【仲裁案例】每月固定数额的报销费用是否属于工资？
案情简介 汪某于 2014 年 1 月初通过本市人才招聘市场应聘，被本市一家贸易公司所录用，担任 公司人力资源部经理助理，公司与其签订了 3 年期劳动合同，期限至 2017 年 1 月初。合同 约定试用期每月工资为 5000 元，试用期满工资为 7000 元，另外每月还有各类津贴和不等 的奖金。2017 年 1 月初，双方劳动合同期满公司不再与其续签合同，人事部门经理通知汪 某终止劳动合同。在办理离职手续时因公司支付经济补偿金的基数问题，双方发生了争执， 汪某与公司几经交涉未果，无奈之下汪某向区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要 求公司按照其实际工资收入支付经济补偿金。仲裁委员会经过审查依法予以受理，并通知 双方当事人参加开庭审理。 庭审答辩 仲裁庭在开庭审理时汪某认为，其每月工资为 10000 元，其中 3000 元公司以固定报销 形式予以发放，每月报销金额固定，发票类别公司不作限制。一直以来公司违反国家规定 未按其本人月实际工资总额缴纳社会保险费，现要求公司足额缴纳在职期间的社会保险费， 并要求按照本人实际收入支付终止劳动合同的经济补偿金。希望仲裁委员会支持本人的仲 裁诉求。 公司在答辩时则认为，其合同明确约定每月工资 7000 元，并通过银行支付其工资，而 另外 3000 元的固定金额以报销形式予以报销，不能作为工资。故不作为支付经济补偿金的 基数。对于汪某的仲裁请求不予同意。也希望仲裁委不要支持汪某的诉求。 经审理仲裁委认为，按照《上海市企业工资支付办法》第二条规定，工资是指用人单位以货 币形式支付给劳动者的报酬。双方确认汪某的工资除劳动合同约定的 7000 元外，另有公司 以报销形式予以报销费用 3000 元。至于 3000 元报销，因金额固定，且证据显示该报销发票 与汪某工作无关，公司是以报销的形式掩盖系发放工资的事实，故仲裁委经过审理确认该 部分为工资。应该作为计发经济补偿金的基数。对于汪某的仲裁请求应予以支持。 裁决结果 仲裁委经审理依法作出裁决，公司应该以汪某 10000 元为标准支付其终止劳动合同的 经济补偿金。 案件评析 本案争议的焦点是用人单位是否可以每月以固定数额的报销费用不作为支付终止劳动 合同的经济补偿金的基数。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十 七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及 奖金、津贴和补贴等货币性收入。”同时《上海市企业工资支付办法》第二条规定：“本办法 所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计 时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。”公司显然有悖法规。 综上所述，该公司每月以固定给予报销的金额、且提供的票据与汪某工作无关等相关 事实，则应当被认定为工资。现在公司以合同约定的工资为基数支付汪某终止劳动合同的 经济补偿金，显然与现行的规定、政策相违背。公司应该按照汪某实际拿到的工资收入为基 数，支付汪某终止合同的经济补偿金。 故仲裁委员会经过开庭审理后，依法作出裁决支持了汪某的仲裁请求。
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2-劳动仲裁授权委托书（单位）-模板2
授权委托书 委托人：*********有限公司 受委托人：（姓名） 工作单位： 职务： 电话： 现委托上列受委托人在 代理人的代理权限为（ 劳动仲裁一案中，作为我方代理人。 ）： 1、代为接收法律文书，参加庭审、申请回避、提供证据、进行反驳和辩论。 2、代为承认、放弃、变更仲裁请求，进行调解、和解，提起反请求。 上列受托人的代理期限自本委托书签字之日起至 委托人：********有限公司 年 月 日 终结之日止。
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5-经济补偿金补偿协议书（简版）
经济补偿金补偿协议书 甲方：（公司） 乙方：（员工） 乙方身份证号： ， 年 月 日应聘进入甲方公司任 一职； 年 月 时，甲方与乙方协商一致，解除劳动关系，就甲方按照乙方工龄支付乙方 经济补偿金一事上，现甲、乙双方基于平等、自愿的立场上，双方协商一致，达成协议如下： 1、甲方同意支付乙方经济补偿金，同时自本协议生效之日起，甲方应于年月日前，支付乙方因甲、 乙双方协商一致，解除劳动、保险关系的经济补偿金。 2、甲、乙双方同意，由甲方一次性支付乙方经济补偿金待遇；一次性经济补偿金共计人民币￥元整， 从乙方签领该款时起，甲、乙双方解除劳动合同，终结劳动、保险关系。 3、乙方在签领上述一次性经济补偿金待遇以后，甲、乙双方解除劳动合同，终结劳动、保险关系； 乙方同意不再以任何理由，向甲方提出因甲方违反劳动合同的经济补偿金要求及法律诉讼。 4、本协议经双方签字或盖章后生效，同时乙方确认甲方已结清乙方的所有工资及加班费。本协议一 式两份，甲、乙双方各一份。 甲 方： 年 月 日 乙 方： 年 月 日
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2-劳动争议仲裁申请书（员工）-范本2
劳动争议仲裁申请书 申请人：张 XX，男，生于 1968 年 10 月 6 日，系襄樊市 XX 公司职工，住襄樊市襄城区 XX 路 XX 号，电话： 被申请人：襄樊市 XX 公司（要求写全称，不可错一字） 住所地：襄樊市襄城区 XX 路 XX 号 法定代表人：XXX，系被申请人董事长（厂长，经理等） 邮政编码：XXXXXX 仲裁请求： 1、请求裁决撤销被申请人对申请人做出的解除劳动合同决定； 2、请求裁决被申请人支付申请人 xxxx 年 x 月至 xxxx 年 x 月的工资 xxxx 元。 事实和理由： 我从 2005 年 3 月到商场上班，公司没给我们任何福利。直到 07 年 12 月才重新和我们 签订劳动合同从 08 年开始办理社会保险。可直到现在都没有办理，我只好交了辞呈，理由 是未依法办理社保，可是人事部不接受辞呈说我的理由不对。我只好告诉他们我 8 月 1 号就 不去上班。事实上他们也作好了工作安排。 此致 襄樊市劳动争议仲裁委员会 申请人：张某某（签名） XXXX 年 XX 月 XX 日
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2-劳动争议仲裁申请书（员工）-范本1
劳动争议仲裁申请书 申请人：（姓名） 性别： 民族： 年龄： 身份证号码： 工作单位： 职务： 住址： 联系电话： 被申请人：（单位名称） 法定代表人： 地址： 联系电话： 仲裁请求： 1、 2、 3、 事实和理由：（包括证据和证据来源，证人姓名和住址等情况） 此致 XX 劳动争议仲裁委员会 申请人：（盖章） 年 月 日 附：申请书副本 证据材料 份 份；
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1-劳动争议仲裁申请书（单位）-范本3
劳动争议仲裁申诉申请书 申诉申请人：***(市)****有限公司，住址：**市**路**号 法定代表人：***，电话：******** 被申诉人：***，性别，年龄，住址，电话 申请要求： 1、 2. 理由与事实： 此致 XX 市 XX 劳动仲裁委员会 申请人： 时间： 附件：(部分证据)身份证复印件(略)
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劳动人事争议仲裁组织规则
劳动人事争议仲裁组织规则 中华人民共和国人力资源和社会保障部令 第 34 号 《劳动人事争议仲裁组织规则》已经 2017 年 4 月 24 日人力资源社会保障 部第 123 次部务会审议通过，现予公布，自 2017 年 7 月 1 日起施行。 部长 尹蔚民 2017 年 5 月 8 日 劳动人事争议仲裁组织规则 第一章 总 则 第一条 为公正及时处理劳动人事争议（以下简称争议），根据《中华人民 共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）和《中华人民共和国公 务员法》、《事业单位人事管理条例》、《中国人民解放军文职人员条例》等 有关法律、法规，制定本规则。 第二条 劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）由人民政府依法 设立，专门处理争议案件。 第三条 人力资源社会保障行政部门负责指导本行政区域的争议调解仲裁工 作，组织协调处理跨地区、有影响的重大争议，负责仲裁员的管理、培训等工 作。 第二章 仲裁委员会及其办事机构 第四条 仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立， 由省、自治区、直辖市人民政府依法决定。 第五条 仲裁委员会由干部主管部门代表、人力资源社会保障等相关行政部 门代表、军队文职人员工作管理部门代表、工会代表和用人单位方面代表等组 成。 仲裁委员会组成人员应当是单数。 第六条 仲裁委员会设主任一名，副主任和委员若干名。 仲裁委员会主任由政府负责人或者人力资源社会保障行政部门主要负责人 担任。 第七条 仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理争议案件； （三）讨论重大或者疑难的争议案件； （四）监督本仲裁委员会的仲裁活动； （五）制定本仲裁委员会的工作规则； （六）其他依法应当履行的职责。 第八条 仲裁委员会应当每年至少召开两次全体会议，研究本仲裁委员会职 责履行情况和重要工作事项。 仲裁委员会主任或者三分之一以上的仲裁委员会组成人员提议召开仲裁委 员会会议的，应当召开。 仲裁委员会的决定实行少数服从多数原则。 第九条 仲裁委员会下设实体化的办事机构，具体承担争议调解仲裁等日常 工作。办事机构称为劳动人事争议仲裁院（以下简称仲裁院），设在人力资源 社会保障行政部门。 仲裁院对仲裁委员会负责并报告工作。 第十条 仲裁委员会的经费依法由财政予以保障。仲裁经费包括人员经费、 公用经费、仲裁专项经费等。 仲裁院可以通过政府购买服务等方式聘用记录人员、安保人员等办案辅助 人员。 第十一条 仲裁委员会组成单位可以派兼职仲裁员常驻仲裁院，参与争议调 解仲裁活动。 第三章 仲裁庭 第十二条 仲裁委员会处理争议案件实行仲裁庭制度，实行一案一庭制。 仲裁委员会可以根据案件处理实际需要设立派驻仲裁庭、巡回仲裁庭、流 动仲裁庭，就近就地处理争议案件。
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4－仲裁申请收件回执
×××劳动争议仲裁委员会 收件回执（存根） 本委于 年 月 日收到申请人/被申请人递交的劳 动仲裁申请书/劳动仲裁反诉申请书。现向申请人/被申请人 出具收件回执。 申请人/被申请人：（签字或盖章） 委托代理人： 年 月 日 （仲裁委受件章） ×××劳动争议仲裁委员会 收件回执 本委于 年 月 日收到申请人/被申请人递交的劳 动仲裁申请书/劳动仲裁反诉申请书。 （仲裁委受件章）
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12－仲裁第三人通知书
×××劳动争议仲裁委员会 第三人通知书（存根） ×劳仲案字〔 〕第 号 ： 本委受理的 与 一案，因你（单位） （并写明案由）劳动争议 （写明原因），依照《中华人民共 和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定，决定你（单 位）应为本案的第三人参加仲裁活动，并将有关事项通知如 下： 一、请你（单位）在送达回执上签收本通知，申诉书副本 及有关的仲裁文书。 二、在收到申诉书副本之日起十日内，向本委提交答辩书。 不按时提交或不提交答辩书的，不影响本案的处理。 三、提交法定代表人（或主要负责人）身份证明书。如需委 托代理人，应当提交授权委托书，授权委托书应载明委托事 项和权限，并于收到之日起十日内提交本委。 四、在本案审理期间，你享有的权利有：有权委托代理人、 申请回避、提供证据、进行辩论、请求调解。同时应当承担的义 务有：按时到庭、遵守仲裁庭纪律、服从仲裁庭指挥、如实陈 述事实、如实提供证据、尊重对方当事人及其他仲裁活动参加 人的权利、履行发生法律效力的裁决书或调解书。 五、请你在收到本通知书十日内向本委提交营业执照（被 诉人系用人单位）或身份证（被诉人系劳动者）复印件。 年 月 日 （仲裁委印） ×××劳动争议仲裁委员会 第三人通知书 ×劳仲案字〔 〕第 号 ： 本委受理的 与 一案，因你（单位） （并写明案由）劳动争议 （写明原因），依照《中华人民共 和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定，决定你（单 位）应为本案的第三人参加仲裁活动，并将有关事项通知如 下： 一、请你（单位）在送达回执上签收本通知，申诉书副本 及有关的仲裁文书。 二、在收到申诉书副本之日起十日内，向本委提交答辩书。 不按时提交或不提交答辩书的，不影响本案的处理。 三、提交法定代表人（或主要负责人）身份证明书。如需委 托代理人，应当提交授权委托书，授权委托书应载明委托事 项和权限，并于收到之日起十日内提交本委。 四、在本案审理期间，你享有的权利有：有权委托代理人、 申请回避、提供证据、进行辩论、请求调解。同时应当承担的义 务有：按时到庭、遵守仲裁庭纪律、服从仲裁庭指挥、如实陈 述事实、如实提供证据、尊重对方当事人及其他仲裁活动参加 人的权利、履行发生法律效力的裁决书或调解书。 五、请你在收到本通知书十日内向本委提交营业执照（被 诉人系用人单位）或身份证（被诉人系劳动者）复印件。 年 月 日 （仲裁委印）
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2－劳动争议仲裁告知书
劳动争议仲裁告知书 一、仲裁请求不当的风险。当事人申请仲裁时，应依据客观事 实和有关劳动法律、法规提出自己的请求事项。请求不当或随意扩 大请求范围，将会承担不利的法律后果。 二、劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 三、按时出庭。当事人收到书面开庭通知书后，必须准时到达 应到场所。当事人有正当理由无法按时参加庭审的，应当在开庭 三日前向仲裁委请求延期开庭，是否延期，由仲裁委决定。当事 人无正当理由拒不到庭或在开庭期间未经仲裁庭同意自行退庭的 ， 对申请人按撤回仲裁申请处理，对被申请人按缺席裁决处理。当 事人开庭迟到三十分钟以上的，视为拒不到庭。 四、遵守仲裁庭纪律。当事人在庭审过程中应当遵守仲裁庭纪 律，服从仲裁庭指挥。违反仲裁庭纪律，经仲裁庭二次警告仍不 改正的，对申请人按撤回仲裁申请处理，对被申请人按缺席裁决 处理。 五、终局裁决。下列劳动争议，除法律另有规定外，仲裁裁决 为终局裁决，裁决书自做出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不 超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保 险等方面发生的争议。 六、注意事项。依法、公正、及时是劳动争议仲裁委员会处理劳 动争议的原则。为促进廉洁执法、保证案件的公正审理，特向当事 人及代理人提出下列注意事项： （一）不准以任何方式向办案人员行贿、送礼和请吃； （二）不准为办案人员购置物品和谋取不正当利益； （三）不准自己或委托他人向办案人员说情； （四）不准贿买他人作虚假证明； （五）不准诬告陷害办案人员。 ×××劳动争议仲裁委员会
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1－仲裁申请书（劳动者）
劳动争议仲裁申请书 （申请人为劳 动 者 ） 申请人姓名： 性别： 出生年月： 年 月 日 民族： 住址： 邮编： 电话： 工作单位： 邮编： 电话： 被申请人名称： 住 所 地 ： 法定代表人（或主要负责人）： 职务： 邮编： 电话： 第三人： 请 求 事 项 ：（ 请 求 应 明 确 具 体 、 简 明 扼 要 、 分 项 列明） 事实与理由： 此 致 ×××劳动争议仲裁委员会 申请人： 附：申请书副本 年 月 日 份。 注：1.申请书应用钢笔、毛笔书写或印刷。 2.申请人应同时提交身份证复印件或其他身份证件。 3.事实和理由部分空格不够用时，可用同样大小纸续加中页。 4.申请书副本份数，应按被申请人数提交 。
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4－仲裁裁决书（缺席且终局）
×××劳动争议仲裁委员会 仲裁裁决书 ×劳仲案字〔 〕第 号 申 请 人：……（写明姓名或名称、性别、出生年月、住址等基 本情况） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名、住址等基本 情况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 被 申 请 人 ：……（写明姓名或名称、地址等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名等基本情况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 第 三 人：……（写明姓名或名称、地址、性别等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名和职务） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情 况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 申请人×××与被申请人×××（写明主要案由）劳动争议 案。本委依法受理，及时组成仲裁庭，并公开开庭进行了审 理。……（写明本案申请人及其代理人等）参加了仲裁庭审。 经本委依法通知，被申请人无正当理由拒不到庭（或未经仲 裁庭同意中途退庭）。本案现已审理终结。 申请人称：……（概述申请人所根据的事实与理由以及具 体的仲裁请求）。 被申请人未提交答辩书（提交答辩书的，为被申请人辩 称）。 第三人述称：……（概述第三人的主要意见） 申诉人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 被诉人提交证据（或未提交证据）：……符合证据三性， 本委予以确认。证据……缺乏证据（真实、合法或有效）性， 本委不予确认。 第三人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 以上证据的分析、确认及庭审中双方对有关事实的认可， 可认定本案如下事实：……（写明仲裁委认定的事实） 本委认为：……（写明裁决的理由）。 依据……（写明裁决所依据的法律条款）和《中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法》第三十六条第二款、第四十七条、第 四十八条的规定，缺席裁决如下： ……（写明裁决结果）。 申请人如不服本裁决，可于收到本裁决书之日起十五日内 向有管辖权的人民法院提起诉讼。申请人逾期未起诉的，本 裁决书自作出之日起生效。（有执行内容的，应写明以下事 项）一方当事人不履行本裁决的，另一方可依法申请人民法 院强制执行。 首席仲裁员：×××（签名或署名） 仲 裁 员：×××（签名或署名） 仲 裁 员：×××（签名或署名） ××××年××月××日 （仲裁委印） 本件与原件核对无异 书 记 员：××× 注：适用于缺席裁决且符合调解仲裁法第四十七条规定的劳 动争议案件
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劳动仲裁法解读
劳动仲裁法 劳动仲裁法解读一：立法目的 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳 动关系和谐稳定，制定本法。【解读】本条是关于本法立法目的的规 定。 劳动争议，也称劳动纠纷、劳资争议，是指用人单位和劳动者 在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中，就劳动 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进 劳动关系和谐稳定，制定本法。 【解读】本条是关于本法立法目的的规定。 劳动争议，也称“劳动纠纷”、“劳资争议”，是指用人单位和劳 动者在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中， 就劳动的权利义务发生分歧而引起的争议。双方并不是处于平等主 体的地位。劳动争议不同于民事争议,用人单位和劳动者双方存在管 理和被管理关系,双方并不是处于平等主体的地位。劳动争议的特点 是：第一，劳动争议的主体是劳动关系双方，即发生在用人单位和 劳动者之间，二者之间形成了劳动关系，因而所发生的争议称为劳 动争议；第二,劳动争议必须是因为执行劳动法律、法规或者订立、 履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议。有的争议虽然发生 在用人单位和劳动者之间，但争议的内容不涉及劳动合同和其他执 行劳动方面的法律、法规方面的问题，如劳动者一方因为与用人单 位发生买卖合同方面的纠纷，属于民事争议，不是劳动争议。近几 年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程的加快，企业制度 改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发 生深刻变革，劳动争议案件数量大幅度上升，争议案件日趋复杂， 争议内容日益多样化，调处难度加大；同时，劳动争议处理周期 长，劳动者维权成本高，以及仲裁与诉讼不衔接等问题的存在，影 响了对劳动争议案件的公正及时处理。为了解决这些问题，有必要 制定专门的劳动争议调解仲裁法，进一步完善劳动争议处理的程序 制度，公正及时解决劳动争议，促进劳动关系和谐稳定。2007 年 8 月劳动争议调解仲裁法（草案）提交十届全国人大常委会第二十九 次会议审议，经过三次审议，全国人大常委会第三十一次会议审议 通过了本法。根据本法第 1 条的规定，本法的立法目有三层含义: 一、公正及时解决劳动争议 公正及时是解决劳动争议的一项基本原则。本法从性质上说是程序 法，通过规范劳动争议调解仲裁的具体程序制度，使劳动争议得到 公正及时地处理。因此，劳动争议处理机构应当公正执法、依法保障 双方当事人的合法权益，对当事人在适用法律上一律平等，不得偏 袒或者歧视任何一方；同时，劳动争议在处理时应注意及时处理， 防止久拖不决。劳动争议案件具有特殊性，它关系到劳动者的就业、 劳动报酬、劳动条件、社会保险等切身利益问题，如不及时予以处 理，势必会影响劳动者及其家庭的生活，也不利于用人单位生产秩 序的稳定，甚至影响社会稳定。所以劳动争议处理机构在处理劳动 争议时，必须要贯彻及时快速处理原则，以保护双方当事人的合法 权益。 二、保护当事人的合法权益 劳动关系的双方当事人为劳动者和用人单位，劳动争议调解仲裁法 作为处理劳动争议的专门法，既保护劳动者的合法权益，也包括用 人单位的合法权益。关于劳动争议调解仲裁法的立法目的是“保护 当事人合法权益”，还是“保护劳动者合法权益”，在立法过程中 一直有争议：一种意见认为，劳动争议调解仲裁法属于劳动法律范 畴。按照国际上劳动立法的通行规则，应当对劳动者一方予以倾斜 性的保护。因为用人单位和劳动者显然在实际地位上不平等，用人 单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此劳动关系具 有不平衡性,本法应当对劳动者予以倾斜性的保护，将立法目的确定 为“保护劳动者的合法权益”；而另一种意见认为，这部法律虽然 属于劳动法律序列，但其性质上是一种程序法，应当体现当事人在 程序上平等的基本原则，否则与程序法的性质不符。建议将立法目 的明确为“保护当事人的合法权益”。面对这两种不同意见，立法 机关经过认真研究认为：一方面，本法作为一部程序法，程序法的 性质决定了必须要平等地保护双方当事人在程序上的合法权利，因 此，将本法的立法目的定位在“保护当事人的合法权益”是适当 的；另一方面，考虑到劳动争议的双方――用人单位和劳动者的实 际地位不平等，劳动者作为弱势一方，应当予以适当倾斜性的保 护，在这方面可以在 “对调解协议申请支付令”、“一裁终局”等 一些具体的程序制度的设计上有所体现，但在立法目的上不宜只规 定“保护劳动者的合法权益”。 三、促进劳动关系和谐稳定 劳动争议最根本的特点就在于其主体一方是劳动者，这一特点决定 了劳动争议处理的重要性。劳动争议直接关系到劳动者基本生活的 维持和工作权利的实现，也关系到其家庭的维持和稳定问题，因 此，劳动争议是一个带有社会性的问题。必须解决现实中存在的突 出问题：时效短、周期长、维权成本高、用人单位恶意延长劳动争议 处理期限等。通过公正及时地处理劳动争议，维护劳动者的合法权 益，使他们能够分享社会发展成果，有利于构建和谐稳定的劳动关 系。如果说劳动法、劳动合同法是从实体上维护劳动者的合法权益， 促进劳动关系和谐稳定的话，那么本法则是从程序上维护劳动关系 当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。 劳动仲裁法解读二：调整范围 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争 议，适用本法： （一） 因确认劳动关系发生的争议； （二） 因 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三） 因除 名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四） 因工作时间、休息休假、 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动 争议，适用本法： （一） 因确认劳动关系发生的争议； （二） 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争 议； （三） 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四） 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳 动保护发生的争议； （五） 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发 生的争议； （六） 法律、法规规定的其他劳动争议。 