 当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，可以申请仲裁 符合受理条件的填写立案审批表，报仲裁委或仲裁院负责人 审批，作出受理决定， 5 日内将受理决定及仲裁庭的组成情 况书面通知当事人，并将仲裁申请书副本送达被申请人 仲裁院收到仲裁申请之日起 5 日内作出受理或不受理的决定 不受理的，收到仲裁申请 5 日内通知申请人并 说明理由 被申请人收到仲裁申请书副本后 10 日内提交答辩书，未提交答辩书的，不影响 仲裁程序的进行 拟定调解方案，主持调解 审阅申请书、答辩书及有关证据，拟定调查提纲，调查取证 5 日内将被申请人答辩书副本送达申请人 调解达成协议，制作调解书，双方当事人签字，加盖仲裁委章，送达双方当事人生效 调解未达成协议或调解书送达前当事人一方反悔的，及时开庭审理 开庭审理：双方当事人收到开庭通知，无正当理由不到庭或者未经仲 裁庭同意中途退庭的，对申请人视为撤回仲裁申请；对被申请人按缺 席裁决；双方当事人到庭辩论后，再行调解 在庭审 5 日前通知双方当事人领取开庭通知书，当事人有正当理由的，可 在开庭 3 日前请求延期开庭，是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定 案卷归档 制作裁决书，送达当事人 劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的裁决不服的，可自收到裁决书之日起15 日内向人民法院提起诉讼 当事人对《劳动争议调解仲裁法》第47 条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照 民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行 调解未达成协议，及时休 庭，合议裁决 宣布仲裁决定 用人单位有证据证明《劳动争议调解仲裁法》第47 条规定 的仲裁裁决存在该法第 49 条规定情形之一的，可自收到 仲裁裁决书之日起 30 日内向中级人民法院申请撤销裁 决；仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可自收到裁 定书之日起 15 日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉 讼
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劳动仲裁案例
公司终止与员工连续签订三次的劳动合同的责任 杨某于 2006 年到甲公司工作，双方自 2008 年开始共连续签订了三次固定期限劳 动合同，均为一年一签，最后一次劳动合同于 2011 年 11 月 19 日到期。2011 年 10 月 31 日甲公司向杨某发出终止合同通知书，提出不再续订劳动合同，终止双方 的劳动关系，杨某于当日签收。2011 年 11 月 19 日杨某向甲公司发函，告知双方 之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同，要 求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。甲公司于 11 月 20 日签收此函，但一直未与杨某联系签订合同事宜。于是杨某于 2011 年 12 月 16 日 向仲裁委员会提出仲裁申请。要求甲公司支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元；加班工资 2971 元： 合计 126966 元。2012 年 1 月 19 日仲裁委员会作出裁决书，裁决申请人与被申请 人在本仲裁裁决生效后十五天内签订无固定期限劳动合同；被申请人在本仲裁裁决 书生效后十五天支付申请人加班工资 2971 元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。 杨某不服裁决，诉至法院。要求甲公司向杨某支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元，合计 123995 元。 法院审理认为，本案中杨某、甲公司已经连续签订了两次固定期限劳动合同， 在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的甲公司能够举证证明是作为劳动者 的杨某提出订立固定期限劳动合同外，甲公司应当与杨某签订无固定期限劳动合同， 但本案中甲公司却与杨某仍旧签订了固定期限的劳动合同，且甲公司也无法证明在 签订第三次劳动合同时是杨某提出要求订立固定期限劳动合同，因甲公司没有按照 法律规定与杨某签订无固定期限劳动合同，甲公司自应当订立无固定期限劳动合同 之日起向杨某每月支付二倍工资（最多不超过 11 个月），且甲公司无权依合同到 期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于杨某的诉讼请求予 以支持。 案例分析 本案在审理过程中，仲裁委和法院以及法院内部之间充满了不同观点之间的碰 撞。劳动合同法实施后，放宽了劳动合同对签订无固定期限劳动合同的规定，新增 了三种用人单位“应当”签订的情形，目的是稳定劳动关系，保护劳动者合法权益。 