【解读】 本条是关于本法适用范围的规定。 本法适用于下列劳动争议事项的处理： 一、因确认劳动关系发生的争议 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的 管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因确认劳动关系 是否存在而产生的争议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。 在实践中，一些用人单位不与劳动者签订劳动合同，一旦发生纠 纷，劳动者往往因为拿不出劳动合同这一确定劳动关系存在的凭证 而难以维权。为了更好地维护劳动者的合法权益，劳动争议调解仲 裁法将因确认劳动关系发生的争议纳入了劳动争议处理范围，劳动 者可以就确认劳动关系是否存在这一事由，依法向劳动争议调解仲 裁机构申请权利救济。 二、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议 劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和 义务的协议。用人单位与劳动者的劳动关系，涉及到订立、履行、变 更、解除和终止劳动合同的全过程。对于在这一过程中任何一个环节 发生的争议，都可以适用劳动争议调解仲裁法来解决。根据劳动合 同法的规定，用人单位应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关 系。建立劳动关系，应当同时订立书面劳动合同，并建立职工名册 备查，这是第一个环节――订立劳动合同；劳动合同的履行，是指 劳动合同在依法订立生效后，双方当事人按照劳动合同约定的条 款，完成劳动合同规定的义务，实现劳动合同规定的权利的活动， 这是第二个环节；变更劳动合同，是指用人单位和劳动者双方对依 法订立的劳动合同的条款所作的修改和增减，这是在履行劳动合同 中发生的一种特殊情况，不是每一个劳动者都会遇到的；劳动合同 的解除和终止是整个劳动用工过程中的最后一个环节。劳动合同的 解除是指用人单位和劳动者双方在合同期满前，提前终止劳动合同 的法律效力，解除双方的权利义务关系的行为。劳动合同的终止， 是指劳动合同规定的劳动合同履行期限届满，或者因为双方或者一 方当事人出现法定的情形而使劳动合同无法履行，因而双方的劳动 合同权利义务关系结束的情形。在上述整个劳动用工过程中发生的 劳动争议的处理，都可以适用劳动争议调解仲裁法。 三、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议 这一类劳动争议是由于解除和终止劳动关系而引发的争议。所谓除 名，是指根据《企业职工奖惩条例》的规定，职工无正当理由经常旷 工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累 计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。所谓辞退，是指用 人单位依照法律规定的条件和程序，解除与其工作人员的工作关 系；所谓辞职，是指劳动者根据本人的意愿，辞去所担任的职务， 解除与所在单位的工作关系的行为。离职是指劳动者根据本人意 愿，自动解除与所在单位的劳动关系的行为。因除名、辞退和辞职、 离职发生的争议涉及解除和终止劳动关系，适用劳动争议调解仲裁 法。 四、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生 的争议 因工作时间、休息休假发生的争议，主要涉及用人单位规定的工作 时间是否符合有关法律的规定，劳动者是否能够享受到国家的法定 节假日和带薪休假的权利等而引起的争议；因社会保险发生的劳动 争议，主要涉及用人单位是否依照有关法律、法规的规定为劳动者 缴纳养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险费用而引起的争议；因 福利、培训发生的劳动争议，主要涉及用人单位与劳动者在订立的 劳动合同中规定的有关福利待遇、培训等约定事项的履行而产生的 争议；因劳动保护发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否为劳动 者提供符合法律规定的劳动安全卫生条件等标准而产生的争议。 五、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 这一项规定的内容涉及劳动者与用人单位因金钱给付问题而发生的 劳动争议。这里主要谈一下“经济补偿”和“赔偿金”。经济补偿是 指根据劳动合同法的规定，用人单位解除和终止劳动合同时，应给 予劳动者的补偿。根据劳动合同法的规定，劳动者因用人单位的过 错而单方提出与用人单位解除劳动合同的；或者用人单位因为劳动 者存在过错之外的原因而单方决定与劳动者解除劳动合同的；或者 用人单位提出动议，与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳 动者支付经济补偿。同时，在用人单位与劳动者终止固定期限劳动 合同或者企业破产、责令关闭、吊销执照、提前解散等情形时，也应 当向劳动者支付经济补偿。 赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的 赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳 动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者 约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳 动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 向劳动者支付赔偿金；用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规 定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动 合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门 责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五 十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；用人单位违反 劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规 定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金；用人单 位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规 定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资等等。 劳动者向用人单位支付的赔偿金，包括劳动者违反劳动合同法规定 解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制给 用人单位造成损失所应当承担的赔偿金。 六、法律、法规规定的其他劳动争议 这是一项兜底的规定。除了上述劳动争议事项外，法律、行政法规或 者地方性法规规定的其他劳动争议，也要纳入劳动争议调解仲裁法 的调整范围。 劳动仲裁法解读三：劳动争议处理原则 第三条解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重 调解的原则，依法保护当事人的合法权益。【解读】本条是关于解决 劳动争议应当遵循的原则方面的规定。 一、解决劳动争议必须根据 事实、从实际出发 所谓事实，就是发生的事情，即各种事态的客观 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及 时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。 【解读】 本条是关于解决劳动争议应当遵循的原则方面的规定。 一、解决劳动争议必须根据事实、从实际出发 所谓事实，就是发生的事情，即各种事态的客观存在。人们可 以将发生和存在的一切现象和状态（包括精神的或物质的）都称为 事实。罗素曾指出“事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有 人认为它存在还是不存在”。但是牵涉到利益纠纷的时候，尽管是 对于同一存在的事实，当事人的认识或者说主张也可能并不一致。 那么认清事实，就成为处理和解决各种争议案件的前提和基础。为 了解决劳动争议，我们要坚持马克思主义的认识论和方法论，坚持 实事求是，一切从具体实际出发，注重证据，注重调查研究,还客观 事实以本来面目，并以客观事实作为分清当事人是非曲直和裁判的 依据。 二、解决劳动争议必须以依法保护当事人的合法权益为归宿 由于劳动关系双方的利益存在差异，劳动争议的发生不可避 免，而经济体制和劳动制度的改革更使双方的利益矛盾凸显，导致 劳动争议大幅度增加。劳动争议处理制度为双方当事人开通了权利 救济渠道，使争议能够依照法律途径解决。劳动争议处理机构通过 依法受理和审理劳动争议案件，对当事人的合法权益予以维护，对 违法或不适当的行为予以纠正，从而起到保护劳动者和用人单位双 方的作用。解决劳动争议的过程中要时刻牢记，调解、仲裁乃至诉讼 程序的归宿和落脚点都是为了依法保护当事人的合法权益。作为一 部程序法，如何真正体现出对当事人合法权益的保护呢？可以体现 在以下两个方面：第一，遵循劳动争议调解仲裁法规定的程序，能 够公正、及时地解决当事人之间的劳动争议，使当事人的合法权益 得到尊重和维护，这是作为一部程序法应有的工具价值；第二，遵 循劳动争议调解仲裁法规定的程序，合法、公正地对待当事人，体 现出应有的尊重和人文关怀，给当事人一种可以信任法律的感觉， 即使没能尽如当事人之意也能让其信服地缓和矛盾，这是劳动争议 调解仲裁法自身应当具备的程序法价值。因此，解决劳动争议的过 程中对当事人合法权益的维护也是两个方面的：既要维护当事人在 实体法上的实体权利，又要充分尊重当事人在程序法上的程序权 利。 三、解决劳动争议应当遵循合法、公正、及时的原则 所谓“合法”，是指劳动争议处理机构在调解、仲裁过程中坚 持以事实为根据，以法律为准绳，依法处理劳动争议案件。也就是 说，调解、仲裁的程序、方法和内容都不得违反法律，不得损害国 家、集体和他人的权益。需要注意的是，这里“合法”一词所指的 “法”是一个广义的概念，既包括劳动实体法也包括处理劳动争议 的程序法，还包括相关的行政法规和政府规章，如《劳动争议仲裁 委员会组织规则》、 《劳动争议仲裁委员会办案规则》等。还有依法签 订的劳动合同、集体合同以及依法制定并经职工代表大会或者职工 大会讨论通过的企业规章制度，都可以作为处理劳动争议案件的依 据。与诉讼程序不同的是，由于调解、仲裁自身的灵活性，只要不违 反法律规定，调解、仲裁可以依据政策文件、道德观念等促使当事人 达成调解协议或者作出仲裁裁决。 所谓“公正”，是指在处理劳动争议的过程中，调解和仲裁机 构能够公平正义、不偏不倚，保证争议当事人处于平等的法律地 位，具有平等的权利和义务，并对人们之间权利或利益关系进行合 理的分配。坚持公正原则是正确处理劳动争议的基本前提。由于劳动 者和用人单位存在着隶属关系，在现实劳动关系中，劳动者应当服 从用人单位的管理和指挥，劳动者相对于用人单位处于弱势地位。 劳动争议处理机构一定要坚持公正原则，防止把这种不对等关系带 到劳动争议处理程序中，确保劳动者和用人单位在劳动争议解决程 序中处于平等地位，任何一方都没有超越另一方的特权。追求这样 一种让当事人满意的“公平”，就是追求劳动争议处理的裁判标准 公正、程序公正和结果公正。因此，必然要求严格地适用实体法，依 照程序法的规定，准确地认定证据和发现客观事实、综合考虑和平 衡当事人的各种权益等。 所谓“及时”，是指遵循劳动争议处理法律法规规定的期限， 尽可能快速、高效率地处理和解决劳动争议。劳动争议与其他争议的 一个重要区别就是，劳动争议与劳动者的生活、企业生产密切相 关，一旦发生争议，不仅影响生产、工作的正常进行，而且直接影 响劳动者及其家人的生活，甚至影响社会的稳定。因此对劳动争议 必须及时处理，及时保护权利受侵害一方的合法权益，以协调劳动 关系，维护社会和生产的正常秩序。劳动争议一旦发生，当事人应 及时申请处理，调解委员会和仲裁委员会应及时处理，对于处理结 果当事人应及时执行。对调解、仲裁不服的，也应及时提起诉讼，寻 求救济。需要注意的是， 及时原则要求在法定期限或者合理期限 内解决劳动争议，要求参与劳动争议处理的各方积极配合，反对拖 延、耽误；另一方面，及时原则要求保证当事人充分行使其程序权 利，保证劳动争议案件的处理质量，反对草率、一味求快。 合法、公正、及时可以说都是普适性的法律原则。任何争议案件 的解决都必须同时遵循合法原则、公正原则和及时原则，它们虽然 各自代表着不同的价值追求，但是在处理争议案件的过程又是有机 统一、相辅相成的整体，最终目的都是为了维护当事人的合法权益。 例如劳动法第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公 正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。” 四、解决劳动争议应当遵循着重调解的原则 调解是指在第三人的主持下，依法劝说争议双方进行协商，在 互谅互让的基础上达成协议，从而消除矛盾的一种方法。劳动争议 属于人民内部矛盾，劳动者与用人单位不存在对立的不可调和的矛 盾，经过说服教育和协商对话就有可能及时解决纠纷，化解矛盾， 而且由于调解气氛平缓，方式温和，易于被双方接受，因此各国都 重视采用调解方法，使之成为解决劳动争议的重要手段。劳动法第 七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申 请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和 诉讼程序。”由此可见，着重调解原则包含两方面的内容：一是调 解作为解决劳动争议的基本手段贯穿于劳动争议的全过程。即使进 入仲裁和诉讼程序后，劳动争议仲裁委员会和人民法院在处理劳动 争议时，仍必须先进行调解，调解不成的，才能做出裁决和判决。 二是调解必须遵循自愿原则，在双方当事人自愿的基础上进行，不 能勉强和强制，否则即使达成协议或者作出调解书也不能发生法律 效力。 随着当前市场经济的发展，劳动争议数量持续上升、快速增 长，调解作为一种便捷途径对于解决劳动争议的作用越来越大，而 且日益凸显出其他争议解决方法所没有的优越性：第一，劳动争议 通过调解解决，不仅节省了争议双方在人力、财力上的支出，同时 也能够大大减轻劳动争议仲裁机构和人民法院的工作压力，从而起 到节约仲裁资源和诉讼资源、最大限度地减少社会成本的作用。第 二，调解是解决劳动争议的第一步。企业劳动争议调解委员会等调 解组织如果能够在第一步就把问题解决好，那么大量的劳动争议就 能够在基层被消化、处理。这样就可以在节约成本的同时，避免矛盾 进一步扩大，大大减少劳动争议带来的负面影响。第三，调解解决 争议的方式是民主协商，相互不伤和气，这种氛围下争议双方不仅 容易达成一致，而且所达成的调解协议也更容易让当事人遵守和履 行。企业和劳动者在互谅互让中增进了解、消除隔阂，又反过来调动 了劳动者和企业的积极性，有利于维护劳动关系的和谐稳定。第 四，充分利用、整合我国目前存在的基层人民调解组织、企业调解委 员会以及在街道、乡镇设立的具有调解职能的组织的调解资源，更 有利于化解矛盾于基层，有利于社会的和谐稳定。充分发挥调解组 织的作用，对于劳动争议的合法、及时、公正解决很有好处。2006 年 全国处理劳动争议案件 6.5 万件，调解成功率达到 79%。 劳动争议调解仲裁法草案曾经研究将调解作为劳动争议处理的 必经程序，就是考虑到调解对于解决劳动争议的重要性和优越性。 但是，在进一步研究修改的过程中，为了预防人为地延长劳动争议 的处理周期，并与司法实践中一贯实行的调解自愿原则保持一致， 劳动争议调解仲裁法仍将调解作为自愿选择的程序，但在总则中强 调要坚持着重调解的原则，充分发挥调解在解决劳动争议中的积极 作用。 劳动仲裁法解读四：当事人的协商和解 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会 或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 【解读】 本条是 关于发生劳动争议，劳动者可以与用人单位进行协商和解的规定。 劳动争议的协商是指发生争议的劳动者与用人单位通过自行协商， 或 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请 工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 【解读】 本条是关于发生劳动争议，劳动者可以与用人单位进行 协商和解的规定。 劳动争议的协商是指发生争议的劳动者与用人单位通过自行协 商，或者劳动者请工会或者其他第三方共同与用人单位进行协商， 从而使当事人的矛盾得以化解，自愿就争议事项达成协议，使劳动 争议及时得到解决的一种活动。这是解决劳动争议的一个环节。发生 劳动争议后，由当事人双方进行协商和解，有利于使劳动争议在比 较平和的气氛中得到解决，防止矛盾激化，促进劳动关系和谐稳 定。 劳动法没有规定劳动争议的协商和解制度。国务院于 1993 年出 台的《企业劳动争议处理条例》规定了劳动争议的协商和解问题，即 劳动争议发生后，当事人应当协商解决。本法在《企业劳动争议处理 条例》的基础上，进一步完善了这一制度，除了规定发生争议的双 方当事人可以自行协商和解外，还增加规定了劳动者可以请工会或 者第三方共同与用人单位进行协商。这主要是考虑到劳动者与用人 单位相比，通常处于弱势地位，如果单纯由劳动者与用人单位进行 协商和解，双方由于存在地位上的不平衡性，通常很难达成和解协 议，因此本法增加了劳动者可以请工会或者第三方帮助共同与用人 单位进行协商的规定，目的是通过工会和第三方的加入，促成用人 单位与劳动者能够坐下来协商，进而达成和解协议，充分发挥“协 商”这一方式在处理劳动争议方面的作用。这里“第三方”可以是 本单位的人员，也可以是本单位以外的，双方都信任的人员。 协商和解成功后，当事人双方应当签订和解协议。这里应当指 出的是，协商这一程序，完全是建立在双方自愿的基础上，任何一 方，或者第三方都不得强迫另一方当事人进行协商。如果当事人不 愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，另一方当事人仍 然可以向劳动争议调解组织申请调解，或者向劳动争议仲裁机构申 请仲裁。 劳动仲裁法解读五：劳动争议处理的基本程序 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协 议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者 达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议 仲裁委员会申请仲裁； 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉 讼 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成 和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解 不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申 请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法 院提起诉讼。 【解读】本条是关于劳动争议处理的体制的规定。 我国目前的劳动争议处理制度可以用“一调一裁两审”来概 括，即发生劳动争议后，当事人除先进行协商外，可以申请劳动调 解，调解不成，或者不愿意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委 员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，其 诉讼程序按照民诉讼法的规定，实行两审终审制。“一调一裁两 审”的制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不 能直接向人民法院提起诉讼。在立法过程中，有的意见建议将这种 仲裁前置的程序，修改为“或裁或审”，即由当事人选择，仲裁或 者诉讼，不再将仲裁作为必经程序，由于减少了一个必经仲裁程序 环节，可以解决劳动争议处理时间长的问题。经过立法机关反复研 究认为，现行的“一调一裁两审”劳动争议处理程序经过二十多年 的实践，已经被社会所接受，能够充分发挥调解和仲裁的作用，使 劳动争议尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。 同时，也有利于劳动争议在最初阶段予以化解，也就不存在周期长 的问题了。此外，劳动合同与民事合同不同，劳动合同法确立了由 政府、工会、企业建立的三方协调机制，劳动行政部门作为政府的主 管部门应当督促当事人履行义务，有责任在劳动争议的处理过程中 发挥作用，这也是一些国家的通行做法。为了快速处理劳动争议， 解决劳动争议处理周期过长的问题，劳动争议调解仲裁法对现行劳 动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，实行对涉及金额 不大的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议，以及因 执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的 争议一裁终局的制度，对这部分争议案件，劳动争议仲裁委员会的 裁决为终局裁决，使劳动纠纷终止于仲裁环节，不再走完全过程， 有效解决周期长的问题，真正降低劳动者的维权成本。 一、申请调解 劳动争议的调解是指在劳动争议调解委员会的主持下，在双方 当事人自愿的基础上，通过宣传法律、法规、规章和政策，劝导当事 人化解矛盾，自愿就争议事项达成协议，使劳动争议及时得到解决 的一种活动。 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议 后不履行的，可以向劳动调解组织申请调解。劳动调解组织包括： 一是企业劳动争议调解委员会；二是依法设立的基层人民调解组 织；三是在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这里要 指出的是，调解程序也是一个自愿程序，当事人不愿调解的，可以 直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如果自劳动争议调解组织收 到调解申请之日起十五日内没有达成调解协议，或者达成调解协议 后在协议约定的期限内，一方当事人不履行的，另一方当事人可以 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《企业劳动争议处理条例》规定了着重调解的原则，劳动争议调 解仲裁法在此基础上，进一步强化了调解原则，体现在：一是扩大 了劳动争议调解组织的范围。劳动法和《企业劳动争议处理条例》规 定的劳动争议调解组织仅限于企业内部的劳动争议调解委员会，劳 动者与企业发生劳动争议，只能到企业内部的劳动争议调解委员会 进行调解；而劳动争议调解仲裁法规定除了企业内部的劳动争议调 解委员会外，还增加规定了依法设立的基层人民调解组织和在乡 镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都可以作为劳动争议 调解组织。劳动者与用人单位发生劳动争议，可以到企业内部劳动 争议调解委员会、基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动 调解职能的组织中的任何一个申请调解，从而拓宽了当事人申请劳 动争议调解的渠道，同时也进一步加强了劳动争议调解组织的建 设，使各种调解组织充分发挥作用。二是对劳动争议调解程序作了 细化规定。劳动法和《企业劳动争议处理条例》对劳动争议调解的程 序只作了原则性的规定，劳动争议调解仲裁法在此基础上，对劳动 争议的调解程序作了更加具体的规定，包括劳动争议调解的申请、 劳动争议调解的具体要求、劳动调解期限和调解协议的履行，特别 是规定了对涉及金钱给付争议的支付令制度，这些都进一步强化了 调解程序，从而有利于劳动争议在平和的气氛中得以解决。三是明 确规定仲裁庭在作出裁决前应当先行调解。劳动法没有明确规定仲 裁庭在作出裁决前,应当进行调解。而劳动争议调解仲裁法为了强化 重在调解的原则，把调解作为仲裁庭必须做的一项工作，是作出仲 裁裁决前的必经程序。 二、申请仲裁。 发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议 后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁。 仲裁，也称作“公断”，是指争议双方在同一问题上无法取得 一致时，由无利害关系的第三者居中作出裁决的活动。仲裁主要分 为对经济纠纷的经济仲裁和对劳动争议的劳动仲裁。劳动仲裁是指 劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争议的事项，根据劳动方面的 法律、法规、规章和政策等的规定，依法作出裁决，从而解决劳动争 议的一项劳动法律制度。劳动仲裁不同于仲裁法规定的一般经济纠 纷的仲裁，其不同点在于：(1)申请程序不同。一般经济纠纷的仲 裁，要求双方当事人在事先或事后达成仲裁协议，然后才能据此向 仲裁机构提出仲裁申请；而劳动争议的仲裁，则不要求当事人事先 或事后达成仲裁协议，只要当事人一方提出申请，有关的仲裁机构 即可受理。(2)仲裁机构设置不同。仲裁法规定的仲裁机构，主要在 直辖市、省会城市及根据需要在其他设区的市设立；而劳动争议仲 裁机构的设置，主要是在省、自治区的市、县设立，或者直辖市的 区、县设立。(3)裁决的效力不同。仲裁法规定一般经济纠纷的仲裁， “实行一裁终局制度”，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再 申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受 理；劳动争议仲裁，当事人对裁决不服的，除劳动争议调解仲裁法 规定的几类特殊劳动争议外，可以向人民法院起诉。由此可见，劳 动争议的裁决一般不是终局的，法律规定仲裁这一程序，主要是考 虑到这类纠纷的处理专业性较强，由一些熟悉这方面业务的人员来 处理效果比较好，有利于快速、高效地解决纠纷，同时也在一定程 度上减轻了法院的诉讼压力，节约了审判资源。 与诉讼相比，劳动仲裁法律制度具有一定的优越性，包括：一 是快捷。快捷是指用仲裁的方法解决争议，程序简便，时间比较短。 劳动争议需要快速处理，当事人一般都不愿意在纠纷处理上花费很 长时间和很多精力，仲裁正好适应了这一要求。二是专业性强。参加 仲裁的仲裁员是来自劳动和法律方面的专家，具有处理劳动争议的 丰富经验，有利于提高仲裁办案质量。但是，仲裁裁决书发生法律 效力后，当事人不履行仲裁裁决的，仲裁机构不能强制执行，只能 由当事人申请人民法院强制执行。 三、向人民法院提起诉讼。 如果当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，除本法 另有规定的外，当事人可以向人民法院提起诉讼。这里的“本法除 另有规定的外”是指本法第四十七条规定的一裁终局的情形。第四 十七条规定：“下列劳动争议仲裁案件，除本法另有规定的外，仲 裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追 索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者法定赔偿金,不超过当地月 最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准 在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”对于上述劳 动争议案件的裁决，劳动者不服的，可以直接向人民法院提起诉 讼，但是用人单位一方不服的，需要先向法院申请撤销仲裁裁决， 在人民法院作出撤销仲裁裁决的裁定后，用人单位可以就争议事项 向人民法院提起诉讼。 劳动争议调解仲裁法没有对人民法院审理劳动争议案件的程序 进行具体规定。在立法的过程中，是否要将审判程序规定在这部法 律中，存在着两种不同意见：一种意见认为，劳动争议处理应当是 一个完整的过程，包括调解、仲裁和诉讼三个环节，如果只规定调 解和仲裁两个环节，则从法律制度上是不完整的，同时也不利于解 决目前裁审制度中由于仲裁和审判依据不同而导致的不衔接的问 题。建议增加规定审判的程序，同时将法的名称改为“劳动争议处 理法”。另一种意见认为，劳动争议处理制度的确包括调解、仲裁和 诉讼三个环节，但是诉讼是一项统一的制度，要遵守民事诉讼法的 统一规定。按照现行的体制，人民法院对劳动争议案件的受理、审判 和执行都是按照民事诉讼法的规定执行，根据实践需要可以考虑在 适当的时机修改民事诉讼法，对劳动争议案件的特殊诉讼程序作出 规定。这样做有利于维护诉讼制度的统一。经过认真研究，立法机关 采纳了后一种意见，从维护诉讼制度统一的原则出发，没有在劳动 争议调解仲裁法中对劳动争议案件的诉讼程序作具体规定，与此相 适应，法的名称也确定为“劳动争议调解仲裁法”。 劳动仲裁法解读六：劳动仲裁举证责任 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提 供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。【释义】本条是关于当 事人在劳动争议发生后的举证责任的规定。 举证责任，又称证明责 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提 供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单 位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 【解读】 本条是关于当事人在劳动争议发生后的举证责任的规 定。 举证责任，又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张，有 提出证据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任，则有 可能承担对其不利的法律后果。举证责任的基本含意包括以下三 层：第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事 人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所提供的证据能 够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供 证据后不能证明自己的主张，将可能导致对自己不利的法律后果。 正是举证责任的存在，使得当事人真切地感受到举证的压力，强有 力地促使他们积极举证以打破事实真伪不明的状态。从而能够在查 清事实的基础上，合法、公正、及时地解决劳动争议，保护双方当事 人的合法权益。因此，将举证责任引入到劳动争议处理的程序阶 段，发挥举证责任的法律功能，是完全必要的。 一、谁主张，谁举证 当事人主张事实进行辩论不能空口无凭，而应提供证据加以证 明。谁主张什么谁就应该证明什么，否则，提出的事实将有可能不 被认定。“谁主张，谁举证”这一罗马法中的证明责任分配规则， 是符合自然正义理念的古老经验，也是世界大多数国家正在采用的 一般意义上的举证责任规定。我国民事诉讼法第六十四条规定： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。2001 年 4 月 1 日，由最高人民法院制定并已施行的《关于民事诉讼证据的若干规 定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或 者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有 证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的 当事人承担不利后果。” 劳动争议发生以后，调解、仲裁作为非诉讼程序，与诉讼活动 一样首先应当查清事实真相，对于双方当事人主张的事实辨明真 伪，才能进一步解决劳动争议，满足或者保护当事人合理的利益主 张。在劳动争议的调解、仲裁阶段，当事人应当像参加诉讼活动一 样，积极举证，提供证据证明自己所主张的事实。劳动争议虽然有 其特殊性，但一般意义上仍属于民事法律争议，本法与民事诉讼法 基本一致，将“谁主张，谁举证”作为处理劳动争议的一般举证责 任规定。 二、用人单位的特殊举证责任 举证责任分配的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和 现实性。公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分配应当符合各 自的能力要求，符合权利义务要求，并给予弱者一定的保护。在通 常情况下，由原告对自己提出的主张先提供证据，原告对自己所主 张的事实提供了证据并使用这些证据证明所主张的事实，被告对原 告的主张予以反驳时，才由被告对反驳所依据的事实提供证据并加 以证明。但是也有一种例外情况，在某些特殊侵权案件中实行举证 责任的倒置。举证责任的倒置，是指在某些特殊情况下，由于案件 事实的特殊性，法律在确定举证的顺序时，免除了由原告对其主张 的事实首先进行举证的责任，而确定由被告人承担举证责任。它是 基于现代民法精神中的正义和公平原则，而对传统的“谁主张，谁 举证”进行的补充、变通和矫正。这是举证责任分配中的一种特殊情 况，主要基于以下几点考虑：（1）因被害人对由加害人控制的危险 领域里发生的侵权事件难于知晓，也难以举证证明；（2）对于该危 险领域来说，加害人更容易了解案件的事实和情况，也更容易提出 证据证明案件的事实；（3）让加害人对自己控制的危险领域里发生 的侵权事件承担证明责任，可以大大预防损害事件的发生。这些特 殊情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》, 包括 如下几类案件：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼； 高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿的 诉讼；建筑物或者取他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒 塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉 讼；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；因共同危险行为致人损害的 侵权诉讼；因医疗行为引起的侵权诉讼；依据有关法律规定由被告 承担举证责任的等等。 本法在一定程度上规定了用人单位的举证责任倒置，但仅仅是 涉及到“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况。 这一规定是基于对当事人提供证据的可能性和现实性的考虑，是合 理的、也是必要的。因为事实上，劳动者和用人单位双方的地位在劳 动争议处理程序中处于不平等，双方的维权能力仍然不对称、不平 衡。表现在：第一，在劳动争议处理程序中，劳动者仍然是一个个 人，通常情况下与掌握大量人力、财力和物力的作为组织体的用人 单位相比是弱者，其在劳动争议处理程序中的对抗能力依然远不及 用人单位；第二，劳动者在劳动关系中的弱者地位、隶属地位常常 使其在劳动争议处理程序中继续处于弱势地位，例如用人单位由于 其在劳动关系中的管理者地位掌握着更多的信息，并因而在劳动关 系中具有比劳动者强得多的举证能力；第三，劳动争议处理程序中 的劳动者常常由于劳动关系尚未解除而仍然处于用人单位的管理之 下，这时劳动者在劳动争议处理程序中的行为仍然直接受制于用人 者，劳动者在维系其劳动关系的考量中，不可能与用人单位“奋力 抗争”。第四，有些与争议事项有关的证据是用人单位掌握管理 的，例如人事档案、用工花名册，劳动者无法提供或者很难举证。在 这种情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对于劳动者来说就是有 失公平的。本法规定，这些由用人单位掌握管理的证据应当由用人 单位提供。用人单位不提供的，这里的“不提供”是指用人单位主 观上“不提供”，而不是客观上的“不能提供”。那么，用人单位 就必然因为自己不提供其应当提供的证据而承担不利的法律后果。 这一举证责任原则，应当贯彻于调解、仲裁、诉讼的全过程。 劳动仲裁法解读七：劳动争议处理代表人制度 第七条发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的， 可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 【释义】本条是关于推 举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规定。 目前劳动争议案件的 数量持续上升，其中集体劳动争议案件数量也大幅度增长。根据北京 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请 求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 【解读】 本条是关于推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规 定。 目前劳动争议案件的数量持续上升，其中集体劳动争议案件数 量也大幅度增长。根据北京市对于劳动争议案件处理情况的统计， 自 1989 年北京市发生第一起集体劳动争议以来，集体劳动争议案件 数量逐年递增，年均增幅在 20%以上。截止到 2005 年 9 月全市累计 发生集体劳动争议 4472 件，涉及人数 6075 万人。虽然集体劳动争议 案件仅占劳动争议案件总数的 4.69%，但是涉及人数却占到劳动争 议案件总人数的 43.57%。集体劳动争议案件涉案人数众多，反映了 劳动者权益维护方面的矛盾更加集中，社会影响更大，而且处理难 度更大。集体劳动争议往往蕴含着尖锐矛盾，极易引发群体性事 件，造成社会不稳定。因此，集体劳动争议案件已经成为近年来的 社会热点与焦点问题，并引起了立法者的高度关注。 由于集体劳动争议案件往往涉及众多劳动者，可能十几人、上 百人。显然，让这些当事人一起参加调解、仲裁或者诉讼是不现实 的，势必造成案件处理的不方便和案件处理时间的冗长；而将所有 当事人的案件分别进行处理，既麻烦又可能对同样问题得出相互矛 盾的结论。为了解决类似的问题，民事诉讼法创立了代表人诉讼制 度，将涉及多数人利益的诉讼分为人数众多且确定的共同诉讼和人 数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼分别作了规定。即民事诉讼 法第五十四条：“当事人人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选 代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和 解，必须经被代表的当事人同意。”第五十五条：“诉讼标的是同 一种类、当事人人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以 发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人 民法院登记。”“向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉 讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代 表人。”“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表 人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须 经被代表的当事人同意。”“人民法院作出的判决、裁定，对参加登 记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼期间提起诉 讼的，适用该判决、裁定。”在国外，也有类似的代表人诉讼制度， 例如美国的集团诉讼制度、日本的选定代表人制度、德国的团体诉讼 制度。因此，我国在制定劳动争议调解仲裁法的过程中，将代表人 诉讼制度吸收进来，是很有必要的，是适宜的。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的意见》第五十九条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五 十五条规定的当事人一方人数众多的，一般指十人以上。”因此， 劳动争议调解仲裁法对人数作出明确规定，“发生劳动争议的劳动 者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲 裁或者诉讼活动”。 关于代表人的推选，本条规定十名以上的劳动者可以推举代表 参加调解、仲裁或者诉讼活动。当事人必须推举他们之中的人作代 表，而不能选当事人之外的人。需要注意的是，还有十名以上的劳 动者不愿意推举代表或者不能推举出代表的情况怎么处理，劳动争 议调解仲裁法没有明确规定，理论上讲在调解、仲裁阶段，劳动者 无论人数多少愿意参加调解、仲裁的都可以参加；在诉讼阶段，应 当参照民事诉讼法律的相关规定。即《最高人民法院关于适用中华 人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第六十条：“依照民事诉 讼法规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事 人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推 选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼， 在普通的共同诉讼中可以另行起诉。第五十四条”第六十一条： “依照民事诉讼法规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的， 由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人 选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人 中指定代表人。第五十五条” 此外，关于劳动者推举出的代表人行 为的效力，劳动争议调解仲裁法没有明确规定。作为一般的民事活 动，推举代表人是当事人的意思表示，因此代表人一旦产生，其参 加调解、仲裁、诉讼的行为对其所代表的当事人发生效力。但是在某 些方面，代表人的行为对其所代表的当事人是无效的，可以参照民 事诉讼法第五十四条、第五十五条的规定执行。 劳动仲裁法解读八：劳动争议处理的三方机制 第八条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建 立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 【解读】 本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。 协调劳动关系 三方机制，通常也称为劳动关系三方原则。根据国际劳工组织 1976 年 144 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面 代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问 题。 【解读】 本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。 协调劳动关系三方机制，通常也称为劳动关系三方原则。根据 国际劳工组织 1976 年 144 号《三方协商促进国际劳工标准公约》规 定，协调劳动关系三方机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、 雇主和工人三方之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有 交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作 机制共同处理涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策 的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、 职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范管理。 协商劳动关系三方机制是国际上许多市场经济国家的通行做 法，实践证明这一机制能够缓解劳资矛盾、稳定劳动关系，能够维 护企业和职工的合法权益，对于促进经济发展和社会进步起到重要 作用。正如三角形的架构最具有稳定性，政府（以劳动部门为代 表）参与到劳资谈判中来，参与到雇主和工人的交往活动中来，有 利于确保雇主和工人之间地位的平衡，对于指导、协调建立稳定的 劳动关系能够发挥很好的作用。我国从计划经济时代走到市场经济 的今天，依靠单一的行政手段调整劳动关系已经不能处理好国家、 企业、职工三方的利益矛盾。因此，借鉴国际经验，通过政府、工会、 企业组织建立三方协调机制已成为保障和谐稳定的劳动关系、维护 社会安定团结的必然选择。我国于 1990 年批准了《三方协商促进国 际劳工标准公约》，并逐步在法律层面上对三方机制作出了规 定。2001 年 10 月 27 日新修正的工会法第三十四条规定：“各级人 民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动 关系三方协商机制，共同研究解决劳动争议方面的重大问 题。”2007 年 6 月 29 日通过的劳动合同法在总则中作出类似的规 定，表明了我国劳动法领域对于三方协商机制的充分肯定，对于发 挥三方协商机制稳定、协调劳动关系的作用具有极其重要的意义。同 样的，在处理劳动争议的过程中，也要充分发挥三方协商机制的作 用。作为一个很好的平等对话的制度设计，三方协商机制能够促进 企业和职工之间的沟通交流和互相理解，有利于劳动争议的及时解 决。 实践中，我国劳动关系协调机制正在逐步确立。2001 年 8 月劳 动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全 面启动劳动关系三方（政府、企业、职工）协商机制，以协商形式解 决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级的三方协商 机制已经基本建立，并逐步向县（市、区）和产业一级延伸。 在我国，三方协商机制是由代表政府的劳动行政部门、代表职 工的工会组织和代表企业的某些企业代表组织组成。具体说，处理 劳动争议的三方协商机制中的“三方”是指以下三方： 1.政府代表。我国工会法和劳动法中都明确规定三方协商机制 中的政府代表是劳动行政部门。一直以来，我国参加国际劳工大会 的政府代表也是劳动行政部门。因此，处理劳动争议的三方协商机 制中的政府代表理应由政府劳动行政部门担任。 2. 职工代表。由于三方机制协商劳动关系方面的重大问题，例 如处理劳动争议的重大共性问题，往往会超出了具体企业的范围。 在这种情况下，代表职工参加三方协商机制的是全国总工会和各级 地方总工会。 3.企业组织代表。由于我国经济体制改革的影响，企业的所有 制形式和组织形式发生了巨大变化，代表企业的各种组织也有一个 变化发展的过程。改革开放初期，我国是由经贸委代表企业组织。之 后，全国各地建立了企业联合会（企业家协会），不过当时该组织 代表的是国有企业。随着各类新建企业的迅猛发展，代表非公有制 经济的各级工商联组织逐步完善，此外个体经营者协会、青年企业 家协会、女企业家协会、民间的商会等纷纷成立，作为企业一方代 表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前，在中央层面，是 由中国企业联合会或者全国工商业联合会作为企业方代表。 三方协商机制从建立之初就是着眼于协调劳动关系，促进各方 利益主体的一致性，最大程度地追求、实现三方共同利益和共同目 标。因此要强调大处着眼，避免三方协商机制流于形式，使这一机 制能够专注于处理和解决一些大带有全局性、倾向性的问题,有效发 挥作用。本法的规定遵循这个原则，利用三方协调机制,共同研究解 决劳动争议的重大问题，充分发挥三方协商机制的作用。 劳动仲裁法解读九：劳动监察 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或 者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政 部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 【解读】 本条是关于用人 单位有违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工 伤 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向 劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 【解读】 本条是关于用人单位有违反国家规定，拖欠或者未足 额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的， 劳动者可以向劳动行政部门进行投诉的规定。 实践中，有大量劳动争议案件涉及到用人单位违反国家规定，拖 欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等行 为，其中不少案件事实清楚，双方对案件的事实不存在争议，如拖 欠劳动报酬的案件，对于劳动者提出的用人单位存在拖欠劳动报酬 的事实，用人单位予以承认，但是就是以各种理由拖着不支付，对 此类案件，由于事实清楚，为了缩短劳动争议处理的时间，节约成 本和精力，劳动者不必再走调解、仲裁，再诉讼的劳动争议处理程 序，可以直接向劳动行政部门进行投诉，由劳动行政部门依法进行 处理。 劳动合同法明确规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门负 责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理，对下列实施劳动合 同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者 切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订 立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳 务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作 时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的 劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社 会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳 动监察事项。