但现实中，因劳动者和用人单位对固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订 无固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订固定期限劳动合同遭到用人单位 拒绝的情况时有发生。本案的特殊性在于用人单位与劳动者连续签订的第三次劳动 合同为固定期限劳动合同，对这第三次签订的固定期限劳动合同是否可以视为是双 方达成的合意，劳动者对签订固定期限的劳动合同已经认可。 笔者结合本案就无固定期限劳动合同涉及的问题做简要评议。 一、是否可以认定杨某对末期劳动合同的固定期限已经认可 本案争议焦点之一，杨某在连续签订的第三次固定期限劳动合同上签字，这是 否表明对末期劳动合同的固定期限劳动者已经认可，故甲公司不需支付杨某因双方 未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。 笔者认为，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次 固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同。对于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形应当由劳动者明 示提出，而不能因劳动者在固定期限的劳动合同上签字就视为劳动者默示认可。本 案中杨某虽在末期的固定期限劳动合同上签字，这不能表明劳动者已经认可了这份 固定期限的劳动合同。甲公司如无法举证证明当时是杨某要求签订固定期限的劳动 合同，则甲公司仍应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。因此笔者认为对 于劳动者在续订劳动合同时，有无提出签订固定期限的劳动合同，应当由单位举证 证明，而且应有充分的事实予以证明，这样才能更好地保护作为弱势群体的劳动者 的权利。 二、用人单位是否有权到期终止第三次签订的固定期限的劳动合同 本案中双方第三次双方签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同到期甲公司是否 有权与劳动者终止劳动合同？笔者认为，双方依据劳动合同法第十四条的规定，连 续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方订立连续订立 两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同， 所以对于双方第三次连续签订的固定期限劳动合同，用人单位当然无权以合同到期 为由终止。因此笔者认为，本案甲公司以合同到期为由终止双方第三次签订的固定 期限劳动合同，属违法解除劳动合同，杨某要求甲公司向其支付违法解除的赔偿金 的请求应得到支持。 三、要求续订无固定期限劳动合同或者要求用人单位给付违法解除劳动合同赔 偿金的选择权在劳动者。 本案杨某在申请仲裁前，曾于 2011 年 11 月 19 日向甲公司公司发函，告知双 方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同， 并要求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。但甲公司在 11 月 20 日签收此函后，一直未与杨某联系签订合同事宜，杨某于 2011 年 12 月 16 日申请仲裁。甲公司在仲裁时提出收回与劳动者终止劳动关系的决定，要求与 劳动者续订无固定期限的劳动合同。仲裁庭在仲裁时遂裁决原、甲公司续签无固定 期限劳动合同。对此笔者认为仲裁的裁决有误，当用人单位违法与劳动者解除或终 止劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者也可以要求解 除双方的劳动合同并由用人单位支付赔偿金。也就是说，结案本案的情形是继续履 行劳动合同还是解除劳动合同并由用人单位支付赔偿金的选择权在劳动者而非用人 单位，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，其违法行为已经成就，其 应当对自己的违法行为负责，如果用人单位违法解除劳动合同，在劳动者仲裁或者 起诉后，用人单位可以选择收回违法解除劳动合同的决定，而与劳动者续签劳动合 同，从而规避给付赔偿金的责任，那么用人单位违法终止或解除劳动合同的行为将 没有任何违法成本，法律要求用人单位违法终止或者解除劳动合同将给付赔偿金的 规定就会变得毫无意义。而将续签劳动合同或要求支付违法终止劳动合同的赔偿金 的选择权交予劳动者，是因为劳动者既是无过错方又是弱势一方，法律在充分保护 当事人就业权的同时也应当充分尊重劳动者的意愿，劳动者可以为了保障自己的就 业而要求续签劳动合同并要求用人单位承担因违法终止或解除劳动合同而给自己带 来的工资性损失，劳动者也可以选择不再续签劳动合同，并要求用人单位给付违法 终止或解除劳动合同的赔偿金。
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