此外，2004 年国务院颁布的《劳动保障监察条例》规 定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人 单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者 订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情 况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情 况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六） 用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人 单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍 机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职 业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九） 法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。根据上述法律、法规的规 定，对于用人单位有违法国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报 酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者均可以 依法向劳动监察部门进行举报、投诉，由劳动监察部门在查清事实 后依法处理。 这里应当指出的是，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会 在受理劳动争议案件时，如果发现案件属于上述用人单位违反国家 规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，拖欠工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金的，可以建议劳动者直接向劳动监察部门进行投诉，由 劳动监察部门进行处理，以节省劳动者维权的时间和成本，使劳动 者能在一个相对短的时间内拿到被拖欠的劳动报酬、工伤医疗费、经 济补偿或者赔偿金，从而解决其个人和家庭的生计等问题。但是如 果劳动者对上述案件不愿意向劳动行政部门进行投诉，仍坚持走调 解、仲裁等劳动争议处理程序的，劳动争议调解组织、劳动争议仲裁 委员会应当依法予以受理，不能推诿。 本条是与劳动法、劳动合同法等劳动实体法律相衔接的一个条 款。劳动法、劳动合同法都明确规定了用人单位在劳动用工中的法定 义务，其中包括不得拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿 金等。对于用人单位有上述违法行为的，劳动者可以依法向劳动行 政部门进行投诉，劳动行政部门应当依法进行处理。本法在总则中 对这一制度再一次予以规定，并不是无意义的重复，而是有着以下 的考虑：一是通过由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行直接 处理，可以分流一部分劳动争议案件，把那些事实清楚，用人单位 确实存在违法行为的案件分流到劳动行政部门，由劳动行政部门通 过劳动监察的方式进行处理，这样有利于发挥政府部门在监督劳动 法律、法规的实施，维护劳动者的合法权益方面的作用，同时也增 加劳动争议处理的效率，使得有限的劳动争议处理资源得到更加有 效的利用；二是有利于节约劳动者的维权时间和维权成本。由劳动 行政部门通过劳动监察的方式，直接责令用人单位支付拖欠的劳动 报酬等费用，可以使劳动者的合法权益得到及时的维护；三是可以 化解矛盾，预防争议的发生。对那些事实清楚，双方对案件事实基 本上不存在争议，只是得不到执行的拖欠案件，通过劳动监察部门 的及时处理，可以避免由于长时间拖欠而导致矛盾激化，预防和减 少相当一部分劳动争议的发生。 劳动仲裁法解读十：调解组织 第十条发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一） 企业劳动争议调解委员会； （二） 依法设立的基层人民调 解组织； （三） 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由 工会 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调 解： （一） 企业劳动争议调解委员会； （二） 依法设立的基层人民调解组织； （三） 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代 表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；企业代表由企业负责 人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的 人员担任。 【解读】本条是关于劳动争议调解组织的规定。 调解是一种柔性方式化解矛盾的机制，源于儒家文化，在我国 具有悠久的历
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劳动争议管理-关于劳动争议的43个重要问答
关于劳动争议案件 43 个重要问答（最新汇总） 高级法院关于劳动争议案件若干疑难问题，围绕仲裁与诉讼以及受理问题；劳 动关系及责任主体的认定；劳动合同订立；劳动合同的履行、解除、终止；社 会保险这五个方面进行了解答。 一、仲裁与诉讼以及受理问题 １、当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后又撤回申请，向法院起 诉，如何处理? 当事人申请仲裁后又撤回申请的，法院不能视为已经过仲裁前置程序，可 裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向劳动人事争议仲裁委 员会申请仲裁。 对于当事人在撤回申请后，再次向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经 劳动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。 ２、当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退 庭，劳动人事争议仲裁委员会按照撤回仲裁申请处理，当事人起诉到法院，如 何处理? 法院可不予受理，并告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经劳 动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。 ３、在劳动人事争议仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人 是否仍需出庭? 证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外。 ４、劳动人事争议仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程 序中当事人又否认的，如何处理? 在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的 ， 对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。 ５、当事人已经签收劳动人事争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书， 事后反悔向法院起诉的，如何处理? 法院应裁定不予受理;已受理的，应裁定驳回起诉，但裁定书应说明调解书 已生效，双方按原调解书执行。 ６、对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予 处理，当事人起诉至法院的如何处理? 法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。 ７、劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷， 仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理? 劳动争议案件审理用人单位与劳动者之间基于劳动关系产生的纠纷，劳务 派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的 其他类型合同纠纷，不宜作为劳动争议案件处理。 ８、劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保 管合同的纠纷是否作为劳动争议案件处理? 劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合 同的纠纷，不宜作为劳动争议案件处理。 ９、用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务，劳动者以在北京市某区 县的居住地作为劳动合同履行地而向该地仲裁委或基层仲裁委、法院起诉的， 如何处理? 劳动者因用人单位的指派而长期在北京市从事业务，如其在北京有固定的 办公地点，可以视办公地点所在地为劳动合同履行地，如因业务原因没有固定 办公地点，则可以视其在北京的居住地为劳动合同履行地。劳动者应当向仲裁 委、法院提供用人单位指派其长期在北京从事业务的证据，以及其在北京有无 固定办公地点和长期居住地点的证据。 １０、仲裁委、法院审理涉及用人单位破产的劳动争议案件时，劳动者起 诉要求用人单位履行给付义务的，如何处理? 仲裁委、法院应当告知劳动者变更其诉讼请求为确认债权，在裁决或判决 中表述为将所确认的数额列入破产债权，并通过破产清算程序依法予以清结， 不表述履行的时间、方式。(举例：确认某破产管理人应将某劳动者享有的 xx 元工资列入破产债权，并通过破产清算程序依法予以清结)。 二、劳动关系及责任主体的认定 １１、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休 年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理? 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的 人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理。 (本解 答中的雇佣关系与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释》第九条、第十一条规定的雇佣关系，《最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的劳务关系的概念相同)。 １２、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、 企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处 理? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经 营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处 理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳养老、医疗、失业等保险，该 劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。 １３、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、 企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原 用人单位的关系如何认定? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经 营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可 以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或 约定不明的，考虑保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。 １４、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限界满仍继 续经营的用人单位提供劳动，如何处理? 劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限界满仍继续经营 的用人单位提供劳动，虽然该用人单位不具备用工主体资格，但劳动者有权依 照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担 责任时，出资人应当依法承担相应责任。 １５、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何 确定当事人? 用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照应列该用人单 位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的，由清算组负责人代表公 司参加诉讼;尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。清算组负 责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加诉讼。 １６、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工 作，发生争议时如何处理? 劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳 动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订 劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由 实际用人单位承担连带责任。 １７、因工死亡职工的亲属能否作为原告起诉要求确认劳动关系? 因工死亡职工的亲属可以作为原告起诉要求确认劳动者与用人单位之间存 在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的 亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为原告起诉。涉及因工死亡职工 赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。 １８、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系? 破产清算组作为法院指定的管理人，并不符合劳动法律法规所规定的组织， 不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，其属于雇佣关系。 １９、保险代理人与保险公司之间是否属于劳动关系? 一般保险代理人依据保险公司委托在其授权范围内代为办理保险业务，并 向保险公司收取手续费，保险公司根据保险代理人的业务量支付一定的佣金， 保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任，双方之间属于平等主 体的民事代理关系，不属于劳动关系。 ２０、多家关联公司交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者 实际工作状况的，如何处理? 多家关联公司交叉轮换使用劳动者的，处理时考虑以下原则：(1)可以根据 审判需要将多家关联公司列为诉讼当事人，以多家关联公司发放工资、缴纳社 会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素;(2)在上述因素交 叉难以判断的情况下，可以结合劳动者陈述的事实认定劳动关系;(3)考虑多家关 联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况，可以根据劳动者的主 张选择一家公司承担劳动关系的主要义务，对涉及给付内容的诉讼请求，可以 让多家公司承担连带责任。 三、劳动合同订立 ２１、劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作，用人单 位提出解除劳动关系的如何处理? 劳动者同意解除劳动关系的，视为双方协商一致解除劳动关系，用人单位 按照《劳动合同法》第四十六条第(二)项向劳动者支付经济补偿，劳动者向用 人单位主张按《劳动合同法》第八十二条支付“二倍工资”的，应予支持。 劳动者不同意解除劳动关系，且无合法解除劳动关系事由的，对用人单位 提出解除劳动关系不予支持。 用人单位未与劳动者协商一致而违法解除劳动关系，劳动者依《劳动合同 法》第八十七条规定，主张用人单位依据第四十七条规定的经济补偿标准的二 倍支付赔偿金的，应予支持。 ２２、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算 方法? (1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工 之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一 个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日， 最长不超过十一个月。 (2)如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者 续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书 面劳动合同的前一日。 (3)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定， 不与劳动者订立无固定期劳动合同的，“二倍工资”的起止时间自应订立无固 定期限劳动合同之日起算，截止双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。 (4)用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规 定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其 与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张 用人单位支付“二倍工资”的不予支持。 (5)“二倍工资”中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解 仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属 于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。 “二倍工资”适用时效的计算方法为：在劳动者主张“二倍工资”时，因 未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年， 据此实际给付的“二倍工资”不超过十二个月，“二倍工资”以按月计算为宜。 ２３、双方当事人补签劳动合同的，劳动者主张“二倍工资”，应否支持? 本条所称补签劳动合同，指用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自 用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定期间后，在订立劳 动合同时将日期倒签到用工之日。对此视为用人单位与劳动者达成合意，一般 劳动者主张“二倍工资”可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同时的 倒签行为并非其真实意思表示的除外。 ２４、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、 产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时， 用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付“二倍 工资”? 劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应 当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书 面劳动合同，故不应支付“二倍工资”。 ２５、用人单位法定代表人、高管人员或人事管理部门负责人未与用人单 位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，应否支持? 用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，一般不予支持。 用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管 理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动 合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的“二倍工资”请求。 用人单位的人事管理部门负责人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用 人单位主张“二倍工资”的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管 理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人向用 人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。 ２６、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，劳动者在劳动合同到期 后主张未签订劳动合同的“二倍工资”是否支持? 因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，在劳动合 同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双 方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同相同的合同， 故劳动者主张未签订劳动合同的“二倍工资”不应支持。 ２７、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的， 如何处理? 订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协 商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。因此，由仲裁委裁决或法 院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体 执行内容和申请强制执行。故对劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的， 仲裁委、法院可释明当事人变更诉讼请求，主张确认双方存在某种类型的劳动 合同关系。 因可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合同的，劳动者可另行依 法主张用人单位承担未订立书面劳动劳动合同的法律责任。 ２８、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立 两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系是否支持? 用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，劳动 者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关 系的，应予支持。 ２９、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理? 用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者的工 作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： (一)为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同 的; (二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的; (三)仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的; (四)采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位， 且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的; (五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 四、劳动合同的履行、解除、终止 ３０、劳动者依据劳部发[1994]481 号《违反和解除劳动合同的经济补偿 办法》第三条、第四条关于 25%的经济补偿金的规定主张给付经济补偿金，如 何处理? 劳动者可以选择依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第 四条的规定主张 25%经济补偿金，也可选择依据《劳动合同法》第八十五条的 规定主张加付赔偿金。 劳动者主张加付赔偿金的，依法应先经劳动行政部门处理。劳动者应向仲 裁委、法院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济 补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履 行上述义务的证据。 ３１、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出辞职， 在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人 单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理? 对于劳动者提出辞职的，应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实 的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出辞职， 在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人 单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在辞 职时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。 ３２、用人单位以劳动者违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，如 劳动者对规章制度的合法性提出异议，仲裁委、法院如何审查? 仲裁委、法院应审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、内容是否违 反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，该规章制度的内容不 违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理，且已经向劳动者公示的情形， 可以作为处理劳动争议的依据。 ３３、劳动者未按规定提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解 除劳动合同即自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，给用 人单位造成损失的，应否赔偿? 劳动者未提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同， 自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，如其应当履行的办 理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应当承担相应的赔偿责 任，对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。 ３４、解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除 劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转 移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理? 劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的， 应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因 此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予 支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照上年 度社会平均工资确定，并明确支付的时间段。 ３５、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同 期限作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同? 用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期 限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如 变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。 ３６、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后， 又以重大误解为由撤销解除协议或者要求继续履行原合同的，如何处理? 女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又以重大误解为 由要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，不予支持。 ３７、女职工违反《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口 与计划生育法》)生育的，用人单位能否解除劳动合同? 女职工违反《人口与计划生育法》生育并符合以下情况的，用人单位可以 解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。 用人单位与劳动者在劳动合同中约定违反计划违反《人口与计划生育法》 生育可以解除劳动合同;用人单位依法制定的规章制度中明确规定，禁止劳动者 违反《人口与计划生育法》生育;当地政府部门因劳动者违反《人口与计划生育 法》生育，对用人单位进行处罚。 ３８、劳动者违反竞业限制约定，用人单位既要求劳动者承担违约金，又 要求劳动者赔偿损失的，如何处理? 用人单位既要求劳动者承担违约金，又要求劳动者赔偿损失的，需举证证 明劳动者承担的违约金不足以弥补其实际损失。仲裁委、法院可选择一较合理 的诉讼请求予以支持，驳回另一项诉讼请求，也可支持违约金后对差额部分损 失予以支持。 用人单位主张劳动者赔偿损失的，除证明双方有竞业限制协议，劳动者有 违反竞业限制约定的行为，还负有证明造成实际损失的举证责任。 五、社会保险 ３９、用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、 失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，其效力如何 认定? 用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当 缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社 会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。 劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按 约定支付给劳动者的社会保险费。 ４０、《中华人民共和国社会保险法》于 2011 年 7 月 1 日起施行，在该 法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险的，因社会保险经办机构实际无 法办理补缴手续，仲裁委、法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴 养老保险损失。现《中华人民共和国社会保险法》施行后已允许农民工补缴养 老保险，农民工要求用人单位给付 2011 年 7 月 1 日后养老保险赔偿的诉讼请 求是否还予以支持? 仲裁委、法院对用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判至 2011 年 6 月 30 日，对于 2011 年 7 月 1 日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经 办机构和劳动行政部门依法处理，仲裁委、法院不再判决给付金钱赔偿。 ４１、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补 缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱? 如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用 人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。 ４２、用人单位为劳动者办理商业保险能否替代社会保险? 商业保险与社会保险的性质不同，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法 定义务。用人单位为劳动者办理商业保险后，并不能免除其为劳动者缴纳社会 保险的义务。 ４３、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴 纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持? 劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴 纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，亦违反社会保险法的 规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁 委、法院不予支持。
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劳动合同管理-劳动合同法实用150问
劳动合同法实用 150 问 第一章劳动合同法总则.....................................................................................................7 1．什么是劳动合同?.....................................................................................................7 2．劳动合同具有哪些法律特征?.................................................................................8 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些?.....................................................................9 4．《劳动合同法》的调整对象是什么?...................................................................12 5．《劳动合同法》有哪些基本原则?.......................................................................13 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系?.......................................................13 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力?.......................................................13 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位?...............................................................14 第二章劳动合同的订立...................................................................................................15 9．什么是劳动合同的订立?.......................................................................................15 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则?.................................................................15 11．劳动合同订立的主体是谁?.................................................................................17 12．劳动合同应以何种形式订立?.............................................................................19 14.劳动合同的订立程序是什么样的?........................................................................20 15．劳动合同的内容有哪些?.....................................................................................21 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容?.................................................................21 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利?.................................................................22 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务?.................................................................22 19．用人单位在劳动合同中享有哪些权利?.............................................................24 20．用人单位在劳动合同中负有哪些义务?.............................................................24 21．什么是劳动合同中的法定义务和约定义务?.....................................................25 22．已经离退休的人可否再订立劳动合同?.............................................................25 23．如何确定劳动合同的成立时间?.........................................................................27 24．如何确定劳动合同的生效时间?.........................................................................27 25．依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力?.................................................28 26．如何确定劳动合同的终止时间?.........................................................................29 1 27．劳动合同的期限条款应如何约定?.....................................................................29 28．劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗?.................30 29．什么是试用期?试用期内的工资如何计算?.......................................................31 30．哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期?.......................31 31．用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同?.................................................33 32．如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期?.............................33 33．劳动合同中可否约定保证金条款?.....................................................................34 34．用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法?.................................35 35．如何约定保守商业秘密条款?.............................................................................35 36．劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任?.........................36 37．如何签订竞业限制条款?.....................................................................................37 38．劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何种责任?.................................38 39．用人单位违反竞业限制条款时怎么办?.............................................................39 40．培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办?.............39 41．如何约定培训费用及其违约赔偿责任?.............................................................40 42．有权确认劳动合同效力的机构有哪些?.............................................................41 43．无效劳动合同的情形包括哪些?.........................................................................41 44．无效劳动合同的珐律后果是什么?.....................................................................42 45．怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同?............44 46．劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成?.........................................................44 47．劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围?.................................................46 48．什么是最低工资标准?.........................................................................................47 49．劳动合同中约定的劳动者 I 资条款可否低于最低工资标准?..........................48 50．用人单位可否在劳动者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标 准的工资?.....................................................................................................................49 51．用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同?.........................49 52．用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款?.................49 53．竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力?.........................................50 54．劳动合同的双方可以约定违约全条款吗?.........................................................50 55．临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗?.....................................51 2 56．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁?.............................51 57．用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗?.............................52 58．用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系?. 52 59．劳动合同由哪些条款内容组成?.........................................................................53 60．用人单位可否单方扣定劳动合同?.....................................................................54 61．用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物? .......................................................................................................................................54 62．事实上的劳动关系包括哪几类?.........................................................................55 63．如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?.....................................................56 64．如何认定用人单位规章制度的效力?.................................................................56 第三章 劳动合同的履行和变更......................................................................................57 65．什么是劳动合同的变更?.....................................................................................57 66．劳动合同变更的条件有哪些?.............................................................................57 67．劳动合同变更将产生怎样的效果?.....................................................................58 68．劳动合同变更需要履行哪些程序?.....................................................................58 69．变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么?.....................................................59 70．劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任?.........................................60 71．用人单位主要负责人发生变更是否需要变更劳动合同?.................................60 72．企业分立、合并后需要变更劳动合同吗?.........................................................60 73．用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同?.............................................61 74．劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更?.................61 75．用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式 而停发劳动者工资?.....................................................................................................62 76．用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些?.........................................................62 77．劳动者如何利用法律规定最大限度地维权?.....................................................63 78．劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意?.........................................64 第四章劳动合同的解除和终止.......................................................................................64 79．什么是劳动合同的终止?.....................................................................................64 80．劳动合同在什么条件下即告终止?.....................................................................65 3 81．哪些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止?.............65 82．职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合 同?.................................................................................................................................66 83．劳动合同终止后将产生什么样的法律后果?.....................................................67 84．终止和解除劳动合同应履行哪些手续?.............................................................67 85．什么是劳动合同的解除?.....................................................................................67 86．用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同?.........................................68 87．经济性裁员的条件和程序是怎样的?.................................................................70 88．解除劳动合同的法律效力是什么?.....................................................................71 89．竞业禁止条款的主要内容有哪些?.....................................................................72 90．保密协议主要包括哪些内容?.............................................................................72 91．一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么?.............................................73 92．怎样理解劳动者被追究刑事责任?.....................................................................75 93．劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合 同?.................................................................................................................................75 94．怎样理解患病时期的“医疗期”?.........................................................................76 95．职工非因工负伤致残时．用人单位该怎么办?.................................................77 96．如何理解《劳动合同法》第 40 条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”?.77 97．用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生 重大变化”?...................................................................................................................77 98．哪些情况下解除劳动合同应提前 30 日通知对方?............................................78 99．劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效?.....................................................78 100．劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同?...............................79 101．用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任?...........................................79 102．事实劳动关系。解除是否应该支付经济补偿金?...........................................80 103．经济补偿金与失业保险全的区别是什么?.......................................................80 104．经济补偿金与一次性安置费的区别是什么?...................................................81 105．经济补偿金和生活补助费有什么区别?...........................................................82 106．经济补偿金与违约金有何区别?.......................................................................83 107．劳动者可否和用人单位约定经济补偿金?.......................................................84 4 108．用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同?.......................................84 109．什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”?...................................84 110．劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些?...........85 第五章集体合同...............................................................................................................85 111．什么是集体合同?...............................................................................................85 112．怎样理解订立集体合同中的集体协商?...........................................................86 113．集体协商的内容主要包括哪些?.......................................................................86 114．集体合同何时生效?...........................................................................................87 115．集体合同如何终止?...........................................................................................87 116．用人单位违反集体合同应承担什么责任?.......................................................87 117．工会违反集体合同应承担的责任是什么?.......................................................88 118．因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖?...................................................88 119．集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的?.......................................89 第六章劳务派遣...............................................................................................................89 120．什么是劳务派遣?...............................................................................................89 121．劳务派遣过程中有哪些法律关系?...................................................................89 122．劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些?.......................................................90 123．劳务派遣单位的注册资本是否执行《公司法》关于注册资本的要求?.......90 124．劳务承包与劳务派遣的关系是什么?...............................................................90 125．劳务中介与劳务派遣的区别是什么?...............................................................91 126．劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些?.......................................92 127．用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些?...........................................93 128．劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？.....................................94 129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬?...94 130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供 的标准执行?.................................................................................................................94 131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同?...95 132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳 动合同?.........................................................................................................................95 5 133．劳务派遣主要发生在哪些领域?.......................................................................95 134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务?.......................................................95 135．如何办理劳务派遣手续?...................................................................................96 136．被派遣劳动者的工资如何发放?.......................................................................97 137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理?...........................................................97 138．劳务派遣的时间如何确定?...............................................................................98 139．被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退?...........................................98 第七章 非全日制工和监督检查......................................................................................98 140．什么是非全日制用工?.......................................................................................98 141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域?.......................................................98 142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同?...................................................99 143．非全日制用工可否约定试用期?.......................................................................99 144．工会如何维护劳动者的合法权益?...................................................................99 第八章法律责任...............................................................................................................99 145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果?...................................................99 146．用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件?.................................................100 147．用人单位能否要求劳动者提供担保?.............................................................100 148．用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办?.................................................101 149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果?.........................................101 150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理?.................................................101 6 第一章劳动合同法总则 1．什么是劳动合同? 劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位(包括国家 机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系，明确双方权利 和义务而达成的书面协议，足以产生劳动关系的根据。《劳动法》第 16 条规定：劳 动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动 关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合 同。可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为 从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时．就有必要订立 劳动合同。通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。劳动合同起到 的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力，用人单 位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过 这个劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。从以上 的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容： 7 (1)劳动合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民 事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则．并且采用书面的形式来加以订 立。作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现， 因而受《劳动合同法》的调整，具有法律效力。双方当事人均应当按照劳动合同的约 定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。所谓劳动 关系，一般是指劳动者与用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人 雇主等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部 分。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的成员．并参 加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方(用人单位)必须按照劳动 者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化 生活。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。换句话说，劳动合同的主 体是劳动者和用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。首先 劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力 8 健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达 到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的 特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。 需要提及的是，劳动合同是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关 系的法律形式．也是处理劳动争议的重要依据。用人单位与劳动者通过劳动合同的 订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力的合理流动 保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。劳动合同是双方当事人共同意 志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。 2．劳动合同具有哪些法律特征? 劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征： (1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律 行为。其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。同时劳动 合同依照法律规定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律 保护。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示一致的产物，约定的是关于劳 9 动者和用人单位各自的权利和义务。当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权 利的行使受法律保护．义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担 相应的法律责任。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义 务关系为目的的民事法律行为。作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单 位设立、变更和终止权利义务关系为目的。 (4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等， 而不是指其他特定方面的平等。双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因 为性质的不同而处于不平等的地位。在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在 行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须 以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。需要强调 的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为 r 实现合同正义，其平等性必然受到一 定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征： (1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方 10 必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。 (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为：以劳动行为作为劳动合同标的，要求 劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。 (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国《劳动法》第 2l 条和《劳动合同法》第 17 条、第 19 条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过 6 个月。 (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳动力有自然老化的过程， 劳动力还有本身再生产的特征。劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需 要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。 (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合『司的 目的在于确立劳动关系．使劳动过程得以实现。 (6)劳动合同履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用 人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单 位的指示。但需强调的是，劳动者的人身不能强制。 (7)劳动合同权利义务的延续性：劳动台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳 动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面： ① 在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。在一定条件下 11 对用人单位仍有劳动报酬的请求权．用人单位仍有支付劳动报酬的义务； ② 在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。 (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动 合同中也是一样的。有所不同的是。劳动合同的内容具有更多的法定性。 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些? 法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力范围，指的是法律的生 效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束 力。从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事 的效力、空间效力和时间效力。一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间 的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。 所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域 的适用范围三个方面来分析。 《劳动合同法》第 2 条规定：中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立 履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和 与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 12 执行。按照上述规定，《劳动合同法》的适用范围可以作如下区分： (I) 对主体的适用范围：从该法第 2 条的规定来看，其主体的 适用范围包括两个方面：一是用人单位；二是劳动者。这就涉及到两个问题，即哪 些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。我国的立法机关采纳穷尽 列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办 非企业单位。同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关 系的劳动者也遵照(劳动合同法》来执行。但是需要指出的是，《劳动合同法》对于劳 动者的范围没有进行界定。细言之： ① 就用人单位来说．一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包 括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单 位、社会团体等。从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了《劳 动合同法》的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。需要 注意的是，个人是否可以成为用人单位呢?我国《劳动合同法》对此并没有明确规定 如果单纯从用人单位这一称谓上来看，用人单位既然是单位，那么肯定不能为自 然人。但是另一方面·《劳动合同法》又规定了非全 El 制用工的形式中的个人承包经 13 营招用劳动者违反本法规定，给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人 取包经营者承担连带赔偿责任。 ② 就劳动者来说。什么样的人才能称为劳动者呢?一般而言，劳动者是指达到 法定年龄且有劳动能力的自然人。我国《劳动合同法》上的劳动者可以分为广义上的 劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中 的劳动者，其主体资格应当由《劳动法》规定；后者指劳动关系中的劳动者，即参 与劳动关系并在其中享有劳动权利．承担劳动义务的自然人。《劳动 法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者 所设计的。《劳动法)第 2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以 下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照一般的理解， 《劳动合同法)的劳动者的范围可以通过用人单位的界定范围和劳动 关系的概念来确认。细言之．成为劳动者需要满足两 1、条件： A 年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。劳动者的 年龄条件实质上和我国民法上的民事行为能力人的概念具有必然的联系。我国《民 14 法通则》第 11 条第 l 款明确规定： 18 周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事 活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者应该是成年人， 也即年龄必须达到 18 周岁。但是，是不是不满 18 周岁的自然人就不能成为劳动者 了呢，并非如此，《民法通则》第 11 条第 2 款明确规定：16 周岁以上不满 18 周岁 的自然人，以自己的劳动收人为主要牛活来源的，视为完全民事行为能力人：这 一点在我国《劳动法》却有相反意思的规定。《劳动法》第 15 条第 l 款规定：禁止用 人单位招用未满 16 周岁的未成年人。第 58 条第 2 款规定：末成年工是指年满 16 周 岁未满 18 周岁的劳动者。也就是说，已满 16 周岁，不满 18 周岁的未成年人，虽然 还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利 义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。 那么，未满 16 周岁的未成年人是否可以参加劳动，成为《劳动合同法》上的劳 动者原则上未满 16 周岁的自然人不能成为《劳动合同法》上的劳动者，这主要是从 保护未成年人的角度出发的，未成年人的身体条件还不适合从事一般的劳动。但是 也有例外情况，《劳动法》第 15 条第 2 款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未 15 满 16 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义 务教育的权利。也就是说，对于此种情况，则可以例外地允许其成为劳动者。但是 应该满足国家的特别法律规定。 B 劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作 的能力。只有具备劳动能力的人才能成为劳动者。我国一般从年龄、健康、智力、自 由、就业愿望这五个方面的因素来确认劳动者的一般资格。 需要注意的是，依照《劳动合同法》第 96 条的规定，事业单位与实行聘用制的 工作人员订立、变更、解除或者终止劳动合同，一般如法律、行政法规或国务院另有 规定的则依规定．未作规定的，依《劳动合同法》调整。 (2)地域上的适用范围：是指《劳动合同法》在什么样的地域范围内有效的问题 依据前述《劳动合同法》第 2 条的规定，《劳动合同法》适用于我国的领土、领海、领 空，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使、领馆，以及在我国领域外航行 的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 (3)时间上的适用范围：《劳动合同法》在时同上的适用范围，是指《劳动合同 法》的生效时间和失效时间，以及《劳动合同法》对于其生效之前发生的劳动法律关 16 系有无溯及力。这里着重讲《劳动合同法)的溯及力问题。所谓溯及力，是指《劳动合 同法》生效以后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言， 对于溯及力的问题．采取从旧的原则。按照《劳动合同法》第 97 条的规定，①本法 施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第 14 条第 2 款第(3)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳 动合同时开始计算。也即，对于在《劳动合同法'实施以前已经订立的劳动合同，需 要双方继续履行该已经订立的劳动合同，而不需要重新按照(劳动合同法)的规定再 订立。但是对于两次以上订立固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数则采取的 是阻断方式，也即，通过适应新法的规定，从新法实施时起来计算订立合同的次 数。②对于新法实施之前已经建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，则应 该依照新法在新法实施之日起的 1 个月内订立书面劳动合同。③另外一个问题就是 经济补偿金的支付年限问题．对于在新法实施之前已经存在的劳动合同关系的年 限能否计算到经济补偿金的年限内里呢?(劳动合同法)采取了阻断计算的方法．也 即施行之日已存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第 46 条规 定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者自本法施行之日起在本 单位工作 17 之年限计算。作为补充．该条还规定，如本法施行前按照当时有关规定，用人单位 应当向劳动者支付经济补偿的，则按照当时的有关规定执行。 4．《劳动合同法》的调整对象是什么? 法律是以人的行为关系为调整对象的社会规范。就《劳动合同法)而言，其调整 对象只能是劳动合同关系，而且凡是劳动合同关系都应当且只能由《劳动合同法》 来调整。劳动合同关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位 之间产生的社会关系。劳动合同行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者 的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是 履行支付劳动报酬的行为。就《劳动合同法》而言，其调整对象就是劳动合同关系。 由于劳动合同关系所指向的是劳动合同行为，所以，劳动合同关系建立后， 劳动者必须加人到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享 受本单位职_【_的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组 织管理者，在要求劳动者完成生产工作仟务的同时，必须为劳动者完成双方约定 的劳动行为，提供劳动条件，这些劳动条件既包括生产场所、机器设备和劳动工具 也包括劳动保护装置和安全卫生防护用品。 18 5．《劳动合同法》有哪些基本原则? 《劳动合同法》的基本原则是指劳动台同立法、司法和相关活动的指导思想和基 本准则。 《劳动合同法》的基本原则既具有法原则的一般共性，又具有其特有的原则 即合法原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、劳动合同的自由与政府 适度干预相结合的原则。 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系? 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总 称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。 劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动 合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指 现行的《中华人民共和国劳动合同法》。 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳 动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳 动监察法等等。就两者的关系来看．劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关 系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是 19 指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。 一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合 同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定《劳动合同法'段有规定而《劳动法》有 规定的，则适用《劳动法》的相关规定。 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? 关于用人单位劳动规章制度的效力，我国《宪法》第 53 条规定，中华人民共和 国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律。可见，遵守劳动纪律是公民的一项义 务。 《劳动合同法》第 4 条第 1 款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸 和具体适用，是实现劳动过程的自治规范，对其单位的全体成员 具有约束力。 关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，一般认为，劳动规 章制度的效力低于集体合同；集体合同的效力低于劳动合同。但在劳动争议案件中 当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上 “就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立 20 时间的先后顺序。同时需要考虑用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法性 如果与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更有利于保护劳动者权益的， 才能考虑适用之。 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位? 工会是工人阶级的群众组织，是在无产阶级同资产阶级的斗争过程中产生和发 展起来的。 《劳动法》明确规定了工会在调整劳动关系中的地位，即工会代表和维护 劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。在市场经济的条件下，工会是劳动 者利益的代表，是劳动者的合法权益的维护者，这是理所当然的。 工会在调整劳动关系中的地位与《劳动法》的立法宗旨是一致的。 《劳动法》第 1 条明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会 主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳 动法》中规定工会的职权，也服从于制定《劳动法》的这一目的，工会的活动应为代 表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，为建立稳定 和谐的劳动关系而服务。 对于工会参与企业民主管理和与用人单位平等协商的权利问题，《劳动法》第 21 8 条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参 与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。企业民主管理制 度是企业劳动者直接参加管理本企业事务的制度。我国社会主义制度下的企业民主 管理制度反映了生产力发展的客观需要，有利于维护劳动者利益，因此它 具有一定的进步意义。但由于目前我国的生产力水平不高，人们的民主意识和法律 意识比较淡薄，职工参加企业民主管理的权利虽然受到一定的重视，但是从整体 上看，企业民主管理制度仍存在着一些需要解决的实际问题，这项权利的实现还 有待提高。 《劳动法》第 7 条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动 者的合法权益，依法独立自主地开展活动。而工会的基本任务之一是参与民主管理 平等协商。这表明工会组织是职工群众参加民主管理的组织者，能够代表和维护职 工群众在企业中的民主权利。我国是以生产资料社会主义公有制为主体，多种经济 成分并存的所有制结构，企业的性质和结构决定了企业民主管理的 程度、形式、方法各不相同。按企业所有制的不同，目前我国的企业民主管理大体分 为三种形式：全民所有制企业职工的民主管理的基本形式是职工代表大会；集体 22 所有制企业的民主管理由集体企业的职工(代表)大会行使；外商投资企业和私营企 业中的劳动者参与管理企业主要是通过工会组织与经营者建立的协商会议制度进 行。 第二章劳动合同的订立 9．什么是劳动合同的订立? 劳动合同的订立，足指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合 同的各项条款达成一致协议，并以书面彤式明确规定双方权利、义务以及责任，从 而确立劳动关系的法律行为。它描述的是缔结劳动合同的双方当事人各自接触、洽 谈直至达成合意的过程，是动态行为和静态的劳动合同的统一体。它一般由确定合 同当事人和确定合同内容两个阶段组成。一般来说，动态行为主要包 括缔约各方的接触和治淡，主要是由要约邀请、要约、反要约等构成。静态的劳动合 同是指达成缔结合同的合意，从而就劳动合同的条款(或者是主要条款)达成一致， 以明确双方之间的权利和义务，主要是由承诺和合同条款等构成。 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则? 劳动合同的订立需要遵循一定的原则。 《劳动合同法)第 3 条规定：订立劳动合同 23 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同 具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。具体而言，劳动合 同订立必须遵守以下原则： (1)必须坚持合法的原则：也即，必须遵守国家法律和政策的规定，合同的各项 条款都不得与国家有关规定相冲突。从这点来看，其包括以下几方面的内容：①劳 动合同的主体必须合法，即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格，也 即劳动者必须具有劳动能力，主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳 动权利能力是指劳动者根据《劳动法》的规定，能够享有劳动的权利和 承担劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。 依照《劳动法》的规定，我国公民自 16 周岁起就具有劳动权利能力，也就是说，公 民自 16 周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指 劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力，是劳动者作 为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人单位来说，一般应当具有 法人资格，不具有法人资格的应当依法登记注册，具备履行劳动合同的能力。②劳 动合同的内容必须合法，必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有 24 具体明确规定的，尤其是对于禁止性规定，在订立劳动合同时都必须遵守．不得 违反。凡是法律、法规没有明确规定的，双方当事人在从事订立劳动合同的行为时 也应该遵守最低限度的标准。③劳动合同订立的程序和形式 必须合法。 (2)必须坚持公平的原则：公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念，是人们 崇高的理念，也是基本的法律价值理念。《劳动合同法'调整的是劳动合同关系，其 关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方．因此公平尤为重要。其含义如下：① 《劳动合同法在规范劳动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上，该体 现公平原则，重点照顾劳动者的利益，同时兼顾用人单位的合 法权益。②在订立劳动合同时，应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。③ 在处理劳动合同纠纷上，应依法律规定来进行，以体现公平原则。 (3)必须坚持平等自愿和协商一致的原则：平等，是指用人单位和劳动者在缔结 合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主 体资格出现的，是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协 议，用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对 25 劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等 地决定是否缔约．平等地决定合同的内容。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双 方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分体现了自己订 立劳动合同的意图，经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须 由当事人自己的意愿独立地完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示。 根据自愿原则，双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳 动合同只能出于其内心意愿。其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳 动合同。同样，用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单 位录用条件的劳动合同。所谓协商一致．是指劳动合同的内容、条款．在法律法规 允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定 只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效。在实践中 常见的是用人单位事先拟好劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定，根据我国 《合同法》的有关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或 者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 26 (4)必须坚持诚实信用的原则：诚实信用原则是道德观念的法律化。其要求劳动合 同双方当事在进行劳动合同订立等活动时．意图诚实、善意，行使权利不得侵害他 人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所获取利益的活动。不 仅使劳动合同双方当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之问 的利益得到平衡的基本原则，在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则， 以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。 11．劳动合同订立的主体是谁? 劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说．即劳动者和用人 单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上 则有其特定的含义，需要作特殊的理解。 不能把“劳动者”理解为一般意义上的“人人都是劳动者”，这样就会把用人 单位本身也包括在内了。在劳动法意义上的劳动者只能理解为达到法定年龄且有劳 动能力的公民。与劳动者相对的用人单位是指招用他人为其劳动的人，包括自然人 和法人，也包括为自己经营或为他人代为经营的人，他们构成使用他人劳动而给 付报酬的劳动关系一方当事人。在现代社会中，有的自然人可以同时既为劳动者， 27 又为用人单位，在股份制企业尤其如此：但在具体的劳动关系上，特定的人具有 特定的身份。 在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和 雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人 单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律 规定的下列条件： (1)年龄条件：《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是 16 周岁，不满 16 周岁不 能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满 16 周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全 或道德的职业或工作，《劳动法》规定劳动者的年龄不应低于 18 周岁。如《劳动法》 禁止用人单位雇佣不满 18 周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业 但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。 (2)劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动 者必须具有劳动能力。而且．对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足 该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动 28 者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民还需 要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公 民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人．不能与用人单位建立劳动关系。 另外．我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍 人，只要具备我国《劳动法》规定的条件．都可以成为我国的劳动者。 用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等．我国在法 律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务 者。 我国的用人单位有不同的类型： (1)在中国境内的依法棱准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式， 如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业，混合型企业 股份制企业、联营企业、乡镇企业等。 · (2)依法核准登记的个体经济组织．即依法取得营业执照的个体工商户。个体工 商户可以请帮手，带学徒。 (3)依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医 29 院、出版社等。其在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。 (4)依法成立的国家机关：它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 (5)依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法 成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 12．劳动合同应以何种形式订立? 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动 合同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确 立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。 《劳动法》第 19 条规定，劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第 10 条规定，建立劳动关 系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合 同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以 书面形式。 但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到 的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物．只要双方当事人意思表示 30 一致就能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明 双方当事人订立了劳动合同。其次．书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家 意志．纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴 证环节更为便捷。此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳 动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。需要注意的是，我国 《劳动合同法》并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以 更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并 非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式．除了书面形式之外，还可以订立口 头形式和默示形式的劳动合同，例如我国《劳动合同法》第 69 条的规定。 实质上，我国《劳动合同法》也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同 存在的证据。首先，我国《劳动合同法)第 10 条第 l 款规定：建立劳动关系，应当订 立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形 式。同时，该条第 2 款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方 达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而 31 是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起 1 个月内订立书面形式的劳动合同。 这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用 工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳 动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用 人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过 1 个 月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国《劳 动合同法》第 82 条第 1 款规定：用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资。同时，《劳动合同 法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支 付标准进行了规定，也即第 1l 条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合 同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集 体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。此外 作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国《劳动合同法》对于非全日 制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即《劳动合同法》第 69 条规定： 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力 32 13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗? 1996 年 m 月 9 日发布的劳动部办公厅《对(关于临时工的用工形式是否存在 等问题的请示)的复函》规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳 动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上的相 对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在 I 临时性岗位上用工，可以在 劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳 动合同。 14.劳动合同的订立程序是什么样的? 根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定和实践，签订劳动合同的程序 是： (1)签订劳动合同书：劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用 人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务。劳动者应如实介绍 自己的专长和身体健康状况。双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后， 签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章；而劳动者须本人签名或盖章。 (2)鉴证劳动合同：根据劳动部 1992 年 10 月 22 日颁发的《劳动合同鉴证实施办 33 法》第 3 条的规定，劳动行政部门是劳动合同的鉴证机关。各级劳动行政部门应配 备专门人员负责劳动合同鉴证工作。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或履行 地的劳动行政部门承办。签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证， 依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且 一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。 15．劳动合同的内容有哪些? 劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之问设定劳动权利与义务的具体规定。 劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，也关系到国家劳动法律、 法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个苇要问题。 根据条款内容足否为劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补 充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同 就不能成立。必备条款中有些是劳动合同当事人必须规定的法定内容，也有一些足 由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合 同成立必须具各的条件，没有补充条款的，劳动合同依然能够成立。 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容? 34 从《劳动合同法》第 17 条的规定中可以看出，劳动合同的必 备条款有： (1)订立合同的双方当事人的基本信息：按照《劳动合同法》第 17 条第 1 款第(1)项 和第(2)项的规定，所谓的基本信息是指用人单位的名称、住所和法定代表人或者主 要负责人与劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。 (2)劳动合同期限：是指合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或 解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作 为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的 期限时．合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定 的前提下，可自行协商合同期限。 (3)工作时间、工作地点、工作内容和休息体假：主要是指劳动者为用人单位提供 的劳动，是劳动者应履行的主要义务，以及劳动者工作的场所或者地点劳动者被 录用到用人单位以后，应担任何种工作或职务，工作上应达到什么要求等，应在 劳动合同中加以明确。双方可在协商一致的基础上明确劳动者所应从事工作的类型 及其应达到的数量指标、质量指标等，也可以参照同行业的通用标准来执行。关于 35 劳动或工作的时间、地点、方法、范围和休息体假等，法律有统一规定的，依照法律 执行；没有统一规定的，可由双方协商，但不能违背法律的基本原则。 (4)劳动报酬：用人单位应向劳动者支付劳动报酬，这是用人单位的主要义务； 与之相对应的，获得劳动报酬是劳动者的权利：劳动报酬，专指劳动法中所调整 的劳动者基于劳动关系而取得的各种劳动收入，其主要支付的形式是工资．此外 还有津贴、奖金等。在劳动合同中应明确工资的数额，支付方法，奖金、津贴的数额 及获得的条件等。若法律已有明文规定的，应遵从规定；若无规定的， 当事人可议定。 (5)社会保险：社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、 疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。 社会保险主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。社会保 险是保障劳动者基本生话需求的社会保障制度。因此，对劳动者米说，用人单位是 否为劳动者参加社会保险，对劳动者的个人权益至关重要， 周此应该在劳动合同中进行约定。 (6)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：一般而言，劳动保护和劳动条件是劳动 36 者进行劳动的前提条件，没有良好的劳动保护措施和劳动环境．劳动者的人身安 全就得不到保障，因此也有必要在劳动合同中进行规定。 (7)法律、法律规定应当纳入劳动合同的其他事项。该条款是属于兜底条款的性质 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利? 我国《劳动法》和《劳动合同法)规定，劳动者享有如下主要 权利：(1)劳动报酬权；(2)劳动保护权；(3)休息权；(4)职业培训权；(5)社会保险权 和社会福利权；(6)劳动者参加和组织工会的权利；(7)法律规定的其他权利。 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务? 《劳动法》上的“行为人”，《劳动法》除规定最低的劳动年龄外，还规定双方 所具有的基本权利和基本义务。需要特别指出的是，这里的基本权利和基本义务不 是指公民的宪法权利和义务．也不是一般意义上的劳动权利和义务，而是特指在 劳动关系中具有共性的权利和义务。这种权利和义务具有相互对应的关系．即一方 的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。就劳动者而言， 其一般具有下列五种义务。 (1)劳动义务：即劳动者有按照劳动合同提供劳动的义务。这种义务具有专属性 37 即劳动义务人通常为劳动合同的一方当事人，不得由他人代为劳动。这种专属性在 德国等一些国家有两项例外：①用人单位同意或习惯上允许他人代为劳动；②该 项劳动由他人代为并无差异。与劳动义务专属性相对应．用人单位享有的劳动请求 权具有专属性，如果未经劳动者本人同意，原则上不得将此权利转让给第三人。但 如果用人单位一方主体合法变更，而且劳动者的义务内容不发生变化时。该项权利
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劳动人事争议仲裁反申请书
劳动人事争议仲裁反申请书 案号 反 申 请 人 被 姓 名 或单位名称 姓 名 或单位名称 单位性质 单位性质 反 申 请 人 法定代表人 姓 名 职务 法定代表人 姓 名 职务 性 别 年龄 性 别 年龄 民族或国籍 用工 性质 民族或国籍 用工 性质 工作单位 工作单位 地 址 地 址 电 话 电 话 邮 编 邮 编 请求事项： 事实和理由： 此 致 劳动人事争议仲裁委员会 反申请人： （签名或盖章） 年 附：副本 份； 月 日 注：1、反申请书应用黑色或者蓝色水笔书写或打印，打印必须使用 A4 纸，文末的落款应 为反申请人的亲笔签名或盖章。 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求。 3、事实和理由部分空格不够用时，可用同样大小的纸（A4 纸）续加中页。 4、反申请书副本份数，应按被诉人数提交。
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劳动争议仲裁申请书（单位）-范本2
劳动争议仲裁申请书 申请人：（单位名称） 法定代表人： 地址： 联系电话： 委托代理人：（姓名）： 性别： 民族： 年龄： 工作单位： 职务： 住址： 联系电话： 被申请人：（姓名） 性别： 民族： 年龄： 身份证号码： 工作单位： 职务： 住址： 联系电话： 仲裁请求： 1、 2、 3、 事实和理由：（包括证据和证据来源，证人姓名和住址等情况） 此致 XX 劳动争议仲裁委员会 申请人：（盖章） 年 月 日 附：申请书副本 份； 证据材料 份。
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薪酬制度主体方案-仲裁系统
薪酬制度主体方案 --- 仲裁系统（一） 由于薪酬采用模糊形式，员工心理容易形成一种不安全感和不公正感，除应建立 健全薪酬管理体系与制度外，还应给员工建立申诉渠道，及时反馈信息。 主 薪酬是由人确定的，由 于上级考核人员几隔级 领导的素质高低不同， 理解和运用政策的尺度 不同，难免有不公平的 可能 要 理 由 因为薪酬制度本身的弊 端活执行者的偏离，难 免有不公平付薪现象 因为薪酬各环节过程中 信息失真，也会引发不 合理现象 为了解决以上矛盾，公正付薪，使薪酬分配制度全面实施，达到预期效果，有必要建 立完善的仲裁系统（必须设计完整的仲裁规则），在仲裁为委员会领导下严格执行， 实施公正裁决，以保证员工的权利、利益不受损害。 薪酬制度主体方案 --- 仲裁系统（二） 仲裁系统 仲裁系统的功能 员工提出仲裁申请 • 赋予每个员工申诉的权利 • 为每位员工设立申诉渠道 与直接主管沟通，请求处理 实施仲裁系统必须提出的要求 与隔级领导沟通，请求处理 对结果不满意时，向本单位薪酬仲裁 委员会或公司仲裁委员会申请仲裁 仲裁结果反馈预处理 仲裁系统程序图 • 员工提出仲裁申诉必须以事实 为依据 • 申诉严格按仲裁规则进行 实施仲裁系统必须向员工提出承诺 •二级层次的仲裁委员会将严格按仲裁规 则开展工作，否则立即调整仲裁委员会成 员 •对员工提出的每一个仲裁申请都给与公 正的处理 •对利用职权打击、报复员工的管理者， 经查属实，第一次给与警告，第二次免职。
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1-经济补偿金协议书
经济补偿金协议书 甲方： 乙方： （身份证号码： ） 双方参照《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，经协商，在互 谅互让的基础上，就解除劳动关系及经济补偿事宜达成如下协议： 1、甲乙双方经协商一致，同意于 年 月 日解除劳 动关系，双方劳动关系即行解除，工资结算至解除劳动关系日。 2、甲、乙双方同意，由甲方一次性支付乙方经济补偿金待遇；乙方 工龄换算补偿金计算基数计 元，（大写： 个月，一次性经济补偿金共计人民币￥ 元整），从乙方签领该款时起，甲、乙双方解除 劳动合同，终结劳动、保险关系。 3、乙方应于 年 月 日前与用人单位办理好移交手续， 同时对甲方应尽保密义务，保证甲方秘密资料不外泄，不在外散播损害 甲方利益形象的言论，如因泄密给甲方造成重大损失，甲方将追究乙方 法律责任。 4、乙方确认双方劳动关系履行时的权利义务从协议签订之日起即行 终止，并无任何不了事宜，确认对工作期间的薪资及相关费用已结清并 无任何异议。双方对协议解决劳动关系程序及结果均无任何异议，保证 不再提出任何仲裁和诉讼请求。 5、本协议一经签订即具有法律效力，本协议书一式二份，甲乙双方 各执一份。 甲方（盖章）： 年 月 乙方（签字） 日 年 月 日 今收到 公司经济补偿金现金 写 元整。 收款人： 年 月 日 元，人民币大
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7-常需证据资料检查清单-履行劳动合同纠纷诉讼-工具
常需证据资料检查清单-履行劳动合同纠纷诉讼 1、因工作内容而产生的纠纷提供衡量劳动者劳务的数量标准及质量标准及未完成指标、任 务的证据； 2、因试用期、合同期限而产生的纠纷提供是否有非法延长试用期的证据。用人单位或劳动者 随意、无故改变合同期限及单位解除合同的证据工资是否实际支付、克扣或拖欠工资的事实 依据； 3、因工资、劳动纪律产生的纠纷（可参照开除、除名、辞退、劳动报酬纠纷举证）。 4、用人单位提交其法人资格证明：法定代表人身份证明； 5、需委托他人代理诉讼的，提交授权委托书； 6、合同工，提供劳动者与用人单位之间的劳动合同；固定工、临时工、季节工、农民轮换工 应提供劳动者与用人单位关系的证明。 7、劳动争议仲裁委员会的裁决书，或超过劳动争议仲裁时效的不予受理案件通知书。 8、劳动争议发生的事实根据（包括劳动争议如何发生的、争议的内容、能证明劳动争议案件 情况的一切证据材料）。 9、用人单位提供解决争议的法律依据。依照的法律、行政法地方性法规、参照的规章的名称 及适用的条、款、项、目等。若依据是本单位的内部规定，则提供该规定的正本及复印件。
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